Ter o nome como sócio administrador no contrato social não basta para o empresário ser acusado de crime fiscal

1. Tem-se observado que é muito comum o Ministério Público pedir a condenação de sócios de empresas envolvidas com algum ato de sonegação fiscal ou omissão de recolhimento de tributos (ICMS, IPI, IR-Fonte, Contribuições Previdenciárias etc.), tão somente porque seus nomes constam no contrato social como administradores ou sócios gerentes, mesmo nos casos em que existem vários outros sócios com tais denominações.

2. Mas, pode o empresário ser acusado da prática de crime fiscal apenas pelo fato de seu nome constar nos estatutos ou contrato social como gestor? O órgão de acusação diz que sim, porque a condição de sócio administrador lhe daria o que se chamaria de domínio do fato.

Entendemos que não é bem assim.

3. No estágio atual da legislação criminal brasileira é de indeclinável necessidade apontar-se a realização de uma conduta por parte do acusado, seja ação ou omissão. O Ministério Público deve narrar na denúncia (petição dirigida ao juiz para iniciar a ação criminal), com clareza e exatidão o chamado comportamento típico (a conduta descrita em tese na lei como criminosa) e o resultado naturalístico (no caso, o dano ao fisco), com todas as suas circunstâncias, consoante disposto no art. 41 do Código de Processo Penal:   

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas.

4. Com efeito. A exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias é fundamental na denúncia, devendo a imputação ser certa e determinada.

5. Assim sendo, não basta a simples descrição do fato típico imputado ao acusado. Como destaca o prestigiado jurista e professor HUGO DE BRITO MACHADO, a descrição do fato típico está na norma penal. Repeti-la, simplesmente, não atende a exigência do art. 41, do CPP. A afirmação, relativamente frequente, de ser a denúncia descritiva de fato criminoso em tese, deve ser entendida em termos. O fato imputado ao acusado deve ser individualizado pela indicação de suas circunstâncias. (A denúncia Genérica nos Crimes contra a Ordem Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário nº 12. Ed. Dialética, p. 27/36).

6. É relevante frisar que será a narração detalhada dos fatos que permitirá ao acusado exercer o amplo direito de defesa, com toda a plenitude do contraditório, direito que lhe é assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV).

7. A atenuação dos rigores do artigo 41 do CPP (como algumas decisões judiciais admitem) não pode ir até o ponto de admitir-se denúncia "fictícia", sem apoio na prova e sem a demonstração da participação de cada um dos sócios, nominados como administradores, na prática tida por criminosa.

8. A professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, em obra com outros juristas, adverte que A instauração válida do processo pressupõe o oferecimento de denúncia ou queixa com exposição clara e precisa de um fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (art. 41 CPP), isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxillis), o maléfico que produziu (quid), os motivos que a determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando) (João Mendes Jr.)  A narração deficiente ou omissa, que impeça ou dificulte o exercício de defesa, é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sanada porque infringe os princípios constitucionais (As nulidades no Processo Penal, Malheiros, 3ª ed., SP, 1994, p 84/85).

9. No mesmo sentido são as lições de DAMÁSIO DE JESUS: No estágio atual da legislação criminal brasileira, para processar-se o princípio da subsunção típica, é de indeclinável necessidade apontar-se a realização de uma conduta por parte do acusado, seja ação, seja omissão. Significa que a autoridade policial e o Ministério Público devem narrar na portaria ou denúncia, com clareza e exatidão, o comportamento típico e o eventual resultado naturalístico (fato material), com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP). Não basta indicar que ocorreu este ou aquele fato em determinada empresa, que houve este ou aquele prejuízo aos cofres públicos ou à coletividade (resultado). É preciso descrever o primeiro elemento do fato típico, qual seja, a ação ou omissão (conduta). Não é suficiente, pois definir genericamente o fato é apontar como responsável o presidente, diretor, administrador ou gerente da empresa. Com efeito, na palavra de Pedrazzi e Costa Júnior, o sistema da solidariedade somente é válido na esfera extrapenal: "no campo criminal cada um responde pela própria conduta e somente por ela. Em face do um episódio delituoso, o juiz deverá verificar quais, entre os diretores, participaram" do fato" (Direito penal das sociedades anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 33).  Assim, quando se trata de crime de autoria coletiva cometido por empresa, não é suficiente à autoridade policial ou ao Ministério Público a descrição genérica e impessoal do episódio, como se tivesse sido praticado pela pessoa jurídica (no estágio atual da legislação penal brasileira, incapaz de cometer delitos). Não se deve relegar para a instrução criminal a individualização dos comportamentos. A aceitação do recebimento da denúncia, nos delitos de autoria múltipla, sem a narração pormenorizada do comportamento de cada um de seus representantes: 1º) afronta o princípio da legalidade ou de reserva legal, uma vez que recomenda ao juiz receber denúncia por fato atípico; 2º) despreza a exigência da narração do elemento subjetivo do tipo na coautoria ou participação.  (Código de Processo Penal Anotado. 23ª ed. 2009. SP: Saraiva, p. 56/57).

10. Quando o Ministério Público opta pela formulação genérica da acusação, incluindo o empresário na denúncia criminal sem apoio em qualquer prova ou demonstração de sua efetiva participação na prática tida como criminosa, a denúncia afronta a regra contida no artigo 41 do Código de Processo Penal, e, via de consequência, viola garantias asseguradas constitucionalmente a todos os cidadãos acusados.

11. A descrição do fato criminoso, mesmo que sucinta, não pode inviabilizar ao acusado o seu legítimo exercício do direito de defesa, sob pena de violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (Constituição Federal, art. 5º, LIV e LV), bem como da individualização da pena (Constituição Federal, art. 5º, XLV).

12. O que aqui se afirma encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, podendo ser citado, como exemplo, a seguinte decisão:

1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão.2. AÇÃO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 1o e 2o da Lei nº 8.137/90 e art. 22 da Lei nº 7.492/86. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação à pessoa jurídica. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida. Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. HC concedido para esse fim Extensão da ordem ao co-réu. Inteligência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicação do art. 41 do CPP. Precedentes.No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito "crime societário", é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (STF. RHC 85.658. Rel. Min. Cezar Pelluso. Primeira Turma. Julgado em 21/06/2005. DJ de 12/08/2005, p. 12 grifou-se)

13. Do mesmo modo, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontramos:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, buscando dar efetividade às normas previstas na Constituição Federal e na Lei 8.038/90, passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que deve ser adotado por este Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja restabelecida a organicidade da prestação jurisdicional que envolve a tutela do direito de locomoção. 2. Tratando-se de writ impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas corpus de ofício. SONEGAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. De acordo com as informações prestadas pelo juízo singular, corroboradas pela respectiva cópia da certidão de trânsito em julgado emitida pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, a discussão administrativa do crédito tributário tido por sonegado se encerrou definitivamente antes mesmo do oferecimento da denúncia em tela, circunstância que afasta a alegada ausência de justa causa para a ação penal. INÉPCIA DA DENÚNCIA. MERA CONDIÇÃO DE RESPONSÁVEL LEGAL DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO NEXO CAUSAL. AMPLA DEFESA PREJUDICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A hipótese em apreço cuida de denúncia que narra supostos delitos praticados por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais. 2. A tal peculiaridade deve estar atento o órgão acusatório, pois embora existam precedentes desta própria Corte Superior de Justiça admitindo a chamada denúncia genérica nos delitos de autoria coletiva e nos crimes societários, não lhe é dado eximir-se da responsabilidade de descrever, com um mínimo de concretude, como os imputados teriam agido, ou de que forma teriam contribuído para a prática da conduta narrada na peça acusatória. 3. No caso, apesar do órgão acusatório ter afirmado que a supressão de tributo devido seria subsumível ao tipo previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, olvidou-se, entretanto, de narrar qual conduta voluntária praticada pela paciente teria dado ensejo ao resultado naturalístico verificado no procedimento administrativo fiscal, limitando-se a apontar que ela seria uma das autoras do delito simplesmente por se tratar de representante legal da sociedade empresária. Não há descrição, entretanto, de quais operações teriam sido omitidas, tampouco do período em que tais omissões teriam ocorrido, circunstância que, de fato, impede o exercício da defesa da paciente em juízo na amplitude que lhe é garantida pela Carta Magna. 4. Tendo em vista que o corréu se encontra na mesma situação processual da paciente, os efeitos desta decisão devem lhe ser estendidos, nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para declarar a inépcia da denúncia ofertada contra a paciente, estendendo-se os efeitos desta decisão ao corréu.  (HC 206.376/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 11/06/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA CONFIGURADA. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA PRATICADA PELOS ACUSADOS. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Buscando dar efetividade às normas previstas no artigo 102, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal, e aos artigos 30 a 32, ambos da Lei nº 8.038/90, a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus em substituição a recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Colenda Corte, passou também a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição do recurso cabível. 3. Nos crimes societários, de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência têm procurado abrandar o rigor do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, dada a natureza dessas infrações, quando nem sempre é possível, na fase de formulação da peça acusatória, operar uma descrição detalhada da atuação de cada um dos indiciados, admitindo-se, um relato mais generalizado do comportamento que se tem como violador do regramento de regência. 4. Muito embora não seja necessária a descrição pormenorizada da conduta de cada envolvido, nos crimes societários, não se pode conceber, pelo evidente constrangimento que acarreta que o órgão acusatório deixe de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada, sem ao menos um breve detalhamento da sua atuação, vício que, por certo, inviabiliza o exercício amplo do direito de defesa. 5. Na hipótese dos autos, tem-se que a imputação de autoria contida na denúncia é absolutamente genérica, não se mencionando, na descrição das condutas consideradas delituosas, o nome da paciente, que é apontada unicamente como "detentora de poder administrativo" da empresa sonegadora, sem que se indicasse o vínculo entre a conduta e a agente, não se mostrando suficiente à imputação, por si só, o fato de figurar no contrato social como sócio-administrador. 6. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a inépcia da denúncia, por ausência de individualização da conduta, determinar o trancamento da ação penal em relação à paciente. (HC 161.113/PE, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 20/11/2012)

14. Assim sendo, em todos os casos de denúncia de crimes fiscais, o advogado defensor deverá verificar se a pessoa apontada como responsável pela conduta, por constar no quadro social, efetivamente exerce a gestão da empresa, fazendo-se necessário que a petição de acusação do Ministério Público descreva pormenorizadamente a efetiva atuação do acusado no crime fiscal tido como praticado, com suporte em provas indiciárias anexadas ao pedido, sob pena de configurar acusação genérica, o que viola frontalmente o artigo 41 do Código de Processo Penal, além de atentar contra as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e da individualização da pena, já citadas.

15. Ausente esta demonstração pormenorizada, bem como as provas indiciárias referidas, a acusação do Ministério Público terá que ser considerada tecnicamente inepta e o pedido de processamento e condenação do empresário terá que ser rejeitado de plano pelo juiz.