Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da da 3ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco
Mandado de Segurança nº 99.5487-0
Impte.: ASSOCIAÇÃO MUNICIPALISTA DE PERNAMBUCO - AMUPE
Impdo.: SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
A SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS EM PE, nos autos da ação em epígrafe, vêm à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar as suas INFORMAÇÕES, nos seguintes termos:
Inicialmente deve-se destacar que a Autoridade apontada coatora não praticou, nem se encontra na iminência de praticar qualquer ato contra a Impetrante que seja ilegal ou que tenha a aparência de ilegalidade, como se passará a demonstrar.
RESUMO DA DEMANDA
A Impetrante apresentou a inicial de fls. e segs., alegando, resumidamente, que o § 13 do art. 40, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, bem como a Lei nº 9.711/98 e a Portaria MPAS nº 4.992/99 seriam inconstitucionais, entre outros argumentos, por ofensa ao princípio federativo.
Inicialmente procurou demonstrar sua legitimidade processual ad causam invocando doutrina e jurisprudência. Em seguida passou a alegar que o § 13 do art. 40. da C.F. (com redação dada pela E.C. nº 20), a Portaria nº 4.992/99 e a Lei nº 9.711/98 seriam inconstitucionais sob alegação de violação ao princípio federativo, tecendo considerações diversas. Ao final requereu concessão de liminar para "que seja suspensa a exigibilidade dos créditos tributários já constituídos ou que o venham a ser, relativos a toda e qualquer contribuição previdenciária porventura devida em decorrência das inconstitucionais restrições contidas no art. 1º, parágrafo único da lei 9.717/98, no art. 9º, caput, e art. 11, caput e § 1º, ambos da Portaria MPAS nº 4992/99, e no art. 40, § 13 da CF, inserido pela Emenda Constitucional nº 20, determinando-se à autoridade Impetrada que se abstenha de aplicar qualquer sanção em razão do seu não recolhimento, de incluir os mesmos municípios em cadastro de inadimplentes, de negar a expedição de certidão negativa de débito e determinar o bloqueio das cotas do FPM, de modo que, até decisão final desse Juízo, os Municípios substituídos permaneçam descontando de todos os seus servidores a contribuição devida, no montante que vinha sendo recolhido, depositando os valores em uma conta própria, separada da conta do Tesouro Nacional. Ao final requereu a concessão da segurança para que seja declarada, incidentalmente, a "inconstitucionalidade do art. 1º, parágrafo único da lei 9.717/98, do art. 9º caput, e art. 11, caput e § 1º, ambos da Portaria MPAS nº 4992/99, e do art. 40, § 13 da CF, inserido pela Emenda Constitucional nº 20, para quer seja assegurado aos Municípios, dentro da sua autonomia, o direito de organizar seus próprios sistemas de previdência social, inclusive mediante consórcios com outros Municípios, determinando-se à autoridade impetrada que se abstenha de praticar qualquer ato de constrição contra os Municípios substituídos pela impetrante, em razão do não recolhimento das contribuições previdenciárias que seriam devidas por força das normas declaradas inconstitucionais, tais como instaurar procedimento fiscal contra os mesmos, fazer lançar seus nomes em cadastro de inadimplentes, determinar o bloqueio das cotas do FPM e negar-se a fornecer aos mesmos Municípios certidões negativas de débito."
A Impetrante instruiu sua peça com decisões judiciais e com decisões interlocutórias em que constam a concessão de liminar em pleito assemelhado.
A MM. Juíza Federal Substituta da 3ª Vara, em bem postada decisão, negou o pedido de liminar requerida pela Impetrante.
Em que pese o douto posicionamento esposado por V.EXa. a segurança não merece ser concedida, considerando os argumentos processuais e de mérito que se passa a narrar:
1. PRELIMINARES
1.1 Ilegitimidade passiva ad causam.
O Art. 198. da vigente PORTARIA MPS Nº 458, DE 24 DE SETEMBRO DE 1992 assim dispõe sobre a competência da Autoridade apontada coatora:
"Art. 198. Aos Superintendentes Estaduais incumbe, em sua respectiva área de jurisdição:
I - cumprir e fazer cumprir as normas gerais e específicas reguladoras das atividades do INSS,
II - aprovar, em conformidade com as diretrizes emanadas da Direção-geral, a programação estadual das atividades do INSS;
III - determinar e aprovar verificações físicas de bens materiais;
IV - aprovar, em primeira instância, e propor o Plano de Obras - PO, o Plano de Reformas e Adaptações de Imóveis - PRAI, o Plano de Manutenção de Bases Físicas - PLAMA e o Plano Estadual de Desimobilização do Patrimônio Imobiliário do INSS;
V - autorizar a abertura de licitações;
VI - propor a locação de imóveis próprios;
VII - propor ou autorizar, observados os limites de sua competência, a locação de imóveis de terceiros;
VIII - autorizar o recebimento de imóveis em dação de pagamento;
IX - autorizar a ocupação de imóveis próprios, residenciais, no interesse do serviço;
X - observados os limites de sua competência:
a) aprovar e autorizar a alienação de bens móveis e de material de consumo, a compra de material, a adjudicação de serviços para obras e administração do patrimônio imobiliário;
b) dispensar licitações, nos casos previstos em lei;
c) homologar a aplicação de multas e outras penalidades a fornecedores e executantes de serviços.
XI - autorizar renovação de contratos de locação de imóvel, nas condições estabelecidas pela Direção-geral;
XII - autorizar majoração de aluguel, respeitadas a conveniência do Instituto e as condições estabelecidas pela Direção-geral;
XIII - celebrar rescindir acordos, convênios e contratos para prestação de serviços, sem prejuízo da competência fixada para as demais autoridades;
XIV - designar substitutos de titulares de cargo do Grupo-direção e Assessoramento Superiores que lhes são subordinados;
XV - dar posse e exercício a titulares de cargos em comissão e de funções gratificadas, que lhes são subordinados,
XVI - autorizar o gozo de férias regulamentares e de licença-prêmio por assiduidade dos servidores que lhes são subordinados;
XVII - autorizar, por necessidade de serviço, a transferência de fadas, dos servidores que lhes são diretamente subordinados;
XVIII - requisitar passagens aéreas;
IX - expedir Cartão de Identificação de servidor exercente de Cargo em Comissão do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, no âmbito do Estado;
XX - autorizar viagens em objeto de serviço;
XXI - julgar o mérito funcional dos servidores que lhes são diretamente subordinados;
XXII - designar e dispensar titulares de funções gratificadas e de seus substitutos;
XXIII - remover servidor, observado no caso remoção "ex offício" a autorização da Diretoria de Recursos Humanos;
XXIV - aprovar o orçamento-programa estadual e submetê-lo à aprovação da Direção-geral;
XXV - aprovar proposta de reformulação de programas estaduais objetivando a eficácia e efetividade de resultados;
XXVI - determinar a verificação de valores;
XXVII - autorizar a realização de despesas de acordo com os limites e as disponibilidades orçamentárias, observadas as normas vigentes;
XXVIII - constituir Comissão de Tomada de Contas Especial;
XXIX - constituir grupo de trabalho;
XXX - avocar o exame e a solução de qualquer assunto a cargo de autoridade de hierarquia inferior, sem prejuízo da continuidade da competência e das atribuições originárias que a medida atingir;
XXXI - propor à Direção-geral medidas relativas à expansão da rede de atendimento, definição de zonas de influência, racionalização e simplificação de processos operacionais e melhoria de condições ambientais;
XXXII - descentralizar créditos orçamentários na forma das normas vigentes;
XXXIII - delegar atribuições;
XXXIV - reformar suas próprias decisões". (grifos inexistentes no original)
Como V.Exa. pode verificar a presente Autoridade não possui a competência que a Impetrante lhe imputa de determinar a aplicação de "sanção" pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias suscitadas nos autos (fls. 02. da petição inicial).
É pacífico na jurisprudência e doutrina que a legitimidade da Autoridade Coatora no rito do mandado de segurança depende de seu poder de desfazer o ato que a ela se atribui. No caso vertente a Autoridade apontada coatora não pode determinar que a cobrança da contribuição social seja cessada. Nesse sentido o sólido posicionamento do STJ:
"Não é autoridade coatora a que não pode corrigir o ato inquinado de ilegal (STJ – Corte Especial, RSTJ 77/22; RTFR 146/339, RT 508/74, RJTJESP 99/166)."
(Theotonio Negrão, Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 29ª edição, pág. 1172)
Sobre a imputação da Autoridade apontada coatora é oportuno conferir os arestos invocados na obra Mandado de Segurança...aspectos polêmicos, Sérgio Ferraz, Malheiros, 3ª edição, 1996, págs. 63-69:
"Considera-se autoridade apontada coatora aquela que executa, concreta e individualizadamente, o comando geral e impessoal politicamente editado e confirmado pelas autoridades superiores."
(STJ, 1ª Seção, MS 339, Rel. Min. Geraldo Sobral, DJU 28.5.90, p. 4.717...)
"Autoridade coatora, segundo princípio assente, é a que expede o ato executório, não a que simplesmente autoriza ou baixa a norma."
(TFR, Pleno, MS 97. 052, Rel. Min Justino Ribeiro, DJU 25.11.82, p. 12.043)
"E, ainda, o Pretório Excelso, pela voz do Min. Moreira Alves: " A autoridade impetrada é a de que emana (ou emanará) o ato que, embora baseado em norma geral editada por superior hierárquico, se alega como violador de direito líquido e certo do impetrante"
(MS 20.921-6, DJU 5.5.89, p. 7160).
Pode-se perguntar que ato a Autoridade poderá fazer para coagir a Impetrante??? Nenhum. A autoridade apontada coatora não tem o poder de determinar "sanções" pelo descumprimento das normas atacadas nos autos, basta conferir o elenco de seus poderes institucionais.
Apenas para bem deixar clara a ilegitimidade apontada verifique Exa. que a Autoridade apenas poderia ser indicada como coatora caso a Impetrante demonstrasse, efetivamente, que a mesma intenta usurpar de sua competência institucional e busca ou pelo menos pretende coagir a Impetrante. A Impetrante não comprovou qualquer coação (efetiva ou potencial) praticada por esta Autoridade.
Não há aqui, ressalte-se Exa., qualquer intenção de encampar o ato pelo qual a Impetrante se diz ameaçada.
A conseqüência pela indicação da Autoridade apontada coatora é devidamente analisada por Sérgio Ferraz que assim doutrina:
Problema delicado é aquele que diz respeito à equivocada indicação da autoridade coatora.
Adhemar Maciel (artigo cit., p. 32-3) invoca várias conseqüências para o erro, desde a extinção liminar do processo até o julgamento do feito (com ou sem mérito) sem a presença da efetiva autoridade coatora, dependendo da maior ou menor gravidade do equívoco. Porém, jamais admite que o juiz envie os autos à autoridade judicante efetivamente competente. Ou que se promova o chamamento do real coator, após ter ocorrido a notificação do erroneamente apontado.
........................................
De seu turno, a jurisprudência tem abonado a solução da extinção do processo (STF, RMS 21.362-1, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.692, p. 10.104-5; STF, MS 21.382-5, Rel. Min Celso de Mello, DJU 3.6.94, p. 13.853-4; STF, MI 414-5, Rel. Min. Néri da Silveira; STF, MS 21.398-1, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 1.9.95, p. 27.376; STF, MS 21.385-0 e MS 21.392-2, Rel. Min Marco Aurélio, DJU 16.6.95, p. 18.214; STJ, MS 106, DJU 28.8.89, p. 13.674;............................)
(grifos inexistentes no original)
Ante o exposto requer a extinção do presente feito, sem julgamento do mérito (Art. 267, VI, do CPC).
2. MÉRITO
No mérito melhor sorte não se reserva à Impetrante como se passará a demonstrar:
2.1. Conformidade do § 13 do art. 40. da C.F. com o princípio federativo.
A Impetrante alegou, inicialmente, que o § 13 do Art. 40. da C.F. (com redação dada pela E.C. n° 20) violaria o § 4° do Art. 60. da C.F. , pois ofenderia a forma federativa de Estado. Como argumento, básico, disse que o dispositivo constitucional mencionado violaria a autonomia municipal (Art. 18. da CF/88) e, conseqüente, a cláusula pétrea acima referida.
O argumento é completamente equivocado. Não há colisão entre o limite material à revisão constitucional (§ 4° do Art. 60) com a norma constitucional recém vigente (§ 13 do Art. 40).
A autonomia dos entes federados tem seus contornos definidos pela Carta Política não tendo a amplitude que a Impetrante procura lhe atribuir de quase-soberania. Nesse sentido convém invocar a lição de José Afonso da Silva:
"No Estado Federal há que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Houve muita discussão sobre a natureza jurídica do Estado, mas, hoje, já está definido que o Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito Internacional, é o único titular da soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminação. Os Estados federados são titulares tão-só de autonomia, compreendida como governo próprio dentro do círculo de competências traçadas pela Constituição Federal. .............................................
"Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior. E é a Constituição Federal que se apresenta como poder distribuidor de competências exclusivas entre as três esferas de poder............."
O regime federativo pátrio não consagra uma soberania "sui generis" dos Estados ou Municípios brasileiros, resguardando-se, no entanto, a autonomia desses, com a qual não se confunde.
Sobre os limites da autonomia municipal invoca-se, novamente, a doutrina sólida de José Afonso da Silva, que a compreende como a capacidade estatal de auto-organização (mediante a elaboração de lei orgânica própria); de autogoverno (pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais); de autolegislação (mediante a elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar); de auto-administração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).
A capacidade de auto-legislação dos entes municipais verifica-se no texto constitucional quanto a sua competência exclusiva (art. 30, I e III da C.F.) ou suplementar (art. 30, II, C.F.).
A competência para legislar sobre seguridade social, a qual se inclui os direitos "à saúde, à previdência e à assistência social" (art. 195. da C.F.). (grifos inexistentes no original). é privativa da União (art. 22, XXIII, da C.F.). Posteriormente a própria C.F. autoriza à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislarem concorrentemente sobre "previdência social" (art. 24, XII, da C.F.)., excluindo-se os entes Municipais.
Não há aqui, saliente-se, qualquer ressalva de que a competência legislativa concorrente ou privativa para legislar sobre previdência social estaria limitada ao regime geral de previdência social e nem poderia!!! Quando o Art. 149. da C.F. autoriza que "Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência social." (grifos inexistentes no original) esclarece, de forma cristalina, que apenas, excepcionalmente, em caso de opção dos mencionados entes federados, poderá haver a "instituição de contribuição, cobrada de seus servidores.
Logicamente que na hipótese de omissão legislativa dos entes políticos seus servidores submetem-se ao regime geral de previdência social, como vem acontecendo em inúmeros municípios brasileiros, inclusive no Estado de Pernambuco.
Caso Estados e os Municípios exijam a contribuição previdenciária de seus servidores pode-se questionar quais serão os parâmetros para instituir e manter o regime geral de previdência dos servidores dos entes federados? será totalmente livre? ou se encontra submetido a algum fundamento de validade anterior?
Ora Exa., embora os entes federados tenham a autorização constitucional para "instituir contribuição de seus servidores..." não há, no entanto, autorização constitucional expressa para instituir "sistema de previdência social". A distinção, embora sutil, é fundamental para se apreender o sistema previdenciário em vigor no Estado brasileiro.
Pelo sistema atual é a União (através de uma lei nacional) que tem a competência privativa para legislar sobre a seguridade social (compreendendo-se a previdência social) e com os Estados, legislar concorrentemente sobre a previdência social, inclusive sobre os "sistemas de previdência e assistência social" previstos no art. 149. da C.F., tendo a União competência para legislar sobre normas gerais, as quais os Estados merecem conformidade.
Obviamente que inexistindo vedação/omissão de legislação federal específica, os Estados, com base nos §§ 1º ao 4º do art. 24. da C.F. c/c o art. 149. da C.F. e até os Municípios, usando o disposto no art. 149. da C.F. c/c o art. 30, II e III, da C.F., vinham instituíndo seus regimes próprios de previdência, dispondo livremente sobre o elenco de segurados e benefícios, muitas vezes sem observância de "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial..." (art. 40, caput, C.F.).
A conseqüência da instituição desordenada dos regimes de previdência foi o desequilíbrio das contas públicas de inúmeros estados e municípios brasileiros, como vem sendo amplamente divulgado nos meios de comunicação de massa.
Atento a essa preocupante situação o poder legislativo usando de sua legítima competência constitucional optou por constitucionalizar a matéria que, inclusive, poderia ser tratada a nível infra-constitucional como supra demonstrado. No entanto, para evitar qualquer dúvida, o legislador reformista foi abundante:
"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
............
§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social."
Se a tese da Impetrante fosse aceita a Constituição seria um corpo estático, desprovido de mobilidade social, sem qualquer capacidade de adaptação ou "desenvolvimento constitucional" (B.O. Bryde). Sobre a "revisão e desenvolvimento constitucional" convém invocar a lição de J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1993, p. 1135-1.136:
"As considerações anteriores pressupõem a idéia de um sistema jurídico dotado de constituição na qual existe um núcleo constitutivo de identidade. A identidade da constituição não significa a continuidade ou permanência do «sempre igual», pois num mundo sempre dinâmico a abertura à evolução é um elemento estabilizador da própria identidade. Neste sentido se compreende a sugestão do conceito de desenvolvimento constitucional para significar o conjunto de formas de evolução da constituição (nova compreensão, por ex., dos direitos fundamentais, nova compreensão das normas de procedimento e de processo, novas dimensões dos meios de comunicação social, novas normações no seio da sociedade civil) e para exprimir aquilo que se poderá chamar a garantia de identidade reflexiva. Garantir a identidade reflexiva de uma constituição significa dotar a constituição de capacidade de prestação em face da sociedade e dos cidadãos. Neste sentido, algumas das alterações à Constituição aprovadas na 2ª revisão (de 1989) devem ser interpretadas (não obstante as eventuais reticências que elas pudessem merecer quanto à tangibilidade das cláusulas materiais limitativas da revisão) como um esforço no sentido de manter a reflexividade do texto constitucional: reforçar a identidade mediante a actualização da capacidade de prestação perante os homens e a sociedade." (grifos inexistentes no original).
Se a autonomia estadual/municipal defendida pela Impetrante fosse chancelada pelo judiciário, sob os mesmos argumentos utilizados nos autos, também poderia se declarar a inconstitucionalidade de vários dispositivos constitucionais sob a alegação de violação da autonomia desses entes federados. Entre vários exemplos pode-se citar:
1) E.C. n° 01, art. 29, VI e § 2º, quando altera o limite da remuneração dos deputados e vereadores;
2) a) E.C. n° 03, art. 5° , limitação à emissão de "títulos da dívida pública" dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios, até 31 de dezembro de 1999;
3) a) E.C. nº 14 que inseriu a alínea "e" no inciso VII do art. 34. da C.F., impondo aos estados a "aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino" ; b) alteração do caput do art. 60. ao impor que "Nos dez primeiros anos da promulgação desta Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão não menos de sessenta por cento dos recursos a que se refere o caput do art. 212. da Constituição Federal à manutenção e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalização de seu atendimento e a remuneração condigna do magistério;
4) E.C. n° 17 ao dispor em seu art. 3° que a "União repassará aos Municípios do produto da arrecadação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, tal como considerado na constituição dos fundos de que trata o art. 159, I, da constituição dos fundos de que trata o art. 159, I, da Constituição, excluída a parcela referida no art. 72, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, os seguintes percentuais:
I - um inteiro e cinqüenta e seis centésimos por cento, no período de 1° de julho de 1997 a 31 de dezembro de 1997;
II - um inteiro e oitocentos e setenta e cinco milésimos por cento, no período de 1° de janeiro de 1998 a 31 de dezembro de 1998;
III - dois inteiros e cinco décimos por cento, no período de 1° de janeiro de 1999 a 31 de dezembro de 1999." (grifos inexistentes no original)
Essas emendas trouxeram conseqüências profundas para os entes federados, inclusive com clara redução na disponibilidade de seus recursos mas, nem por isso, foram declaradas inconstitucionais, embora Adin´s tenham sido ajuizadas, como p.ex, a ADIN: 1749 que se insurgiu contra a E.C. n° 14 e que teve como Resultado: "O Tribunal , por votação unânime , indeferiu o pedido de medida cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Plenário, 18.12.97." É por demais evidente que a alegação de autonomia dos entes federados deve ser examinado à luz dos demais dispositivos constitucionais, pelo que, resta evidente, o equívoco das alegações da Impetrante.
2.2. Custeio do regime geral de previdência pelos entes federados e por seus servidores
Pela leitura do art. 13. apresenta-se bastante claro que o servidor dos estados e municípios que não estejam sujeitos a regime próprio de previdência, são segurados obrigatórios do regime geral da previdência social, como no caso dos servidores ocupantes de cargos em comissão e dos demais referidos na E.C. n° 20.
O art. 15. do mencionado diploma legal é expresso em incluir os entes federados entre os contribuintes do regime próprio de previdência social.
O texto constitucional e a legislação infraconstitucional encontram-se em perfeita sintonia legitimando a cobrança da contribuição previdenciária dos servidores referidos na EC nº 20.
Mesmo antes da reforma constitucional tanto os servidores como os entes federados recolhiam para o regime geral de previdência, nos casos de inexistência de regime próprio de previdência social.
A alegação da Impetrante é nitidamente equivocada.
2.3. Constitucionalidade da Lei Federal n° 9.717, de 27 de novembro de 1998 e da Portaria MPAS nº 4992.
"Impugnação de expressões da Medida Provisória nº 1.723-98 (convertida na Lei nº 9.717-98), que dispõe sobre regras gerais dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, bem como dos militares dos Estados e do DF, prevendo a contribuição concorrente de inativos e pensionistas.
Pedido prejudicado em razão da superveniente promulgação da Emenda Constitucional nº 20-98, que alterou substancialmente o teor original do § 6º do art. 40. da Lei Fundamental."
RELATOR : MIN. OCTAVIO GALLOTTI (extraído do Informativo do STF nº 143)
O principal argumento da Impetrante é de que é de que "o legislador federal" teria avançado em "seara que não lhe pertence, legislando matéria de exclusiva competência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios." (fls. 16).
A decisão do STF sepulta a alegação da Impetrante deixando claro que a Lei nº 9.717/98 encontra-se em sintonia com a E.C. nº 20.
De toda sorte cabe salientar, inicialmente, que a Lei n° 9.717, de 27 de novembro de 1998 não é uma lei federal e sim uma lei nacional. A distinção é básica e importante. A lei federal apenas circunscreve-se à União como ente da federação como, p.ex., a Lei n° 8.112/90 (Regime Jurídico Único). A lei nacional, no entanto, alcança todos os entes federados e é editada considerando a competência legislativa da União para dispor sobre as regras aplicáveis à todos entes políticos.
Nesse sentido, como já afirmado supra, o art. 22, XXIII determina que compete privativamente à União legislar sobre "seguridade social" e no art. 24, XII, dispõe que:
"Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;
.............................................
"§ 1° No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-seá a estabelecer normas gerais.
§ 2° A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4° A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que for contrário." (grifos inexistentes no original).
Como se verifica a lei nacional (ou federal como alude o texto constitucional) ao ser editada suspendeu a eficácia da lei estadual, na parte colidente, como expressamente previu o texto constitucional, o qual, ressalte-se, foi até redundante, todavia o legislador constituinte quis deixar bem clara a prevalência da legislação nacional.
Quanto aos Municípios, nem ao menos a Constituição autoriza esses entes políticos legislarem sobre previdência social.
A lei que trata das regras gerais do regime de previdência social encontra-se perfeitamente escudada na vigente moldura constitucional.
A alegação da Impetrante de que o legislador teria invadido matéria reservada aos Estados e Municípios é completamente infundada.
2.3. Portaria nº 4992 e sua conformidade com o ordenamento jurídico.
A Impetrante defendeu que a Lei nº 9.717/98 demandaria sua regulamentação por decreto e não por Portaria e que a portaria estaria, em essência, invadindo a reserva própria da Lei.
Nada mais equivocado.
A portaria referida não se apresenta com qualquer vício que a inquine de ilegalidade ou inconstitucionalidade como se passará a demonstrar.
Inicialmente porque a Portaria do MPAS nº 4992 em momento algum extrapolou de seus limites, ela tão-somente, especificou para seus agentes públicos, sob parâmetros internos, qual seria o entendimento e processamento a ser aplicado à legislação invocada.
Antes de qualquer exame da portaria apresenta-se importante um breve exame sobre o alcance da portaria no direito brasileiro. Hely Lopes Meirelles doutrina que:
"Portarias são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos, repartições ou serviços expedem determinações gerias ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funções e cargos secundários.
.............................................
As portarias, como os demais atos administrativos internos, não atingem nem obrigam aos particulares, pela manifesta razão de que os cidadão não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração pública. Nesse sentido vem decidindo o STF."
Dessa forma, como visto, a Portaria não tem o condão de "regulamentar" o texto legal mas, tão-somente, determinar que a norma legal auto-aplicável, seja cumprida por seus agentes.
A Portaria referida, praticamente, repetiu o disposto na Lei nº 9.711/98, não havendo qualquer matéria tratada pela norma administrativa que, de fato, possa-se afirmar como agressão ao princípio constitucional da legalidade.
A mesma teve, tão-somente, o objetivo de impor o cumprimento da Lei nº 9.711/98 pelos agentes públicos do Ministério da Previdência e Assistência Social, afastando-se, em muito, da função de regulamentar a legislação infraconstitucional. De certa forma a Impetrante, praticamente, concorda com nosso posicionamento, de forma inusitada, quando afirma que "seria um completo absurdo admitir-se que uma simples Portaria de um Ministério pudesse proibir os Municípios..." (fls. 14. de sua petição inicial).
De qualquer forma a discussão suscitada pela Impetrante é desprovida de alicerce legal considerando não haver, no direito positivo pátrio, dispositivo que estabeleça a limitação material à edição de Portarias. Obviamente que essas Portarias não podem, sob qualquer hipótese, invadir reserva legal, o que, como demonstrado, foi respeitado pela Administração Pública.
Não há guarida jurídica para o pleito da Impetrante também em relação ao argumento suscitado.
3. DO PEDIDO
condenação da Impetrante em custas processuais. Requer, por fim, que V.Exa. aplique o disposto na Súmula nº 405 do STF. Por ser a expressão da mais lídima justiça
Pede Deferimento.
Recife, 01 de junho de 1999
Ielma Lucena Cavalcanti Chaves, superintendente do INSS/PE
