EMENTA: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES. CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. Obrigação do particular em integralizar capital na companhia como condição legal e estatutariamente imposta para habilitar-se à prestação do serviço de telefonia fixa em caráter individualizado. Contrato autorizado e regulamentado pela Administração, vinculando órgão da administração indireta e particulares, sofrendo influxo das regras de direito privado (CF/88, art. 173, parágrafo 3º) e também submissão aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública (CF/88, art. 37). Inobservância dos critérios impostos pela lei societária, pela concessionária, ao proceder a capitalização dos aportes financeiros, alterando, em grande parte dos casos, o regime de competência e, consequentemente, retribuindo, para particulares que integralizaram iguais quantias no mesmo exercício social, diferentes lotes de ações, capitalizando, emitindo e subscrevendo, em exercício posterior, lotes a menor de ações cuja capitalização ocorrera no exercício anterior. Agressão abusiva à isonomia, ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e ao direito de propriedade, além de infringência à Lei das Sociedades Anônimas. Portaria Ministerial. Distinção entre Ordem e Autorização. Ao permitir a subscrição das ações integralizadas em período de até 12 meses, a Portaria Ministerial, com vistas a tornar operacionável a emissão e subscrição de ações que eram integralizadas diariamente aos milhares, conferiu mera autorização - atendendo ao interesse público de tornar exeqüível para a concessionária o atendimento à legislação societária, permitindo seu funcionamento -, flexibilizando prazos de atos que deveriam ser instantâneos e concomitantes. Diferindo no tempo os atos de integralização, emissão e subscrição das ações, não foi derrogado e nem alterado o critério de escrituração da lei societária (art. 177 da lei 6.404/76) e nem as regras gerais de contabilidade, que impõem o registro das mutações patrimoniais segundo o regime de competência. Atos autorizados permanecem vinculados à lei e aos princípios constitucionalmente positivados, devendo ser exercitados, também, com razoabilidade. Dever da concessionária de perseguir o interesse público efetivando os princípios constitucionais e respeitando aos direitos e garantias individuais. Legitimidade da Portaria que não implica legitimação de atos praticados com base em interpretação equivocada da mesma. Hermenêutica. Interpretação do negócio jurídico na integralidade de seu contexto. Direito dos particulares à obter, por via judicial, o adimplemento completo da obrigação a que furtou-se a concessionária.
PARECER
: I - Introdução; II - A análise da questão; III - Eficácia e vinculação dos princípios constitucionais; IV - Legalidade e isonomia; V - Alguns aspectos de hermenêutica; VI - A questão controvertida; VII - A práxis da capitalização na Lei das Sociedades Anônimas; VIII - Conclusões;I - Introdução
1.- A consulta em questão origina-se de inconciliáveis dissídios jurisprudenciais [1] entre várias Câmaras do TJRS, envolvendo a conceituação e os reflexos de negócios jurídicos praticados entre Sociedade de Economia Mista Concessionária de Serviço Público de Telecomunicações e particulares, que aportavam capital àquela no intuito de tornarem-se aptos à obtenção de serviço público de telecomunicações de forma individualizada.
2.- O ponto controvertido centra-se na incorreta retribuição acionária efetuada pela concessionária. Os particulares entendem que a retribuição deveria ter sido feita em conformidade com a legislação societária, ou seja: deveria ter sido procedida a divisão do capital integralizado pelo valor patrimonial das ações da concessionária apurado no último balanço do exercício social anterior e, desta forma, seria obtido o número de ações que deveriam ser emitidas e subscritas em favor do aderente.
3.- O procedimento supra foi adotado com relação a uma parte dos acionistas; outros, porém, somente tiveram suas ações emitidas e subscritas no exercício social seguinte àquele em que procederam a integralização do capital. Apurado, no final daquele exercício, um valor patrimonial maior do que o vigente no exercício em que deu-se a capitalização, ao efetuar-se o cálculo da retribuição acionária, foram emitidas e subscritas menos ações do que teriam sido se procedida a emissão e subscrição na mesma competência.
4.- A concessionária justifica seu proceder com base em Portaria Ministerial, que lhe autorizaria a proceder as capitalizações em um período de até 12 meses. Derivando o procedimento de norma impositiva para a concessionária, seu proceder seria legítimo, não merecendo prosperar as pretensões dos acionistas que receberam lotes de ações a menor.
5.- Nas próximas páginas, trataremos de traçar as características jurídicas dos negócios pactuados, as hipóteses e os limites da interferência do Estado na economia e nos pactos, os reflexos da submissão da concessionária aos princípios que regem a administração pública e às leis societárias, o interesse público e a constituição como norte da legalidade e legitimidade dos atos normativos e administrativos, amparados em sólida base hermenêutica. Ao fim, restará demonstrado que a incidência das normas de direito público, antes de afastar a pretensão dos acionistas, lhes ampara de forma conclusiva e definitiva.
II - A análise da questão
6.- Através de adesão aos chamados Contratos de Participação Financeira, todo o cidadão que pretendesse acesso a uma linha telefônica, bem de interesse social, vinculava-se com as empresas de Economia Mista Concessionárias de Serviço Público de Telecomunicações. Paralelamente ao acesso ao serviço público de telefonia, via adesão a contrato autorizado e regulamentado pela Administração, o aderente era compelido a subscrever aumento de capital da concessionária, sendo contratualmente cominada uma retribuição acionária.
7.- Os contratos pactuados pelas concessionárias de serviços públicos sofrem limites, cláusulas e condições impostas pelo Poder Público, o qual disciplina os pactos e limita a autonomia das partes vinculadas. [2] Há uma clara intervenção constitutiva por parte da Administração, do qual deflui que para a própria validade do vínculo, exige-se que o ajuste seja formalizado dentro das exigências legais, devendo também o adimplemento do pacto ser feito com estrita observância daquelas exigências. [3]
8.- A concessão, exploração e expansão das atividades de telefonia, como visto, não estão submetidas a interesses meramente privados, ou seja, as disposições inerentes a estes assuntos refogem ao disciplinamento pela simples via volitiva, harmonizando-se com o interesse público que se sobressai pela regulamentação.
9.- MARCELLO CAETANO [4] enfatiza que, apesar de nos contratos administrativos ocorrer a sujeição de ambas as partes ao interesse público: contratante particular e público, "a vinculação característica do contrato existe nas cláusulas que determinam o objecto e se destinam a preservar e remunerar o interesse privado chamado a colaborar na realização do fim administrativo, e que criam para o contraente público o dever de assegurar o equilíbrio financeiro inicial nas condições estipuladas, ou nas novas condições criadas por actos do Poder".
10.- Insinuando o princípio da proporcionalidade como critério de aferição da validade do ato administrativo, aduz o autor que é da índole da atividade administrativa o adaptar-se às exigências do interesse público, sujeitando os contratantes ao "poder conferido à Administração de fazer nas prestações contratuais as modificações estritamente exigidas pelo interesse público."
11.- JUAREZ FREITAS [5] leciona que o administrador, ao praticar Ato Vinculado, fica totalmente adstrito à letra da lei e que, mesmo nos campos em que lhe é permitida Discricionariedade, fica o administrador obrigado à motivação do ato, em conformidade com os Princípios que regem a Administração e, se for o caso, com as leis e regulamentos que disciplinam a matéria.
12.- Inegável a lógica do raciocínio, uma vez que tais limites são essenciais para caracterização do Regime Democrático sob império da lei, que encontra negação no arbítrio. Partindo-se da idéia de supremacia e unidade da Constituição, do Ordenamento Jurídico como um sistema coerente e hierarquicamente estruturado; de que os Poderes encontram-se divididos, com competências distintas, havendo vinculação de todos, no Estado Democrático de Direito, à efetivação e concretização dos princípios e valores maiores insculpidos na Constituição [6], norteados pelos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, não é razoável visualizar a existência de Interesse Público fora dos limites legalmente estabelecidos, ou que implique sacrifícios desproporcionais e sem razoável justificativa. [7]
13.- Neste sentido, o professor FÁBIO KONDER COMPARATO [8], ao dissertar acerca do Princípio da Proporcionalidade, citando HARTMUNT MAURER, ensina que as medidas restritivas das liberdades, devem ser substancialmente apropriadas, ou seja, proporcionais aos fins visados. O jurista informa que na doutrina administrativa alemã foram explicitados três critérios cumulativos para o reconhecimento da proporcionalidade no exercício do poder:
a)"A medida somente é apropriada, quando ela pode, em regra, alcançar o resultado visado";
b)"A medida apropriada somente é necessária, quando não existe outro meio adequado à disposição, o qual seja menos prejudicial aos atingidos e à coletividade em geral";
c)"A medida necessária somente é proporcional quando não tenha nenhuma outra relação com o resultado visado";
14.- GILMAR FERREIRA MENDES [9], refere que um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito). O pressuposto da adequação (geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. [10]
15.- CAIO TÁCITO [11] acrescenta que o S.T.F. tem reiteradamente acolhido os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, repelindo a ilegalidade de atos nos quais a discrepância entre o motivo e o fim evidencia a falta de congruência ou adequação, tornando excessivo e desarrazoado o objeto da manifestação do legislador ou do administrador, em detrimento de direito ou liberdade.
16.- Não diverge o ensinamento de FÁBIO KONDER COMPARATO, [12] o qual refere que o Tribunal Constitucional Alemão referendou a exigência de proporcionalidade nas medidas de restrição das liberdades fundamentais como mero corolário do princípio do Estado de Direito, entendendo-o como elemento substancial intrínseco de controle de constitucionalidade das normas.
17.- O professor JUAREZ FREITAS [13] enfatiza que o juízo de proporcionalidade aparece, sobremodo, no debate dos direitos fundamentais, ocorrendo violação ao princípio quando, tendo dois valores legítimos a sopesar, o administrador prioriza um em detrimento ou sacrifício exagerado do outro. Realçando a técnica da ponderação de interesses [14] na aplicação do princípio da proporcionalidade, pontifica o estudioso que "mais do que a vedação de excessos, exige a ponderação e a racionalidade prudente do administrador e de quem controle os seus atos, contratos e procedimentos" ressaltando que "o administrador público (...) está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos"
18.- Na lição de CAIO TÁCITO [15] "o diagnóstico de compatibilidade da substância dos atos administrativos, com a finalidade legal a que são adstritos, conduz a que o exame de sua validade não se contenha nos aspectos exteriores da manifestação de vontade. O controle de legalidade evoluiu para verificar a existência real dos motivos determinantes da decisão administrativa, a importar no acesso à motivação expressa ou implícita do ato administrativo. A motivação é, em certos atos, exigência legal de sua validade. Mesmo, porém, quando não exigida, cabe ao intérprete, atento aos antecedentes que condicionam a emissão do ato de vontade do administrador, verificar se os motivos são verdadeiros e aptos a produzir o resultado. E, mais ainda, o exame da motivação do ato permitirá ao controle de legalidade avalizar se o nexo causal entre os motivos e o resultado do ato administrativo atende a dois outros requisitos essenciais: o da proporcionalidade e o da razoabilidade, que são igualmente princípios fundamentais condicionantes do poder administrativo. O conceito de legalidade pressupõe, como limite à discricionariedade, que os motivos determinantes sejam razoáveis e o objeto do ato proporcional à finalidade declarada ou implícita na regra de competência. (...) Os princípios de que a ação administrativa deve conduzir a um resultado razoável e proporcional à finalidade da lei inibe o abuso de poder e o arbítrio da autoridade, permitindo ao administrado a lícita fruição de seus direitos e interesses legítimos."
19.- As lições refletem-se nos contratos administrativos. Inobstante os amplos poderes para o contratante público alterar e extinguir o vínculo, imprescindível o total respeito ao pactuado no tangente aos interesses econômicos do contratante privado. Se, de um lado, o contrato administrativo confere prerrogativas de autoridade à Administração contratante (direta ou indireta), de outro lado, garante ao aderente pleno resguardo aos seus interesses econômicos compostos no ajuste, uma vez que, também nos contratos administrativos vigora o princípio de que o contrato harmoniza interesses das partes e impõe o recíproco acatamento dos respectivos objetivos. [16] As vantagens ofertadas que instigaram o contratado a compor-se com o contratante governamental ficam garantidos nos termos em que se tenham estabelecido no contrato. É da índole dos contratos administrativos a formação de um ajuste equilibrado, obsequioso aos interesses de ambos os contratantes, empenhados em um esforço comum, útil ao interesse público. [17]
20.- A equação econômico-financeira [18], ou equilíbrio econômico-financeiro do contrato, por envolver Ato Jurídico Perfeito, Direitos Adquiridos [19] e Direito de Propriedade [20], é imutável pelo Poder Público, implicando dever de total resguardo dos interesses econômicos do aderente, expressos no que se ajustou por ocasião do acordo. [21] Nesta relação de igualdade, ao encargo de um, corresponde, como contrapartida, a retribuição ajustada, cujo valor não pode se corroído e cujo equilíbrio não pode ser comprometido unilateralmente.
21.- A doutrina [22] esclarece que "o respeito aos direitos adquiridos é uma necessidade imposta pelo instinto de conservação da sociedade, que não teria organização estável, nem base para o seu natural desenvolvimento, se a ordem jurídica e os direitos, que ela assegura, se dissolvessem com as sucessivas reformas da legislação," fornecendo conceito segundo o qual "direito adquirido é um bem jurídico, criado por um fato capaz de produzi-lo, segundo as prescrições da lei então vigente, e que, de acordo com os preceitos da mesma lei, entrou para o patrimônio do titular" e referindo o contrato como um dos instrumentos aptos à aquisição de direitos.
22.- Oportuna a lição do S.T.F. em declaração de voto do Ministro CELSO MELLO [23], segundo a qual:
"(...) razões de Estado não podem ser invocadas para justificar o descumprimento da Constituição. Esse fundamento, quando invocado para dar suporte a pretensões governamentais, além de mostrar-se inaceitável, revela-se incompatível com a própria essência de que se acha impregnada a noção de Estado Democrático de Direito, conforme tem reiteradamente proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AG 234.163/MA (AgRg), Rel. Min. Celso de Mello, v.g.).
"Impõe-se advertir, por isso mesmo, com apoio em autorizado magistério doutrinário (ENTERRÍA, Eduardo García de. La lucha contra las inmunidades del poder. 3. ed., Madrid: Editorial Civitas, 1983), que as razões de Estado – quando invocadas como argumento de sustentação da pretensão jurídica do Poder Público ou de qualquer outra instituição – representam expressão de um perigoso ensaio destinado a submeter, à vontade do Príncipe (situação que se mostra absolutamente intolerável), a autoridade hierárquico-normativa da própria Constituição da República, comprometendo, desse modo, a idéia de que o exercício do poder estatal, quando praticado sob a égide de um regime democrático, está permanentemente exposto ao controle social dos cidadãos e à fiscalização de ordem jurídico-constitucional dos magistrados e Tribunais.
"O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, teve o ensejo de repelir esse argumento de ordem política (RTJ 164/1.145-1.146, Rel. Min. Celso de Mello) por entender que a invocação das razões de Estado – além de deslegitimar-se como fundamento idôneo de impugnação judicial – representaria, por efeito das gravíssimas conseqüências provocadas por seu eventual reconhecimento, uma ameaça inadmissível às liberdades públicas, à supremacia da ordem constitucional e aos valores democráticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilização:
"Motivos de ordem pública ou razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não podem ser invocados para viabilizar o descumprimento da própria Constituição (...)." (AG 244.578/RS, Rel. Min. Celso de Mello)
23.- Neste tópico, soma a lembrança do jurista MIGUEL REALE [24], quando refere que "foi judiciosamente ponderado pelo eminente Ministro MOREIRA ALVES que jamais poderia deixar de ser considerada também de ordem pública a norma constitucional que preserva os direitos individuais caracterizadores do Estado de Direito."
24.- O ato normativo ou administrativo, como visto, somente identifica-se com o Interesse Público quando não afronta a ordem jurídica e seus princípios informativos, que não subordinam-se às Conveniências da Administração. É dever desta realizar suas funções com observância da Legalidade, não agindo arbitrariamente e tendo o dever de, ao escolher entre os meios e alternativas disponíveis à realização do Interesse Público, aqueles que mostrarem-se mais harmonizados com os princípios mais elevados da ordem jurídica e que otimizem resultados, de modo a que obtenha-se o máximo de proveito com o mínimo de agressão. [25]
