A (im)possibilidade de aplicação do poder sancionador do CADE aos entes federados

INTRODUÇÃO

O tema aqui proposto gira em torno do abuso de poder regulatório estatal, prática já ocorrente há muito no mercado competitivo, porém que assumiu especial relevo diante da sua positivação expressa na Lei de Liberdade Econômica. Em que pese as inúmeras formas de abuso de poder regulatório nela listada, dar-se-á enfoque no presente trabalho apenas aquela atinente ao abuso existente quando da edição de atos normativos infra legais pelos entes federativos, que, conforme veremos mais à frente, vão de encontro aos princípios delineados no artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Dentro desse abuso de poder regulatório estatal ver-se-á que para as infrações à ordem econômica, foi criado dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência uma autarquia federal especialmente designada para identificá-las e reprimi-las, que vem a ser o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Não se olvida que as agências reguladoras, pessoas jurídicas de suma importância no âmbito concorrencial e regulatório, também estão inseridas no fomento, normatização, fiscalização e execução dos setores aos quais especialmente designadas para regulação, porém, a fim de não amplificar por demais o debate e não correr o risco de entrar na celeuma sobre o conflito de competências entre as autoridades antitruste e a regulatória, fincar-se-á apenas na análise da temática sob a ótica do CADE.

Nessa órbita, imperioso ressaltar que a principal problemática e justificativa para a escolha do tema em tela é justamente o fato de que estar-se a lidar com o abuso de poder regulatório estatal, ou seja, cuja autoria é atribuída aos entes federativos (União, Estados e Municípios), ao passo que a entidade responsável pela coibição das transgressões anticoncorrenciais constitui-se de uma descentralização da própria Administração Pública, cuja legalidade dos atos normativos, ora se coloca em pauta.

Vê-se, portanto, um contexto em que é colocada em pauta uma possível crise do federalismo brasileiro. Isso porque de um lado tem-se a autonomia normativa, organizacional, financeira e administrativa dos entes federados perante a União, e de outro, uma autarquia federal, de criação legislativa e funções por ela atribuídas, cujo exercício precípuo de suas funções implicaria em romper as barreiras dessa autonomia conquistada pelos entes federados, na hipótese de fazer-lhes incidir sanções.

Diante disso, indaga-se: será que o CADE pode condenar a União, Estados e Municípios por abuso de poder regulatório? Se sim, quais seriam os limites para tal? Se não, acaso não estaria ocorrendo um esvaziamento de sua finalidade?

Para tentar responder aos questionamentos acimas, os quais, desde já, adianta-se, não gozarem de respostas taxativas ou absolutas, traçar-se-á o trabalho com início da dinâmica do federalismo no Brasil e as ramificações dele decorrentes no que toca à divisão de competências e à administração pública. Posteriormente, tratar-se-á sobre o CADE e suas minúcias (conceito, finalidade, competências, com ênfase nas sanções que a legislação de regência lhe permite aplicar). Ao fim, se debruçar-se-á sobre a questão do abuso regulatório estatal (sua raiz legal, ilustração jurisprudencial) e a (im) possibilidade de atuação do CADE sobre ele.

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1. O Federalismo como Forma de Estado

Antes de adentrar ao federalismo brasileiro, em especifico, cumpre tecer alguns esclarecimentos acerca das formas de Estado existentes, com o intuito de melhor entender a organização político administrativa nacional. Para tanto, utilizar-se-á dos ensinamentos do autor Juan Badia, em sua obra El Federalismo, na qual assenta com precisão que o Estado Federal é mais que um Estado complexo, é um Estado composto, no qual se encontra uma pluralidade de ordenamentos constitucionais, entre os quais figura o ordenamento constitucional superior, ao que se subordinam e em que participam, os órgãos dos ordenamentos inferiores. O Estado Federal possui um poder soberano originário, uma única personalidade internacional, uma só nacionalidade e um só território nacional.[2]

Difere da Confederação, como forma de Estado, pois naquela prevalecem relações de subordinação, com a soberania pertencendo aos Estados-Membros. Lado outro, também se distingue do Estado Unitário, o qual se caracteriza por ter um único sistema de instituições governantes e constituintes, sendo uno em sua estrutura, com organização política única, pois não comporta mais de um aparato governamental; esta organização política se aplica a uma coletividade e a todo território nacional.

Já dentro do Estado Federal vemos o Estado Federado/Membro, o qual vem a ser um Estado de segundo grau em relação com aquele. São características essenciais do Estado membro: gozar de autonomia constitucional, dar-se sua própria Constituição, criar seus próprios poderes constituídos, não permitir a reforma de sua Constituição sem sua participação e consentimento, e participar na formação da vontade soberana do Estado, tanto em um plano legislativo ordinário, como na ordem constituinte- constituído. [3]

Assim, compactua-se da conclusão de Badia de que os Estado-membros se dão, através de seus órgãos constituintes, uma Constituição que deve observar as normas e limites contidos na Constituição Federal. A autonomia constitucional do Estado membro não é absoluta. Em todas as Constituições Federais se limita o poder constituinte do Estado-membro, mediante a repartição de competências entre os poderes federais e os poderes locais estabelecidos pela mesma Constituição Federal. E só corresponde aos órgãos constituintes federais, integrados por representantes dos Estados Membros, determinar a divisão e, portanto, ampliar ou restringir os poderes dos Estados.[4]

Partindo, em especial, dessa dinâmica estabelecida por Badia da relação entre o Estado Federal e os Estados-membros, adentrar-se-á no estudo do federalismo brasileiro.

1.1 O Federalismo no Brasil

O constituinte brasileiro, por meio do Decreto nº 1 de 11 de novembro de 1889, posteriormente convalidado na Constituição de 1891, adotou o federalismo como forma de Estado, trazendo consigo uma particularidade que o tornaria atípico, qual seja, de inserção dos Munícipios como dotados de autonomia orçamentária, política e legislativa.

Pouco menos de uma centena de anos depois, vê-se que o poder constituinte da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não só manteve a forma de estado federativa como também os Munícipios como entes formadores desta, conforme redação do seu artigo 1º[5].

Nesse trilhar, a forma de federalismo adotada pela República Federativa do Brasil é dita híbrida, eis que considerado uma mescla entre o federalismo competitivo, adotado pelo Estados Unidos da América, e o federalismo cooperativo, surgindo na Alemanha do pós- Segunda Guerra Mundial.

Isso porque no primeiro modelo a centralização do poder é dividida aos âmbitos estadual e federal, trazendo à discussão, portanto, um jogo de poder cujo qual envolve dois núcleos duros, o primeiro absorvido pela centralização estadual e o segundo levando à centralização federal: nesse modelo de federação há um incessante enfrentamento entre os dois polos de poder. Importante frisar ser a história de unificação norte americana, principalmente visualizada pela guerra civil, ponto de justificação da adoção do modelo proposto. Já no segundo modelo ocorre a constante comunicação entre poder federal e poder estadual. A ideia central deste modelo de federação espraia-se na confluência de interesses e apoio entre os dois polos de poder: a autonomia do estado não é cerceada pela federação, contudo a mesma é ouvida com atenção pelos estados, deste modo há uma troca de experiências, motivações e objetivos em prol do bem comum: a nação.[6]

O modelo misto brasileiro, que ora se aproxima do modelo norte americano e ora se aproxima do modelo alemão, leva o modelo federativo brasileiro a um engessamento, condição esta que podemos verificar no sistema concorrencial, no qual, na maioria das vezes, não há um real equilíbrio entre a legislação federal editada pela União e os atos infra legais editados por Estados e Municípios. No âmbito político-administrativo se verifica uma autonomia desses entes, muitas vezes descaracterizada pelos interesses políticos regionais.

Nessa esteira, o artigo 18 do Texto Maior revela que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição[7], o que demonstra que essa autonomia pressupõe independência, contrariamente ao que seria se estivéssemos tratando de um Estado Unitário, como acima visto. Desse modo, ausente qualquer relação hierárquica entre os entes da federação. Nas palavras da Ministra Carmen Lucia:

(...) Na história constitucional brasileira, a Federação é mais que apenas a forma de Estado escolhida e acolhida pelo sistema de Direito: é uma garantia contra as investiduras centralizadoras e antidemocráticas que teimam em rondar o poder. Federação é garantia de democracia no Brasil, por isso mesmo impõe uma vigília.[8]

Como acima visto, lembre-se do respeito que deve haver ao pacto federativo, como arcabouço jurídico que firma o respeito à autonomia constitucional, administrativa e política dos Entes da Federação, delimitando o campo de atuação de cada.

Passa-se, assim, para o balanço das competências legislativas atribuídas a cada Ente Federado, com relevo à disciplina da repressão ao abuso do poder econômico.

1.2 A Repartição de Competências

Fora destacado alhures que todos os entes federados gozam de autonomia administrativa, legislativa e orçamentária, como previsto pela própria Constituição Federal. Pois bem. Considerando que ela própria faz a repartição de competências entre administrativa e legislativa do seu capitulo II ao V, e aqui não focar-se-á na competência material dos referidos, apenas a legislativa, nela mirar-se-á.

Sendo a temática central deste trabalho a defesa da concorrência, tanto pelos entes federados quanto pelas entidades criadas para tal, deter-se-á no trato conferido pela Constituição Cidadã à ela.

Em seu Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, a Constituição Federal traz no bojo do artigo 173, parágrafo 4º[9] uma norma de eficácia limitada, relegando ao legislador federal ordinário a atribuição de concretização da forma como se reprimirá o abuso de poder econômico e demais praticas naquele listadas consideradas como ilegais. Com isso, a União editou a Lei 12.529/ 11, a qual estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

Mais além, o constituinte dispôs, em seu artigo 174[10], sobre a posição assumida pelo Estado, aqui entendido em seu sentido amplo, dentro da normatização e regulação das atividades econômica. Sobreleva notar que em ambos os dispositivos constitucionais retro citados, há um transporte da competência legislativa constitucional para o legislador ordinário disciplinar ambas as matérias de infrações e atuação do Estado, no cenário da ordem econômica.

E quanto aos Estados e Municípios dentro da sua autonomia legislativa e administrativa? A eles não foi relegada especificamente a atribuição constitucional de legislar sobre tais temas, porém da leitura dos artigos 25, caput[11], e 30, inciso I[12], da Carta Magna, nota-se a presença de uma autorização constitucional para que ambos os entes organizem-se e legislem sobre os assuntos considerados a eles pertinentes.

Ressalte-se, contudo, que essa liberdade/poder de legislar é condicionada pelo constituinte originário ao dizer que tanto os Estados quanto os Municípios devem legislar observados/atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. Ocorre que, como ver-se-á em momento posterior, quando se trata de matéria concorrencial, há, reconhecidamente pelo CADE, a edição de atos infralegais por esses entes que atentam contra a Constituição que lhes concedeu o poder de legislar e a lei federal regente da matéria.

Mas antes, contemple-se dentro da organização administrativa, o que seria o espaço destinado à Administração Pública Indireta, na perspectiva das autarquias, dentre as quais, como já dito é exemplo o CADE.

1.3 A Autarquia como pertencente à Administração Indireta

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções do Governo[13], ou seja, é a ferramenta disponibilizada ao Estado para buscar a satisfação dos interesses primários e secundários da coletividade, os quais formam o bem comum.

Enquanto de um lado temos a Administração Direta composta por pessoas/entes políticos, que são a União, Estados, Distrito Federal e Município, de outro temos a Administração Indireta, a qual, nos dizeres do Decreto-Lei nº 200/67 compreende as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista[14], as quais são pessoas criadas por lei ou por autorização legal editada por ente político, para o desempenho de função administrativa ou exploração de atividade econômica.

Fixadas essas premissas básicas, ocupar-se-á, aqui, da autarquia, em cuja natureza jurídica o CADE se encontra. Pode-se conceituar autarquia como sendo a pessoa jurídica de direito público interno, criada, por lei especifica[15] para prestação de serviço público específico, com autonomia administrativa, mas submetida a controle finalístico de suas atividades.

O que se pode afirmar, portanto, é que quaisquer dos entes políticos, os quais detém competência legislativa, inovadora, poderão, por uma opção política e por uma questão de técnica de descentralização[16], editar, por meio de sua casa legislativa, lei que venha a criar uma outra pessoa jurídica, transferindo para esta nova entidade um serviço público específico. Exemplo disso, como já afirmado exaustivamente, é o CADE, autarquia criada por lei pela União, integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Fora dito que a autarquia goza de autonomia administrativa, o que lhe confere capacidade de administrar a si própria, sem subordinação ao ente político que a criou. No entanto, é imperioso ressalvar que autoadministração não se confunde com independência absoluta, de modo que ela está submetida à supervisão da pessoa jurídica criadora a que está vinculada, para fins de assegurar que esteja cumprindo com seus objetivos fixados na lei de sua criação, de forma eficiente e harmônica com a política e programação de Governo, no setor de atuação da entidade.

Coloque-se, então, essa conceituação em termos práticos para os entes versados neste trabalho: se o CADE, como autarquia federal, criada pela União, se submete a um controle finalístico, como seria possível que ele fosse contrariamente aos atos infra legais por ela editados? Isso não seria uma sobreposição da criatura criada sob o ente criador? E mais, poderia a União permitir que sua autarquia federal sancionasse os demais entes políticos?

A partir de tais questionamentos, seguir-se-á, agora, a dar dedicação a autarquia ora falada.

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2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica e seu Poder Sancionador

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi criado pela Lei 12.529/11, como entidade judicante, com natureza jurídica de autarquia federal, tendo por escopo preservar e reprimir às infrações à ordem econômica. Sua raiz constitucional é o inciso IV do art. 170, o qual elenca a livre concorrência dentre os princípios da ordem econômica. Sua estrutura é repartida em três órgãos, que são o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos, tríade responsável pelos estudos, identificação, análise, processamento e julgamento de potenciais infrações à ordem econômica.

Especial visibilidade merecem os incisos II, III e IV do artigo 9º do diploma legal em debate, eis que neles constam as competências do Plenário do Tribunal do CADE para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência Geral; e ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar[17]. Destarte, resta certo a competência do CADE para coibição das infrações à ordem econômica, gozando de poder de imposição de sanções administrativas[18] para tanto.

Essas infrações são trazidas a partir do Título V da lei supramencionada, e elencadas no rol de incisos do seu artigo 36, sem prejuízo da enumeração, exemplificativa das condutas arroladas em seu §3º. Ato continuo, ao tratar dos procedimentos contra as infrações à ordem econômica (Título VI), o inciso III do artigo 48 traz literalmente o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de incumbência do CADE, em conformidade com o artigo 9º acima.

Dentro dessa lógica, quem seriam então os destinatários da atuação do CADE? A resposta jaz na dicção do artigo 31, o qual diz que:

esta lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.[19]

Ora, se a própria lei de regência do Sistema Brasileiro de Defesa Concorrência permite que seus ditames incidam sobre pessoas jurídicas de direito público, significa dizer que é possível ao CADE aplicar sanções aos entes políticos (que são pessoas jurídicas de direito público)? Porém, ao mesmo tempo, seria essa uma brecha legal para um eventual rompimento do pacto federativo, eis que se afirmativa a resposta, conduziria a um poder sancionador à nível nacional do CADE sobre todos os entes federados, inclusive aquele que o criou?

Antes de examinar como o próprio CADE vem decidindo o alcance do seu poder sancionador, necessário se faz entender o cerne em que envolto a celeuma alhures explanada: o abuso de poder regulatório estatal.

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3. O Abuso de Poder Regulatório Estatal: Um Auto Reflexo da Arbitrariedade Pública

O abuso de poder regulatório estatal ganhou positivação com o advento da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19), que em seu artigo 4º dele tratou[20], elencando nos incisos as condutas que o constituem. Como apontado no início deste trabalho, concentrar-se-á naquelas que dizem respeito à redação de dispositivos legais e infralegais contrários à livre concorrência.

No entanto, embora disposto normativamente, faltou a lei com a conceituação do que seria esse abuso de poder propriamente dito. Antes de mais nada, deve-se entender que o abuso/excesso de ou em algo significa que, via de regra, esta prática é legitima, apenas o uso desmedido é que lhe é vedado. Assim, o poder regulatório em si é licito, eis que tanto o CADE, quanto as agências reguladoras, e aqui, cabe falar delas também, têm a finalidade de promover a regulação e fiscalização das atividades econômicas desenvolvidas no mercado de competição, restringindo-se as agências reguladoras às indústrias que regulam. Como também já deixado consignado, aqui não entrar-se-á na disputa de competências entre o CADE e as agências reguladoras, de modo que adere-se por um conceito de poder regulatório não só no sentido de regulação stricto sensu, mas também englobando o direito antitruste.

Fazendo uma analogia com o poder de mercado dos agentes econômicos, que segundo a legislação de regência da defesa da concorrência, não é um ilícito per se (diga-absoluto), pode-se dizer que, prima facie, o poder regulatório também não é um ilícito, pois também insculpido nas legislações das agências reguladoras e numa intepretação finalística das normas das Lei 12.529/11, também ao CADE, utilizando-se de um método sistemático de interpretação, o qual ora adotamos.

Quando então é ultrapassada a linha entre o exercício desse poder para o seu abuso? O poder regulatório, como explicado, nada mais é do que o exercício de um direito legal conferido aos entes políticos e administrativos no âmbito da ordem econômica. Por consequência, haverá abuso desse poder, quando usado para criação de atos normativos à revelia dos entes incumbidos da concorrência e regulação, e da própria Constituição.

É importante compreender a quão paradoxal e perigosa é a problemática versada neste tópico: o Estado (aqui compreendidos os quatro entes federativos) a quem incumbe a defesa do Estado Democrático e do bem comum, em favor da coletividade, os quais são pregados pela Constituição Federal e pela Lei 12.529/11, é responsável pela elaboração de atos normativos que vão frontalmente contra aqueles.

3.1 A Normatização de Ilícitos pelos Entes Federados e a Postura do CADE

No ínterim do esposado sobre a edição de enunciados normativos que possam constituir abuso de poder regulatório, cumpre trazer à exemplificação prática de quando o ilícito é cometido pelos próprios entes políticos. A dizer, quando o Estado, aqui especificamente nos referimos entes estaduais e municipais, acabam por editar, no exercício do seu poder regulamentar, atos infralegais, que vão de encontro aos princípios da livre concorrência e iniciativa.

Atente-se, detidamente, aos seguintes casos julgados pelo CADE e qual a postura por ele assumida:

Ato de Concentração nº 08012005516/2001-11: Petrobrás Gás S.A- Gáspetro, Gásgoiano S.A. e Agência Goiana de Gás Canalizado- Goiasgás

Trecho do voto do Conselheiro Relator do CADE- Cleveland Prates Teixeira: (...)entendo que dada a competência estadual para explorar os serviços locais de gás canalizado, e sendo estes serviços públicos, a sua regulamentação pelo Estado de Goiás não pode ser objeto de revisão por este Conselho. O Estado da Federação, por determinação constitucional, dispõe de um poder tão amplo e extenso que é capaz de determinar o padrão concorrencial. Dessa forma, é plenamente possível, sob o ponto de vista estritamente legal, a criação de verdadeiros monopólios" de produção e prestação de serviço. Em contrapartida, é necessária a substituição do autocontrole do mercado pelo sistema regulamentar, que deve passar a estabelecer as variáveis relevantes a serem contratadas, devendo ser inclusive objeto de fiscalização constante pelo poder concedente.

(...)a exclusividade conferida à Goiasgás, para comercialização de gás canalizado no Estado de Goiás, pelo prazo de 30 anos, não parece ser razoável a princípio, considerando, principalmente, as perspectivas de fornecimento de gás natural naquela região e o fato de que não foi apresentado nenhum estudo sobre os custos de investimentos a serem realizados. Note-se que a constatação de que a atividade de comercialização para grandes consumidores é potencialmente competitiva, a médio e longo prazos, é patente, sugerindo a necessidade de um estudo para a revisão da exclusividade conferida.

(...) cabe a este Conselho, com base nos problemas aqui identificados sugerir que o Estado de Goiás leve em consideração a necessidade de promover a competição nos segmentos que suportam a concorrência, e a partir de um juízo de conveniência analise as possibilidades de revisão do contrato de concessão no que se refere à exclusividade conferida a Goiasgás para a comercialização de gás canalizado para os grandes consumidores, pelo período estabelecido, incluindo cláusulas que viabilizem o acesso de terceiros a rede de dutos da distribuidora. (grifo nosso)[21]

CONSULTA Nº 0034/99

INTERESSADO: Rádio Taxi Brasilia Ltda

REFERÊNCIA: Decreto 20.126 de 29/03/99 do Governador do Distrito Federal

CONSELHEIRA RELATORA: Lucia Helena Salgado e Silva

VOTO

Ementa: Consulta acerca da legalidade/ inconstitucionalidade do Decreto 20.126/99 do Governo do Distrito Federal. Limitação de descontos nas tarifas de taxi do Distrito Federal. Pela ilegalidade do Decreto, determinando a expedição de ofícios ao Governador do Distrito Federal, à Secretaria de Direito Econômico, ao Ministério Público do Distrito Federal e ao Senhor Delegado da 10ª Delegacia de Polícia do Lago Sul (Brasília-DF)

(...) No presente caso, verifico que muito embora seja principio constitucional os Estados Federados poderem organizarem-se e regerem-se por Constituições e leis que adotarem, deverão, primeiramente, observarem os princípios estabelecidos na Constituição Federal, artigo 25, caput e §1º, o que não ocorreu quando da edição do Decreto 20.126/99, por ter o mesmo violado o artigo 170, caput e incisos IV e V, os quais estabelecem, dentre outros, os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, tendo o referido decreto limitado a possibilidade de descontos. Por consequência, infringiu também, o estabelecido na Lei 8.884/94, uma vez que o Governo do Distrito Federal prejudicou a livre concorrência e a livre iniciativa, privando os consumidores da oferta de serviços a preços mais baixos, conforme vinha ocorrendo.

Muito embora, considerando que com a edição do referido Decreto, o Governo do Distrito Federal contrariou preceitos constitucionais, prejudicando os maiores interessados, ou seja, os consumidores, quando influenciou claramente as condições do mercado, reconheço que o ato praticado pelo Governo do Distrito Federal (edição de decreto visando seu interesse), seja ato de estado, portanto, dentro dos limites constitucionais, não cabe a esta Autarquia o poder de constrição aos entes públicos (...) (grifei)[22]

Pode-se ver dos votos acima colacionados que o CADE, em ambos os casos concretos analisados, reconheceu pela ilegalidade de atos infralegais que concediam predileção a determinados agencias econômicos em detrimento dos demais, criando, assim barreiras à entrada de novos competidores, por via normativa. Forçoso nos faz reconhecer o ente estadual, em ambos os casos, agiu com abuso do poder de regulação, eis que ultrapassando os limites da competência outorgados pela Constituição Federal, editou atos normativos secundários, que culminavam na diminuição da competição inerente ao mercado.

Trazendo para a sistemática da Lei 13.874/19, poder-se-ia enquadrar o ente estadual no caput do seu artigo 4º, o que lhe suscitaria medidas administrativas e as judiciais, cabíveis.

No entanto, embora reconhecida essa ilegalidade, percebe-se que o CADE, em nenhum dos dois casos acima transcritos, exerceu uma postura ativa. Pelo contrário, constatou a ilegalidade/inconstitucionalidade, porém, eximiu-se em sancionar o ente federativo respectivo, por entender, consoante as explicações dos conselheiros acima, não estar na alçada da autarquia assim agir.

Sendo assim, plausível afirmar, que, a princípio, o próprio CADE responde à questão sobre se ele poderia fazer incidir sanções sobre os entes federados. Todavia, ainda assim, cumpre insistir na questão, não estaria havendo, com tal posicionamento, um esvaziamento da finalidade máxima da entidade autárquica?

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4. O CADE E O FEDERALISMO: ABUSO OU EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO?

Assim como o abuso de poder regulatório vem a ser um espelhamento da obsessão do Estado na exorbitância do seu poder regulamentar/normativo, qualificando-o tanto como infrator quanto como vítima, o federalismo, igualmente, também é posto numa posição delicada se pensada na possibilidade de aplicação de sanções administrativas pelo CADE sobre todos os entes políticos que naquele incorrerem.

De fato, já se viu que o próprio CADE esposa entendimento que não poderia adentrar na orbita de competência dos entes federativos, eis que seria sobrepor-se à própria Constituição, em última instancia, uma vez que por ela outorgadas as competências de cada ente. Por isso, permitir que uma autarquia federal seja capaz de ditar e até punir um ente político implicaria subverter a lógica do federalismo, pelo qual o Estado Federal, como centralizador da soberania, estaria submisso à autonomia de uma entidade administrativa, cuja criação só foi possibilidade por aquele, em primeira mão.

Não obstante o raciocínio acima, o qual compreende-se com fortes argumentos, é necessário levar em conta também, que permitir a edição de atos infralegais pelos entes políticos, contrários aos princípios basilares da Ordem Econômica e Social, sem qualquer vislumbre de punição a eles, é como criar uma imunidade político- administrativa pelo simples fato de comporem a República Federativa.

Nessa senda, o limitador da autonomia concedida aos Estados membros vem a ser a própria Constituição que aquela lhes confere, eis que dentro da hermenêutica constitucional, o Texto Maior de uma nação dever ser interpretado como um sistema unitário de normas, sem hierarquia entre elas (princípio da unidade constitucional); além disso, é de fornecer a máxima efetividade às normas que compõe o corpo constitucional, a fim de garantir a melhor realização do regramento ali previsto (princípio da máxima efetividade).[23]

Desse modo, se a própria Constituição diz que a lei reprimirá o abuso de poder econômico e demais práticas ilícitas a ele correlatas, e, como consequência emergiu o CADE, cujo fim último é proceder à prevenção e repressão de infrações contra a concorrência, a aplicação de sanções aos entes federativos por aquele não constituiria rebaixamento da autonomia desses, mas sim atendimento aos preceitos constitucionais e da legislação de regência, de hipótese de subsunção do fato gerador da atuação do CADE.

A fim de corroborar a postura ativa do CADE frente às situações de abuso de poder regulatório estatal, que impliquem, por via reflexa, infrações concorrenciais, exemplifica-se o recente pronunciamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.083.955[24], no qual atestada a peculiaridade técnica de que goza a referida autarquia federal para opinar, avaliar e decidir matérias atinentes à temática para a qual foi criada. Veja-se, in verbis, trecho elucidativo do acordão:

1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.

2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa.

3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial.

4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: An institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248251).

5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos.

6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte.

7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090).

8. A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (...) a regulação tende a utilizar especialistas (...) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas (POSNER, Richard A. "Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework". In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13).

(...)

10. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

11. As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que é possível que o controle da correção de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de aplicação da legislação, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros SBDP, 2016, p. 152-155).(grifei)

Por isso, obstar o poder sancionador do CADE aos entes federativos implica, do ponto de vista ora defendido neste artigo, desacreditar o papel desta autarquia especializada justamente no combate às infrações à ordem econômica, cuja própria lei que a gerou lhe permite a punição de pessoas jurídica de direito público, sem ressalvas.

Por conseguinte, aonde o legislador não vedou, não cabe ao interprete fazê-lo, sob o risco de os destinatários da norma colocarem as vestes de legisladores positivos e negativos, quando a situação de infração lhes aprouver.

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5. CONCLUSÃO

Pelas considerações tecidas, observam-se fortes argumentos para ambas as posições aqui explanadas e, como dito na parte introdutória, não é absoluta a pretensão em sedimentar a problemática em pedra, com respostas prontas que, somente em um pensamento utópico, agradaria a todos os envolvidos.

Demonstrou-se, pois, que o federalismo, como cláusula pétrea que é (artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, da Constituição Federal) deve ser respeitado, sobretudo pelas máximas do bem comum, desenvolvimento socioeconômico nacional /regional/municipal/ distrital, além da manutenção da ordem constitucional, que foi toda construída pelo constituinte de 1988 sob as bases da soberania do Estado Federal, como vemos pelo próprio inciso I do artigo 1 redigido por aquele.

Noutro viés, pode-se também enxergar que ocorre uma deterioração dessa mesma Constituição quando os entes políticos responsáveis pela união indissolúvel da República Federativa do Brasil empreendem uma malversação das competências legislativas e regulamentares a eles atribuídas para editar atos antagônicos às regras e princípios por aquela preconizados e pelas legislações que a circundam.

Conclui-se pela salutar importância que o CADE possui na batalha contra esse abuso de poder regulatório estatal, a qual ganha reforço com a lei de liberdade econômica. E, conquanto deveras arriscado ao pacto federativo, quando se trata da pratica de condutas normativas ou fáticas que violem a ordem econômica, e, por via direta ou indireta, impeçam o crescimento da economia de mercado do país, inevitável se faz a movimentação da entidade concebida para resguardá-la.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.083.955. Relator :min. Luiz fux. Data de Julgamento: 28/05/2019. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5287514. Acesso em: 25/03/2021.

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1. .
2. BADIA, Juan Fernando. El Federalismo. Revista de estudios políticos, n. 206, 1976, p. 39.
3. Ibidem, p. 47 e 48.
4. Ibidem, p. 52.
5. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 25/03/2021.
6. NETO, José Alberto Machado. Federalismo Fiscal em razão da manutenção da ordem econômica. Mega Jurídico, 2020. Disponível em: https://www.megajuridico.com/federalismo-fiscal-em-razao-da-manutencao-da-ordem-economica/. Acesso em: 25/03/2021.
7. Ob. Cit.
8. ROCHA, Carmen Lucia Antunes. República e Federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.157.
9. § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Ob. cit.
10. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Ob. cit.
11. Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Ob. cit.
12. Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local. Ob. cit.
13. MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003.
14. BRASIL. Decreto-Lei nº 200 de 25 de Fevereiro de 1967. Título I- Da Administração Federal, art. 4, inciso II, alíneas a, b, c, d. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm. Acesso em : 25/03/2021.
15. Art. 37(...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação. Ob. cit.
16. A descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder público (União, Estados, Distrito Federal ou Município) por meio de uma lei cria uma pessoa jurídica de direito público autarquia e a ela atribui a titularidade (não a plena, mas a decorrente de lei) e a execução de serviço público descentralizado. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015.
17. BRASIL. Lei 12.529 de 30 de Novembro de 2011, Art. 9, incisos II, III e IV. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm. Acesso em: 25/03/2021.
18. A sanção administrativa é conceituada, por José dos Santos Carvalho Filho, como o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração, e infração administrativa como o comportamento típico, antijurídico e reprovável idôneo a ensejar a aplicação de sanção administrativa, no desempenho de função administrativa. Ob. cit.
19. Ob.cit
20. Art. 4º  É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado; IV - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco; (...) BRASIL. Lei 13.874 de 20 de Setembro de 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm. Acesso em: 25/03/2021.
21. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência. Ato de Concentração Sumário nº 08012005516/2001-11. Conselheiro Relator: Cleveland Prates Teixeira. Data do Julgamento: 29/01/2004. Disponívelem:https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBcXg6Pj2eoYmtGdxJe6o8LrZUCmTCcgv0B6JHck7GWaiD. Acesso em: 25/03/2021.
22. Ibidem. Ato de Concentração Ordinário 08012.000034/1999-90. Ministra Relatora: Lúcia Helena Salgado e Silva. Data do Julgamento: 04/01/1999. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_processo_exibir.php?0c62g277GvPsZDAxAO1tMiVcL9FcFMR5UuJ6rLqPEJuTUu08mg6wxLt0JzWxCor9mNcMYP8UAjTVP9dxRfPBceAyd36WYqmI4RFpGNXs6JGBWBJhcG-sruQ3kKSw4LSz Acesso em: 25/03/2021.
23. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição, Ed. Saraiva, p. 114.
24. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.083.955. Relator :min. Luiz fux. Data de Julgamento: 28/05/2019. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5287514. Acesso em: 16/03/2021.