O decreto de indulto e comutação de 1999

1. O texto integral do Decreto de Indulto e Comutação

"Decreto nº 3.226, de 29 de outubro de 1999

Concede indulto, comuta penas, e dá outras providências.

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso XII, da Constituição, tendo em vista a manifestação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, e considerando a tradição de conceder, por ocasião das festividades comemorativas do Natal, perdão ao condenado em condições de merecê-lo, proporcionando-lhe a oportunidade de retorno útil ao convívio da sociedade, objetivo maior da sanção penal,

Decreta:

Art. 1.º É concedido indulto ao:

I - condenado à pena privativa de liberdade não superior a seis anos que, até 25 de dezembro de 1999, tenha cumprido um terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente;

II - condenado à pena privativa de liberdade superior a seis anos que, até 25 de dezembro de 1999, tenha completado sessenta anos de idade e cumprido um terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente;

III - condenado à pena privativa de liberdade superior a seis anos que, ao tempo do crime, contava menos de vinte e um anos de idade e até 25 de dezembro de 1999 tenha cumprido um terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente;

IV - condenado à pena privativa de liberdade superior a seis anos, pai ou mãe de filho menor de doze anos de idade incompletos até 25 de dezembro de 1999 e que, na mesma data, tenha cumprido um terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente;

V - condenado à pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 1999, tenha cumprido ininterruptamente quinze anos da pena, se não reincidente, ou vinte anos, se reincidente;

VI - condenado à pena privativa de liberdade, tetraplégico ou doente em estágio avançado de moléstia grave e irreversível, comprovado por laudo médico oficial ou, na falta deste, de médico designado, desde que não haja oposição do beneficiado, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição Federal;

VII - condenado beneficiado com suspensão condicional da execução da pena até 31 de dezembro de 1998 ou que teve a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, desde que tenha cumprido metade do período de prova ou da pena;

VIII - condenado à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, beneficiado com livramento condicional até 31 de dezembro de 1998;

IX - condenado que tenha obtido progressão a regime aberto até 31 de dezembro de 1998;

X - condenado à pena privativa de liberdade a ser cumprida, desde o início, em regime aberto, desde que, em 31 de dezembro de 1999, já tenha cumprido metade da pena.

§ 1.º Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do indulto ficará subordinada à avaliação do juiz, que se valerá de todos os meios disponíveis para aquilatar as condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinqüir.

§ 2.º O indulto previsto neste Decreto não se estende às penas acessórias (Código Penal Militar) e aos efeitos da condenação.

Art. 2.º O condenado que, até 25 de dezembro de 1999, tenha cumprido um quarto da pena, se não reincidente, ou um terço, se reincidente, e não preencha os requisitos deste Decreto para receber indulto, terá comutada sua pena com redução de um quarto, se não reincidente, e de um quinto, se reincidente.

Art. 3.º Constituem também requisitos para concessão do indulto e da comutação que o condenado:

I - não tenha cometido falta grave apurada na forma prevista na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, durante os últimos doze meses de cumprimento da pena, computada a detração (art. 42 do Código Penal);

II - não esteja sendo processado por outro crime praticado com violência contra a pessoa, bem como não esteja sendo processado pelos crimes descritos no art. 7º deste Decreto.

Art. 4.º Os benefícios previstos neste Decreto são aplicáveis, ainda que:

I - a sentença condenatória tenha transitado em julgado somente para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa na instância superior;

II - haja recurso da acusação que não vise a alterar a quantidade da pena ou as condições exigidas para concessão do indulto e da comutação.

Art. 5.º A pena pecuniária não impede a concessão do indulto ou da comutação.

Parágrafo único. O agraciado por comutação anterior terá seu beneficio calculado sobre o remanescente da pena, sem prejuízo da remição (art. 126 da Lei nº 7.210, de 1984).

Art. 6.º As penas correspondentes a infrações diversas devem somar-se para efeito do indulto e da comutação.

Art. 7.º O indulto previsto neste Decreto não alcança os:

I - condenados por crimes hediondos e pelos crimes de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;

II - condenados pelos crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam às hipóteses previstas nos incisos I e III deste artigo;

III - condenados que, embora solventes, tenham deixado de reparar o dano;

IV - condenados por roubo com emprego de arma de fogo;

V - condenados por roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra forma restringido sua liberdade.

Parágrafo único. As restrições deste artigo, do § 1º do art. 1º e do art. 3º deste Decreto não se aplicam às hipóteses previstas no inciso VI do art. 1º.

Art. 8.º A autoridade que custodiar o condenado ou que for responsável pelo acompanhamento da suspensão condicional da pena e do livramento condicional, bem como o Conselho Penitenciário, encaminharão ao Juiz da Execução Penal a indicação daqueles que satisfaçam os requisitos necessários para a concessão dos benefícios previstos neste Decreto, no prazo de trinta dias, contados de sua publicação.

§ l.º O procedimento previsto no caput deste artigo poderá iniciar-se de oficio, a requerimento do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, dos Conselhos da Comunidade, da autoridade administrativa e do médico que assiste o condenado tetraplégico ou doente em estágio terminal.

§ 2.º O Juiz da Execução Penal proferirá decisão no prazo de trinta dias, a contar do recebimento da indicação ou do requerimento.

Art. 9º Os órgãos centrais da Administração Penitenciária preencherão quadro estatístico, de acordo com o modelo Anexo a este Decreto, devendo encaminhá-lo, até 31 de março de 2000, ao Departamento Penitenciário Nacional da Secretaria de Justiça do Ministério da Justiça.

Parágrafo único. O cumprimento do disposto neste artigo será fiscalizado pelo Departamento Penitenciário Nacional e verificado nas oportunidades de inspeção ou de estudo de projetos lastreados em recursos do Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN.

Art. 10. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de outubro de 1999; 178.º da Independência e 111.º da República.

Fernando Henrique Cardoso

José Carlos Dias"

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2. A análise do Decreto

2.1. O indulto

O indulto, enquanto causa de extinção da punibilidade (art. 107, II, CP), pode ter diversos graus abrangência. Doutrinariamente, os indultos são classificados como totais ou parciais, conforme incidam ou não sobre a totalidade dos elementos da condenação penal. No caso do Decreto n.º 3.226/99, temos um caso típico de indulto parcial, onde não são atingidas as penas acessórias (art. 98 a 108, Código Penal Militar) e aos efeitos decorrentes da condenação (art. 91 e 92, CP). O indulto do Decreto 3.226/99 produz efeitos, tão-somente, em relação à pena privativa de liberdade.

Grassa na doutrina divergência sobre a possibilidade de concessão de indulto em face dos crimes de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e hediondos, em decorrência da sucessão assimétrica de leis que versaram sobre o tema. Resumidamente, temos que a Constituição Federal, no artigo 5.º, inciso XLIII, estabeleceu que estes delitos seriam insuscetíveis tão-somente de graça e anistia. Assim, até 1990 a doutrina considerava que estas condutas seriam passíveis de indulto. Naquele ano, entretanto, entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondo (Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990) que estabeleceu no inciso II do artigo 2.º que os crimes acima descritos seriam insuscetíveis de anistia, graça e indulto. No entanto, parte da doutrina e jurisprudência passou a questionar se o legislador infra-constitucional poderia ampliar o rol de vedações estabelecido pelo poder constituinte originário. Apesar dos argumentos levantados, a partir de 1991 o Supremo Tribunal Federal começou a sufragar reiteradamente a tese da constitucionalidade do dispositivo, pacificando a matéria nos anos seguintes, apesar de manifestações doutrinárias em sentido contrário.

Ocorre que em 7 de abril de 1997 entrou em vigor a Lei n.º 9.455 que definiu, ou melhor, tentou definir os crimes de tortura. Neste diploma está consignado no parágrafo sexto do artigo 1.º que o crime de tortura seria tão-somente insuscetível de graça ou anistia. Com isso reacendeu-se a discussão sobre a possibilidade de concessão de indulto em relação à tortura e até mesmo em relação aos demais crimes, que sempre foram tratados em conjunto. A opinião prevalente na atualidade é no sentido de considerar somente o crime de tortura suscetível de indulto, permanecendo os demais delitos sob a vedação da Lei de Crimes Hediondos.

Ainda sobre estes crimes é imperioso ressaltar que por se tratarem de normas penais incriminadoras, plenamente aplicável o principio constitucional da irretroatividade de lei. Assim, somente estão impossibilitados de receber indulto os condenados por crimes hediondo, inclusive o tráfico de drogas, após 25 de julho de 1990 (neste sentido, STF - HC-74132 - SP, HC-71262 e HC-73118), lembrando que as modalidades qualificadas de homicídio somente ingressaram no elenco de crimes hediondos em 6 de setembro de 1994 (Lei n.º 8.930) e que os crimes de terrorismo não possuem definição legal.

Um aspecto relevante a se destacar do texto do Decreto é que no caso do apenado possuir condenações "correspondentes a infrações diversas" o operador deverá somá-las para efeito de concessão do indulto. Em decorrência, o exame para adequação do indulto deve passar tanto pelo quantum de penas privativas de liberdade de cada condenação como pelas suas características particulares. Assim, por exemplo, se uma pessoa sofreu três condenações diferentes e em uma delas não contava mais com a menoridade, não terá direito ao indulto do artigo 1.º, inciso III, do Decreto.

Digno de nota, igualmente, a referência expressa do diploma à pena pecuniária como elemento não impeditivo à concessão do indulto, afastando as discussões outrora travadas sobre o tema.

Um requisito à concessão do indulto que pode trazer alguma discussão é a imposição de que os condenados solventes tenham reparado o dano causado por seus delitos. Muitas vezes o titular do patrimônio atingido pela conduta delituosa não busca a reparação dos danos que tive que suportar. Nesta caso, não nos parece coerente punir os apenados com a negativa à concessão do indulto pela inércia do interessado na reparação do dano.

Outra característica que nos chamou a atenção no Decreto foi a exigência para a concessão do indulto ao condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, de uma avaliação do juiz sobre a possibilidade do indivíduo voltar a delinqüir. Duas questão nos saltaram à mente de pronto diante desta exigência, inédita em nossa história jurídica recente. Em primeiro lugar, nos indagamos sobre a possibilidade legal de um decreto presidencial estabelecer tal avaliação, projetando-se sobre o exercício da jurisdição propriamente dita. Com o devido respeito, nos parece que o Decreto invadiu competência constitucional privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, CF), o que não seria possível de acordo com o entendimento extensivo conferido ao parágrafo primeiro do artigo 68 da Carta Magna.

Em segundo lugar, preocupou-nos saber quais os requisitos que o juiz deverá lançar mão para fazer tal avaliação. O texto normativo assinala que o julgador valer-se-á "de todos os meios disponíveis para aquilatar as condições pessoais que façam presumir que não voltará a delinqüir". Consoante, nos parece que a referência teve em mira elementos fáticos para a formação da convicção judicial e não propriamente os requisitos da análise. Ainda assim, ante a ausência de tais elemento, o que deverá o juiz fazer, determinar a sua produção ou mitigar a exigência?

Admitindo a constitucionalidade da exigência da avaliação, nos assemelha imperioso fixar duas premissas. De um lado, qualquer que seja o critério elegido pelo magistrado para avaliar a situação do condenado, este deverá ser amplamente justificado, sob pena de inconstitucionalidade (art. 93, IX, CF). A nossa sugestão neste insólito caso seria a aplicação por analogia do artigo 59 do Código Penal, que traz as chamadas circunstâncias judiciais, não obstante a utilização de dispositivos pertinentes da Lei de Execuções Penais (por exemplo, art. 5.º ao 9.º, dentre outros), atendendo ao comando constitucional do artigo 5.º, XLVIII. De outro lado, ante a carência de elementos para a realização do exame, somos da opinião de que não poderá ser determinada a sua produção, ante a falta de previsão legal para tanto, o que poderia caracterizar inversão da ordem processual.

Em verdade, temos o receio de que a aludida avaliação se transforme em um caminho mais fácil à obstaculização da concessão do indulto, através da utilização de critérios imprecisos e casuísticos de aferição.

Outro requisito para a concessão do indulto incluído no Decreto foi que "o condenado não tenha cometido falta grave apurada na forma prevista na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (LEP), durante os últimos doze meses de cumprimento da pena, computada a detração (art. 42 do Código Penal)". Logo, o candidato ao indulto deve ter permanecido preso, a título definitivo ou provisório, nos últimos doze meses, até o dia 25 de dezembro de 1999, e, neste período, não ter cometido falta grave (art. 50. LEP). A injustiça da norma fica por conta dos casos de pequenos atrasos no retorno à unidade prisional daqueles que estão no gozo de benefícios como trabalho extra-muros e visitas periódicas ao lar, pois são condutas enquadradas como fuga que representam falta grave.

Em nosso sentir, no entanto, um dos pontos mais polêmicos do Decreto deste anos é a exigência para a concessão do indulto que o condenado não esteja sendo processado por outro crime praticado com violência contra a pessoa, bem como não esteja sendo processado pelos crimes hediondos, de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, por estes mesmos delitos, quando definidos no Código Penal Militar, pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e pelo crime de roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra forma restringido sua liberdade (art. 157, § 2.º, I e V, CP). Data venia, defendemos que estas exigência são inconstitucionais, na medida em que violam o princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII) e por isso não podem ser aplicadas.

Outro dispositivo de relevante controvérsia inserto no Decreto é aquele que afirma estarem fora do campo de incidência do indulto os condenados por roubo com emprego de arma de fogo e por roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra forma restringido sua liberdade. A inusitada menção às duas condutas nos trouxeram sérias dúvidas acerca de sua aplicabilidade. Apenas para ilustrar, pelo texto da norma, o condenado que matou uma pessoa com uma arma de fogo tem direito ao indulto, mas o condenado que roubou uma pessoa com uma arma de fogo não. Assim, por entender que o princípio da isonomia deve nortear todo o nosso ordenamento jurídico, questionamos a constitucionalidade dos mencionados requisitos, que traz ainda uma incongruência: no Código Penal o delito capitulado no artigo 157, parágrafo segundo, inciso primeiro, é o roubo qualificado pelo emprego de arma, enquanto que o Decreto fala do roubo com emprego de arma de fogo. Logo, o roubo com arma branca não está na vedação legal.

Importante preocupação do Decreto foi deixar expresso o que já vinha sendo defendido há alguns anos, ou seja, que o indulto é aplicável ainda que a sentença condenatória tenha transitado em julgado somente para a acusação ou o recurso da acusação não vise a alteração da quantidade da pena ou as condições exigidas para concessão do benefício.

Entendemos, ainda, diante da interpretação literal do Decreto que ao condenado à pena privativa de liberdade tetraplégico ou doente em estágio avançado de moléstia grave e irreversível, comprovado por laudo médico, exceto aos condenados por crimes hediondos, cabe indulto independentemente de qualquer outro requisito.

Por fim, cumpre salientar que, salvo nas hipóteses expressamente previstas, os requisitos devem ser reunidos até o dia 25 de dezembro de 1999 mas, uma vez reunidos, o pedido de indulto pode ser efetuado a qualquer tempo, enquanto durar a execução, em todas as suas modalidades (beneficiários do livramento condicional, restrição de direitos, visitas periódicas ao lar etc). No que tange aos requisitos subjetivos, no entanto, apesar dos pensamentos díspares, têm predominado o entendimento de que estes podem ser adquiridos após o Natal, desde que o beneficiário tenha reunidos os requisitos objetivos até aquela data (neste sentido, HC-76395 / SP).

2.2. As modalidades de indulto

2.2.1. Pena privativa de igual ou inferior a seis anos:

Ao condenado à pena igual ou inferior a seis anos que até 25 de dezembro de 1999 tenha cumprido: um terço (1/3) da pena, se não reincidente ou metade (1/2), se reincidente.

2.2.2. Pena superior a seis anos:

a) Ao condenado à pena superior a seis anos que até 25 de dezembro de 1999 tenha completado sessenta anos de idade e tenha cumprido um terço (1/3) da pena, se não reincidente ou metade (1/2) da pena se reincidente.

b) Ao condenado à pena superior a seis anos que, ao tempo do crime, contava menos de vinte e um anos de idade e até 25 de dezembro de 1999 tenha cumprido um terço (1/3) da pena, se não reincidente ou metade (1/2), se reincidente.

c) Ao condenado à pena superior a seis anos, pai ou mãe de filho menor de doze anos de idade incompletos até 25 de dezembro de 1999 e que, na mesma data, tenha cumprido um terço (1/3) da pena, se não reincidente ou metade (1/2), se reincidente.

d) Ao condenado à pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 1999, tenha cumprido ininterruptamente quinze (15) anos da pena, se não reincidente ou vinte (20) anos, se reincidente.

2.2.3. Qualquer pena privativa de liberdade:

Ao condenado à pena privativa de liberdade tetraplégico ou doente em estágio avançado de moléstia grave e irreversível, comprovado por laudo médico oficial ou, na falta deste, de médico designado, desde que não haja oposição do beneficiado, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição Federal;

2.2.4. Pena sob o regime aberto:

Ao condenado à pena privativa de liberdade a ser cumprida, desde o início, em regime aberto, desde que, em 31 de dezembro de 1999, já tenha cumprido metade (1/2) da pena.

2.2.5. Ao condenado beneficiário de sursis, de substituição da pena, de livramento condicional e progressão de regime:

a) Ao condenado beneficiado com suspensão condicional da execução da pena até 31 de dezembro de 1998

b) Ao condenado que teve a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos, desde que tenha cumprido metade do período de prova ou da pena;

c) Ao condenado à pena privativa de liberdade não superior a oito anos, beneficiado com livramento condicional até 31 de dezembro de 1998;

d) Ao condenado que tenha obtido progressão a regime aberto até 31 de dezembro de 1998;

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3. A comutação

Comutar é sinônimo para trocar, substituir, alterar. Comutação, de maneira sintética, pode ser entendida como a substituição de uma pena por outra, que será sempre de menor gravidade, em observância ao princípio da irretroatividade da lei penal. No caso do Decreto 3.226/99, a substituição incide apenas em relação à duração da pena privativa de liberdade. Assim, na prática, o agraciado com a comutação terá reduzido o tempo de prisão.

A maioria das observações feitas ao indulto se aplicam à comutação. Em verdade, o pressuposto básico da comutação é que ela se aplica ao condenado que não preenche os requisitos para receber indulto. Desta forma, cabe comutação aos apenados que preenchem os seus requisitos específicos e que não têm direito ao indulto.

Em relação à comutação, da mesma forma que o indulto, a pena pecuniária não impede a sua concessão, havendo mais de uma condenação as penas correspondentes a infrações diversas, estas deverão ser somadas e é indispensável que o condenado não tenha cometido falta grave, durante os últimos doze meses de cumprimento da pena. A comutação também é aplicável ainda que a sentença condenatória tenha transitado em julgado somente para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa na instância superior ou haja recurso da acusação que não vise a alterar a quantidade da pena ou as condições exigidas para concessão do benefício.

Também existe a prescrição para que não seja concedido a comutação ao condenado que esteja sendo processado por outro crime praticado com violência contra a pessoa, bem como não esteja sendo processado pelos crimes hediondos, de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, pelos crimes definidos no Código Penal Militar, pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo, pelo crime de roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra forma restringido sua liberdade. Pelos mesmos fundamentos já expressos, propugnamos pela inconstitucionalidade do dispositivo. É curioso destacar, entretanto, que não há qualquer óbice à concessão da comutação a condenação pelos crimes acima citados, já que o Decreto fala em "sendo processado" e nada menciona à condenação. Portanto, em decorrência do princípio da isonomia e da proporcionalidade, defendemos ser cabível a concessão da comutação, independentemente da existência de processo ou condenação por crimes hediondos, de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, pelos estes crimes quando definidos no Código Penal Militar, pelo crime de roubo com emprego de arma de fogo e pelo crime de roubo que tenham mantido a vítima em seu poder ou de outra forma restringido sua liberdade.

Não há impedimento para que se conceda a comutação ao agraciado por comutação anterior. Nesta caso, o cálculo será feito sobre o remanescente da pena, sem prejuízo da remição (art. 126 da LEP).

Por fim, temos que só há uma modalidade de comutação, cabível ao condenado que até 25 de dezembro de 1999 tenha cumprido um quarto (1/4) da pena, terá comutada sua pena com redução de um quarto, se não reincidente ou um terço (1/3), terá comutada sua pena com redução de um quarto, se não reincidente, e de um quinto, se reincidente.