COMARCA DE IGUAPE — 2ª. VARA — AUTOS Nº. 429/00

Autos nº: 429/00

Autor: Gentil Rosa da Silva

Advº: Dr. Manoel Peres Esteves

Réus: Banco HSBC Bamerindus S/A e Estrela Azul, Serviços de Vigilância, Segurança e Transporte de Valores Ltda.

Advos.: Drs. Marcos Paulo Veríssimo e José Vicente Amaral Filho

Sentença

1. Ação de Reparação por Dano Moral.

2. Impossibilidade jurídica do pedido que não se confunde com ausência de provas, rechaçada a questão prévia.

3. Autor que, querendo ingressar em agência bancária da qual é cliente, chega a se despir parcialmente, sem que consiga seu intento.

4. Transbordamento do nível do razoável, em que pese o valor segurança, constrangendo-se ilegalmente o autor.

5. Elementos etiológicos da responsabilidade civil (art. 159, do C.C.) por dano moral comprovados.

6. Empresa de segurança, entretanto, acobertada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito (art. 160, I, do C.C.).

7. Valor fixado dentro dos critérios jurisprudencialmente aceitos, observada a razoabilidade.

8. Improcedência quanto à empresa de vigilância e procedência parcial quanto à instituição financeira (art. 269, I, do C.P.C.).

Vistos...

I - Relatório

01. Cuida-se de Ação de Reparação por Dano Moral promovida por GENTIL ROSA DA SILVA em desfavor do BANCO HSBC BAMERINDUS S/A e da ESTRELA AZUL, SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

02. Alega o autor que: a) é correntista do banco-réu e que em 13 de junho de 2000 foi até a agência de Iguape realizar operações bancárias; b) ao tentar passar pela porta automática, ela travou; c) em virtude do que disse o segurança, se desfez de um molho de chaves e o colocou na caixa própria; d) ainda assim, a porta automática novamente travou, ocasião em que tirou moedas do bolso e depositou-as na caixa; e) continuando o bloqueio, revirou seus bolsos, demonstrando que não tinha mais nenhum objeto metálico; f) o segurança ordenou que levantasse a camisa, por duas vezes; g) ainda assim, não destravou a porta e foi chamar o gerente, que também teria ordenado que levantasse a camisa, por várias vezes; h) não entrou finalmente na agência, sendo que os serviços foram realizados pelo próprio gerente, através da caixa de depósito dos bens; i) possui 58 anos de idade, sendo casado, pai de família e aposentado, tendo sofrido humilhação, bem como abalos psicológicos e morais, sendo que a agência estava cheia no dia do ocorrido. Pugnou por uma indenização de 100 (cem) salários mínimos.

03. Juntou os documentos de fls. 11-15.

04. O HSBC, em excessivamente volumosa contestação (fls. 27-46), defendeu-se dizendo que: a) o autor não depositou todos os objetos de metal que estavam consigo, impedindo que pudesse ser constatado se os tinha ou não; b) o autor, exaltado, fez questão da presença do gerente; c) o autor levantou de sua própria vontade a camisa, para mostrar que não estava armado; d) ainda assim pendia a dúvida quanto à existência ou não de armas, que poderiam ser escondidas em outros locais; e) em virtude disso, o gerente se prontificou a realizar a operação com o autor do lado de fora, considerando a segurança do estabelecimento; f) não configuração dos elementos etiológicos da responsabilidade civil; g) abusividade do valor da indenização.

05. A co-ré ESTRELA AZUL (fls. 57-70) afirmou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito disse que: a) praticou o ato em exercício regular de direito; b) o equipamento de detecção de metais da porta giratória é exigência legal e trabalhista; c) somente o funcionário do banco poderia autorizar o destravamento da porta; d) não houve nenhum constrangimento com a vedação de ingresso na agência.

06. Réplica ofertada (fls. 90-100 e 101-108).

07. Foram as partes instadas a indicarem as provas que queriam ver produzidas (fl. 80), tendo vindo as manifestações do autor (fl. 109) e dos réus (fls. 110 e 111).

08. Era, em apertada síntese, o que merecia ser detalhado.

II - Fundamentação

09. A espécie comporta julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do Código de Processo Civil), à luz das provas nos autos já constantes, das considerações das partes e do raciocínio que se seguirá.

10. A impossibilidade jurídica do pedido diz respeito com a não vedação ou não previsão (para outros) da providência jurídica buscada, no ordenamento jurídico. Veja-se que por "possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja no ordenamento jurídico material"(1).

11. E nisso não há que se falar, pois a busca da reparação moral pela via jurisdicional é plenamente assegurada, inclusive por preceitos constitucionais (art. 5°. X e XXXV).

12. Daí que repilo tal matéria prévia da ESTRELA AZUL.

13. Não houve controvérsia acerca de (art. 302, do Código de Processo Civil): a) ter ido o autor até a agência bancária e ter sido obstado o ingresso em virtude da máquina detectora de metais; b) ter se despido parcialmente; c) terem sido feitas as operações pelo gerente, com o autor do lado de fora da agência; d) ter o autor sofrido abalos morais.

14. O HSBC controverteu que: a) o autor não se desfez de tudo que poderia possuir de metal ou pelo menos não demonstrou; b) o autor é que se exaltou; c) o autor levantou sua camisa por vontade própria.

15. Já a ESTRELA AZUL deixou como ponto pacífico que o seu empregado compeliu o autor a demonstrar, seja mostrando e depositando objetos que lhes pertencia, seja retirando a camisa, que não portava arma alguma, limitando-se a justificar sua atitude com lastro no exercício regular do seu direito.

16. Pois bem.

17. Sabe-se que o HSBC responde, nos termos do art. 1521, III, do Código Civil (responsabilidade pelo fato de terceiro), pela conduta da ESTRELA AZUL. Em assim sendo, é plenamente válida a falta de controvérsia da ESTRELA AZUL relativamente ao HSBC.

18. Somente calharia a discussão do eventual excesso por parte dos agentes do próprio HSBC (o gerente), mas isso é de menor importância justamente porque o HSBC responde pelos atos dos prepostos da ESTRELA AZUL o que, se isoladamente causarem prejuízos civilmente enquadráveis, já ensejará o dever indenizatório para o preponente.

19. Vem ganhando corpo a discussão a respeito das portas giratórias das agências bancárias. Tanto isso é verdade que consectários trabalhistas já foram suscitados, ordenando-se a sua instalação junto a tais estabelecimentos (RO Voluntário em Ação Civil Pública n°. 2.289/99, TRT 12ª. R., rel. Juiz João Cardoso, j. 3.2.2000), nos termos da Lei n°. 7.102/83 (art. 2°., I, II e III).

20. Com isso, visa-se a proteção dos empregados das instituições financeiras, bem como das demais pessoas no interior das suas agências, considerando o avanço da violência e dos assaltos nas urbes deste país tupiniquim.

21. Entrementes, a experiência diuturna demonstra que o instrumento detector de metais por vezes e notoriamente ou é excessivamente rigoroso ou falho (art. 334, I, do Código de Processo Civil).

22. A priori, é legítima a exigência das instituições financeiras. Visa a segurança. Daí se poder exigir que o cidadão torne visíveis objetos metálicos. Mas, tudo tem limites.

23. O autor, seja por vontade própria, seja por exigência do gerente da agência, teve de retirar sua camisa. Imagine só qualquer pessoa, principalmente o cliente de uma instituição financeira, ter de tirar uma camisa para poder realizar uma simples operação?

24. E mais, se tendo o autor retirado a camisa, a máquina ainda dava conta da existência de metais, ele haveria de se despir totalmente, até provar aos seguranças e ao gerente da tal instituição que não dispunha de armas? Haveria de ficar nu??? Se o cliente porventura já sofreu um acidente e teve enxerto de platina, deverá retirá-lo??? Como vai comprovar isso???

25. As últimas indagações, colocadas propositadamente em forma de argumentação filosófica tópica, é que parecem dar a luz para a resolução da pendenga.

26. Pode a instituição financeira, diretamente ou por seus prepostos, exigir do cidadão normal que demonstre não portar arma, abrindo bolsas, carteiras, bolsos, com o escopo de resguardar a segurança geral?

27. À luz da preocupação com a segurança hoje reinante, pode.

28. Também lhe é lícito elevar este grau de exigência, direta ou indiretamente, em um nível tal que o cidadão tenha de se despir para provar que não está armado?

29. Evidente que não. Foge do razoável e do proporcional.

30. A proporcionalidade é, como tudo na vida, a medida do que pode ou não ser ultrapassado e considerado. Willis Santiago Guerra Filho, discorrendo acerca do princípio da proporcionalidade e embasado em doutrina alemã, noticia o que seria um princípio geral ou um supraprincípio, informador dentre todos os demais. Leia-se que da "mesma forma como em sede de teoria do direito os doutrinadores pátrios apenas começam a se tornarem cientes da distinção entre regras e princípios, antes referida, também aos poucos é que estudiosos do direito constitucional e demais ramos do direito vão se dando conta da necessidade, intrínseca ao bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito, de se reconhecer e empregar o princípio da proporcionalidade, a Grundsatz der VerhältnismäBigkeit, também chamada de 'mandamento de proibição de excesso' (ÜbermaBverbot)"(2).

31. Com efeito, é desproporcional o extremismo com relação ao uso dos detectores de metais das portas giratórias. Não se pode conceber que um cliente de um banco não possa entrar em uma agência ou, se quiser fazê-lo, tenha de se despir e provar que não estar armado.

32. E o transbordamento da proporcionalidade patenteou-se justamente na conduta que se seguiu: o gerente findou por atender ao autor, demonstrando que ele estava ali para tanto (e não para roubar ou coisa que o valha).

33. Aliás, nenhum meliante daria continuidade a qualquer tentativa de assalto em tais circunstâncias, onde o constrangimento acarretado ao autor parece se espraiar por qualquer pessoa que tenha conhecimento do ocorrido. Certamente, o delinqüênte já teria ido embora, posto que do contrário acabaria por ser preso por importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da Lei das Contravenções Penais) ou mesmo por outro mais grave, o que seria até cômico, se não fosse a realidade e se não estivéssemos lidando com sentimentos pessoais.

34. Tivesse o banco mais tato, a situação indesejável não teria ocorrido. E, contrariamente ao que disse o HSBC, se o autor não estava sendo indevidamente compelido a tirar suas vestes, por que então fê-lo?

35. Na verdade, certamente que não foi espontaneamente, mas sim fruto da situação vexatória a que estava submetido, porque se tivesse podido entrar não teria procedido dessa forma.

36. Outrossim, não há como negar que o sistema é falho. Imprescindível o desenvolvimento, porque não é certo que situações dessa índole ocorram, tanto mais para pessoas já mais velhas como o autor – quase sexagenário –, quando o respeito aos mais vividos é sempre inicialmente devido.

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37. Ora, tendo-se que realmente o autor – pessoa não tão nova – não pôde entrar na agência, que chegou a tirar sua camisa e que já era cliente do próprio banco, evidencia-se a presença dos elementos etiológicos da responsabilidade civil.

38. De há muito restam superadas, no seio das melhores doutrina e jurisprudência, as discussões sobre o cabimento ou não da modalidade indenizatória por danos morais. A Carta Magna a prevê (art. 5.º) e o Código Civil também (art. 159).

39. Insiste-se, ainda, em discutir o que seria o dano moral. Se o fato for tido como responsável por uma malquerida e forte emoção na pessoa que sofre o dano, ou um dano à saúde, uma deformidade, um aleijão, ou mesmo morte, cabe a indenização. Do contrário, não. Essa, grosso modo, a orientação predominante(3). O nosso ordenamento sobejamente regra as hipóteses desde há muito tempo (arts. 1537 e ss., especialmente 1538, todos do Código Civil).

40. No caso vertente, excessivo o constrangimento pelo qual o autor teve de se submeter. Nisso, já se constitui o vexame. É só imaginar-se na situação que tal (querer entra num banco, todos os clientes e os que passam olhando, e, ainda por cima, ter de tirar a camisa para tanto, sob os ares de desconfiança geral). Tenho absoluta convicção que ninguém, nem os que pregam a jurisprudência mais conservadora quanto à responsabilização civil e nem os dirigentes de estabelecimentos bancários, gostaria de estar em uma situação como a dos autos.

41. Daí que entendo plenamente caracterizados os elementos etiológicos da responsabilidade civil (art. 159, do Código Civil): dano (à moral), ação (causando direta ou indiretamente constrangimento ao autor), nexo de causalidade (a ofensa à moral do autor foi decorrência da indevida conduta dos réus) e culpa (por ter agido de forma abusiva).

42. Pelo fato de fugir da seara da razoabilidade, afasto a invocativa de excludente de responsabilização pelo exercício regular do direito (art. 160, I, do Código Civil) relativamente ao HSBC. A meu ver, não é direito de ninguém e de nenhum estabelecimento bancário exigir uma demonstração exaustiva de bens pessoais, de molde a praticar uma das mais corriqueiras atitudes do dia-a-dia que é ir ao banco.

43. Contudo, ela me parece válida relativamente à co-ré ESTRELA AZUL. Efetivamente, é uma empresa de segurança, contratada pelo HSBC e atuando em conformidade com suas ordens. Não dispõe de autonomia bastante para agir, senão sob a estrita gerência do banco. Tanto que lhe falece autorização para liberar a porta automática sem ordem do empregado da agência bancária – como aconteceu, inclusive.

44. Se assim o é, agindo por contratação do banco e sem irrestrita liberdade de atuação, tenho que agiu no exercício regular do seu direito e que sob o manto da excludente de responsabilidade civil.

45. Resta quantificar o valor do dano moral, nos termos e na inteligência do art. 1.547, do C.C.. As indenizações por danos morais, se não são modos de enriquecimento, podem ser tidas, no mínimo, como de caráter sancionatório e pedagógico, a fim de serem evitados novos comportamentos prejudiciais a terceiros por parte dos condenados.

46. Além do mais, a sustentação de que por não se poder medir o sentimento, a vergonha, o constrangimento a que foi submetida a pessoa, e, como consectário, também não se poderia indenizar ninguém, é frágil e destoante da justiça. Daí já ter dito o jurista alemão Josef Kohler que não é justo que nada se dê, somente por não se poder dar o exato(4).

47. Dos critérios utilizados em jurisprudência para liquidação(5), o que vem ganhando maior assento é o do arbitramento judicial, com respaldo no art. 1547(6), do Código Civil, que se reporta à circunstância do ilícito penal(7). De fato, a Lei n°. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), que estabelecia um critério em seu art. 84, foi revogada pelo Dec.-Lei n°. 236/67(8). Também se fala no uso do art. 51, III, da Lei n°. 5.250/67 (Lei de Imprensa)(9) ou mesmo da conjunção de ambos(10) e ainda dos arts. 4°. e 5°. da Lei de Introdução ao Código Civil(11).

48. A referida Lei n°. 5.250/67 reza:

"Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e a repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II – a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido".

49. E a Lei de Introdução ao Código Civil, por sua vez, diz:

"Art. 4°. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Art. 5°. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

50. Dessarte, de bom tom a utilização do art. 1.547, do Código Civil, com o ponderamento do art. 53, da Lei n°. 5.250/67, e, por fim, dos arts. 4°. e 5°., da Lei de Introdução ao Código Civil.

51. O valor postulado pelo autor, considerando a humilhação sofrida, que o valor deve ser calculado de forma a que o réu não mais torne a assim proceder (caráter pedagógico(12)) e a capacidade econômico-financeira do HSBC, mostra-se um tanto quanto excessivo e deve ser reduzido em metade, o que hoje importa em R$ 7.550,00 (sete mil quinhentos e cinqüenta reais).

52. E esse valor encontra-se dentro da sanção penalmente estabelecida (arts. 139 ou 140, do Código Penal, que trata de crimes contra a honra), sendo que a multa rege-se pelo art. 49 do Diploma repressivo. O mínimo do dia-multa vai de um trigésimo do maior salário mínimo até o máximo de cinco vezes o maior salário mínimo, entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias-multa, que importam em um teto de R$ 278.800 — duzentos e setenta e oito mil e oitocentos reais).

53. Embora tenha sido fixado o valor, saliento que o Supremo Tribunal Federal já decidiu ser possível a estipulação de cálculo de indenização em salários mínimos, quando a hipótese for de indenização por ato ilícito (RT 724/223).

54. Por fim, em se tratando de indenização por dano moral, e não material, deixo de aplicar o art. 602, uma vez que deve ser imediata e integral o cumprimento da medida. Nesta exegese a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

"A satisfação de um dano moral deve ser paga de uma só vez, de imediato" (RSTJ 76/257)(13)

55. Assim, é que merece prosperar parcialmente a pretensão.

III - Dispositivo

56. Ex positis, julgo IMPROCEDENTE a ação movida por GENTIL ROSA DA SILVA em desfavor da ESTRELA AZUL, SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, extinguindo o feito nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.

57. Condeno o autor nos honorários de sucumbência à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa (art. 20, § 4°., do C.P.C.), bem como nas despesas processuais, incluídas aí metade das custas (art. 20, § 2°., do C.P.C.).

58. De outro lado, julgo PROCEDENTE, em parte, a ação de indenização proposta por GENTIL ROSA DA SILVA em desfavor do BANCO HSBC BAMERINDUS S/A, para condenar o segundo a pagar ao primeiro, a título de danos morais, o total de R$ 7.550,00 (sete mil quinhentos e cinqüenta reais), devidamente atualizados, sendo que sobre eles incidirão juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1.062, do Código Civil), desde a data do evento danoso (13.6.2000) por se tratar de responsabilidade extracontratual (art. 1.536, § 2°., do Código Civil c.c. Súmula n.º 54, do S.T.J.(14)).

59. Em conseqüência, extingo o processo com julgamento do seu mérito, nos conformes do art. 269, I, do Código de Processo Civil.

60. Tendo havido decaimento pela metade da pretensão econômica buscada pelo autor, dou por reciprocamente distribuídos e compensados os honorários advocatícios de sucumbência e as despesas processuais, incluída as custas (metade delas, considerando o item 57 retro – art. 20, § 2°., do C.P.C.), nos termos do art. 21, do Código de Processo Civil.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Iguape, 14 de março de 2001.

Francisco Glauber Pessoa Alves

1. Cfr. Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 6ª. ed., São Paulo, RT, 1997, p. 370.

2. Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública, Revista de Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, n°. 82: pp. 70-91, abril/junho de 1996.

3. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9ª. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, pp. 54-63; Rui Stoco, Responsabilidade Civil, 4ª. ed., São Paulo, RT, 1999, pp. 60-61.

4. Apud Galeno de Lacerda, citando Pontes de Miranda, in RT 728.

5. Cfr. Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil, pp. 413-418.

6. "A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva (art. 1.550)".

7. TJSP, 3ª. C., Ap. 214.304-1/7, rel. p. o acórdão Flávio Pinheiro; TJSP, 2ª. C., Ap. rel. Vasconcellos Pereira, JTJ 174/104. Fonte: Rui Stoco, ob. cit., p. 753.

8. TJSP, C. Dir. Privado, Ap., rel. Alexandre Germano, JTJ-LEX 184/64; TJSP, 2ª. C., Dir. Público, Ap., rel. Vanderci Álvares, JTJ-Lex 199/60. Fonte: Rui Stoco, ob. cit., p. 754.

9. TJSP, 6ª. C., Ap., rel. Costa Manso, JTJ-LEX 146/118. Fonte: Rui Stoco, ob. cit., p. 754.

10. TJS, 16ª. C., Ap., rel. Nelson Schiesari, JTJ-LEX 162/68. Fonte: Rui Stoco, ob. cit., p. 754.

11. Idem, decisão da nota anterior.

12. "A indenização por dano moral tem caráter dúplice, pois tanto visa a punição do agente quanto a compensação pela dor sofrida, porém a reparação pecuniária deve guardar relação com o que a vítima poderia proporcionar em vida, ou seja, não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva" (2°. TACSP, 7ª. C., rel. S. Oscar Feltrin, RT 742/320).

13. Cfr. Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 30.ª ed., Saraiva, art. 602, nota 1e, p. 634.

14. "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual".