A exceção de pré-executividade em face da nova sistemática dos embargos à execução

Com a entrada em vigor da Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que alterou diversos artigos do Código de Processo Civil relativos ao processo de execução de título executivo extrajudicial, várias dúvidas foram suscitadas e vários foram os questionamentos surgidos entre os operadores do direito. Dentre eles, uma questão importante merece ser enfrentada: qual a situação da exceção de pré-executivadade, ante a nova sistemática dos embargos à execução?

À primeira vista, numa análise superficial e precipitada, inclinamo-nos a dizer que ela tenderia a desaparecer ^[01], não tendo mais nenhuma utilidade prática, uma vez que para o ajuizamento dos embargos à execução não mais seria necessário garantir o juízo (novo art. 736).

Mas não é bem assim, como veremos a seguir.

Como sabido, a exceção de pré-executividade não existe no nosso ordenamento jurídico. Decorrente de forte construção doutrinária e jurisprudencial, ela tinha cabimento quando se pretendia atacar o título executivo, a sua própria formação e as condições da ação, sem a necessidade de submeter o executado à constrição de seus bens, independentemente do oferecimento de embargos ^[02].

Ao tratar do tema, antes das referidas alterações, Nelson Nery Junior assinalava dois tipos de defesa que o devedor poderia fazer no processo de execução sem garantir o juízo: a exceção de executividade e a objeção de executividade, distinguindo uma da outra apenas em relação à matéria a ser alegada.

Na lição do mestre, cabível seria a exceção quando "desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor" ^[03]. É exceção, posto tratar-se de instrumento de defesa de direito material, que contém temas que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. As matérias argüíveis por meio de exceção seriam o pagamento ou qualquer outra forma de extinção da obrigação, como compensação, confusão, novação, consignação, remissão, dação, etc., desde que de pronto demonstráveis, sem necessidade da produção de provas outras, que não aquela pré-constituída.

Por outro lado, seria cabível a objeção quando a matéria a ser alegada fosse de ordem pública ^[04]. Matérias de ordem pública são aquelas que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Destarte, ao opor objeção, a parte "apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria" ^[05].

Inobstante o nome que se adotasse para tal incidente ^[06], a jurisprudência vinha aceitando amplamente ^[07] a exceção de pré-executividade como meio de defesa do devedor no processo de execução, sem necessidade de garantir o juízo, quando se alegasse pagamento (ou qualquer forma de extinção da obrigação) ou matérias de ordem pública (especialmente sobre as condições da ação e pressupostos processuais) ^[08]. O seu objetivo era propiciar ao executado a possibilidade de se defender de uma execução notadamente indevida, sem ter de enfrentar o constrangimento decorrente da constrição de seus bens.

Mas resta, então, a pergunta: se os embargos à execução poderão ser oferecidos sem a prévia garantia do juízo, para o quê servirá, a partir de agora, a exceção de pré-executividade?

Duas situações poderão ocorrer no processo, que justificarão a pertinência do tema ora ventilado e conduzirão a uma conclusão positiva sobre a sua utilidade.

A primeira, e mais imediata, diz respeito aos processos de execução de título extrajudicial, ajuizados antes da vigência da Lei 11.382, em que o devedor foi citado, mas a penhora não foi realizada.

Como se sabe, as alterações na lei processual, ao entrar em vigor, apanham o processo na fase em que ele se encontrar, produzindo efeitos imediatos daí para o futuro (CPC, art. 1211).

Desta forma, com a vigência da Lei 11.382/06 a partir de 20/01/2006, em todos os processos de execução em trâmite onde já houvesse sido efetivada a citação do executado, iniciou-se, naquela data, o prazo de 15 dias para o oferecimento dos embargos à execução. Vale dizer, em tais processos o prazo para oferecimento de embargos iniciou-se em 20 de janeiro de 2007, findando-se em 05 de fevereiro de 2007. Imagina-se, então, quantos executados perderam o prazo para embargar.

A segunda situação – projetando ao futuro - é aquela em que o executado recebe a citação e somente se lembra de procurar o advogado quando já escoado o prazo para o oferecimento dos embargos.

Em ambas as situações acima mencionadas, a conseqüência será que o executado não mais poderá embargar a execução, ficando praticamente sem defesa. Como resolver esse problema?

É certo que a Lei 11.382 prevê, mesmo sem o oferecimento dos embargos à execução, a possibilidade de opor embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação fundado em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (novo art. 746). Mas isso não é suficiente, pois como a própria lei cuida de especificar, os fatos a serem alegados em tais embargos deverão ter ocorrido após a penhora. Esses embargos não se prestam para discutir fatos ocorridos antes da penhora, de forma que não serão sucedâneos dos embargos à execução não aviados no tempo certo.

Vamos, então, encontrar a solução na exceção de pré-executividade que agora, revigorada, adquire um novo e importante status na ordem processual civil.

A perda do prazo para o oferecimento dos embargos à execução não será o fim para o executado, que poderá ser valer da exceção de pré-executividade para ventilar matérias ligadas ao cumprimento da obrigação ou à ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação.

Ora, se já aceitávamos a possibilidade do oferecimento da exceção, antes do oferecimento dos embargos à execução, para alegar pagamento (ou qualquer outra forma de extinção da obrigação) ou matérias de ordem pública (especialmente as condições da ação e os pressupostos processuais), nada obsta que passemos a utiliza-la nos, no curso no processo, casos em que o prazo para oferecimento dos embargos já tenha escoado ^[09], pois o objetivo prático é o mesmo, independentemente do momento processual em que a exceção é produzida ^[10].

Afinal de contas, as matérias enfrentadas na exceção – de caráter sempre restrito, é bom lembrar – podem ser alegadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC ^[11] e não se submetem ao fenômeno da preclusão.

A aceitação da exceção de pré-executividade para tal desiderato, longe de constituir um tumulto processual, dará legitimidade ao procedimento, pois não deixará, por conta de um descuido do devedor, o caminho aberto para execuções infundadas ou desprovidas dos requisitos necessários.

Entendemos, desta forma, que mesmo que o prazo para oferecimento dos embargos à execução tenha transcorrido in albis, as matérias de ordem pública, ligadas às condições da ação e aos pressupostos processuais, podem – e devem – ser alegadas através de exceção de pré-executividade.

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Notas

⁰¹ Vide nosso artigo, Primeiras linhas sobre a nova sistemática dos embargos à execução. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1265, 18 dez. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9286>. Acesso em: 13 mar. 2007.

⁰² Nesse sentido, a jurisprudência do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo: "Execução por titulo extrajudicial - impossibilidade jurídica da execução - exceção de pré-executividade - possibilidade de sua argüição nos próprios autos da execução e não somente em embargos do devedor - deferimento - recurso provido para que o juiz decida fundadamente a ação". (1º TACSP - AI 0628889-1 – 11ª C. – Rel. Juiz Ary Bauer – j. 17/08/95).

⁰³ Código de processo civil comentado, Ed. RT, 9ª Ed., 2006, p. 907.

⁰⁴ São matérias de ordem pública, que podem ser alegadas na objeção de executividade: as enumeradas no art. 267, IV. V e VI do CPC; as relacionadas no art. 301 do CPC (com exceção da convenção de arbitragem); decadência e prescrição (por força da nova redação do art. 219, § 5º, CPC).

⁰⁵ Nelson Nery Junior, obra cit., p. 908.

⁰⁶ Alguns juristas de renome preferem o termo "objeção de não executividade" (cf. Candido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, Ed, Malheiros, 2004, p. 715).

⁰⁷ Muitas críticas são encontradas na doutrina a respeito da postura adotada pelos Tribunais, de acatar as exceções de pré-executividade sem um mínimo de critério. Destacamos, por ora, o comentário de Candido Rangel Dinamarco: "No afã de preservar o executado e seu patrimônio, os tribunais vêm cometendo exageros na aceitação de objeções de pré-executividade, fazendo-o um pouco desordenadamente e ainda sem fixar de modo sistemático critérios e limitações com suficiente grau de maturidade científica" (obra cit., p. 715)

⁰⁸ Ainda da jurisprudência do extinto 1º TAC/SP: "Execução por título extrajudicial - exceção de pré-executivadade - alegação de inexistência de título - admissibilidade da argüição em sede de execução, mesmo sem estar seguro o juízo - viabilidade do conhecimento de ofício das condições da ação de execução - recurso provido para determinar o conhecimento, pelo juízo singular, da exceção". (extinto 1° TACSP - AI 0677985-9 – 11ª C. – Rel. Juiz Ary Bauer – j. 18/04/96).

⁰⁹ Mesmo antes das alterações do CPC aqui retratadas, já se admitia a utilização da exceção de pré-executividade mesmo após o escoamento do prazo para embargar ou se os embargos fossem extintos sem julgamento de mérito. Para Candido Rangel Dinamarco, "se os embargos houverem sido extintos sem julgamento de mérito (do seu mérito), ainda será possível suscitar a mesma matéria mediante uma objeção de pré-executividade..." (obra cit., p. 717). Nelson Nery Junior destaca que "mesmo já tendo sido opostos os embargos do devedor, as matérias de ordem pública podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau ordinário de jurisdição. Portanto, nada obstante tenha havido sentença nos embargos, o devedor por opor objeção de executividade alegando nelas as matérias de ordem pública". (obra cit., p. 908).

¹⁰ Como salienta Candido Rangel Dinamarco: "a aceitação em tese das objeções de pré-executividade constitui o reconhecimento de que não seria legítimo deixar invariavelmente aberto o campo para execuções desprovidas de requisitos indispensáveis, com a possibilidade de exercer constrições sobre o patrimônio de um sujeito, e o ônus, imposto a este de oferecer embargos depois..." (obra cit., pp. 715-716).

¹¹ Art. 267, § 3º: "O juiz conhecerá em de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI...".