VII - A praxis da capitalização na lei das sociedades anônimas
56.- Para verificarmos a natureza jurídica da operação efetuada entre o particular e a Sociedade de Economia Mista Concessionária de Serviço Público de Telecomunicações, bem como a finalidade do aporte de capital concretizado, essencial a leitura da Lei 4.073/60 e do Estatuto Social da Companhia:
"Art. 13 da Lei 4.073/60: "Até a integralização do capital da CRT, será condição essencial para obtenção de seus serviços telefônicos básicos locais (...) a subscrição de suas ações no montante e condições fixados pelo Poder Executivo."
"Art. 6 da Lei 4.073/60: "A integralização das ações subscritas pelos demais acionistas será feita pela forma estabelecida na lei das Sociedades Anônimas."
"Art. 10 do Estatuto Social da Cia.: "O acionista que subscrever e realizar integralmente a quantidade de ações preferenciais que representem, pelo seu valor patrimonial, o valor do contrato de assinatura de serviço público de telefonia terá direito à preferência na instalação de terminal telefônico para seu próprio uso."
57.- Vê-se, portanto, que trata-se de uma integralização de capital, cominada em lei, no contrato e no estatuto social, como condição para futura prestação de serviço público de telefonia fixa, somente prestado, em caráter individualizado, a quem detivesse na situação de acionista de Concessionária. A integralização submetia-se, ainda, às disposições que regem as Sociedades Anônimas.
58.- A qualificação do negócio, sua natureza jurídica e suas normas regentes, evidentemente, não podem ser alteradas por mera Portaria (e, como visto, não foram) e muito menos por procedimentos abusivos e ilegais da Concessionária.
59.- A Lei das Sociedades Anônimas trata da Escrituração em seu art. 177 [62]. MODESTO CARVALHOSA [63], em comentário ao referido artigo, aduz que a escrituração deverá observar os seguintes requisitos: "a) ser mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei; b) obedecer aos princípios de contabilidade geralmente aceitos; c) observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e d) registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência;"
60.- O mesmo doutrinador [64] ensina que "princípios de contabilidade são normas que, por convenção, decide-se adotar como apropriadas para demonstrar o patrimônio de uma empresa e seus resultados." Entre os princípios fundamentais, o mestre elenca "a estrutura social, política e econômica, garantindo a livre iniciativa e o direito de propriedade."
61.- O conceito de competência, segundo magistério de CARVALHOSA [65], "decorre da necessidade de enquadrar as demonstrações financeiras aos fatos econômicos e financeiros ocorridos no espaço de tempo que elas reportam", lembrando-se que o art. 177 da Lei 6.404/76 impõe que as mutações patrimoniais sejam registradas segundo o regime de competência.
62.- A doutrina ensina [66] que "os fatos que originam os acréscimos patrimoniais podem ser registrados em dois momentos, a saber: a) no momento em que se considera jurídica e economicamente auferida a receita, isto é, quando o bem ou direito correspondente tiver integrado definitivamente o patrimônio social; ou b) no momento em que a receita é efetivamente recebida. O primeiro dos critérios acima é contabilmente conhecido como regime de competência; denominação que se explica pelo fato de que a sua observância conduz à inclusão do acréscimo patrimonial no competente exercício social. O segundo critério baseia-se no elemento financeiro, sendo conhecido por regime de caixa." (...) No regime de competência, os custos e despesas, ainda que não pagos, são registrados contabilmente no exercício em que tiverem sido contabilizadas as receitas correspondentes. Essa correspondência entre custos e receitas é o elemento de equilíbrio desse regime, e a data em que a receita se considera auferida, o elemento essencial."
63.- Entre os Princípios Fundamentais de Contabilidade [67], encontra-se o de que "os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos em avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurem agregações ou decomposições no interior da Entidade." [68]
64.- Em relação ao Princípio da Competência, encontra-se positivado [69] que "as receitas e despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente do recebimento ou pagamento. O princípio da competência determinada quando as alterações no ativo ou no passivo resultam em aumento ou diminuição no patrimônio líquido, estabelecendo diretrizes para classificação das mutações patrimoniais, resultantes da observância do princípio da oportunidade. (...) As receitas consideram-se realizadas: I - nas transações com terceiros, quando estes efetuarem o pagamento ou assumirem compromisso firme de efetivá-lo, quer pela investidura na propriedade de bens anteriormente pertencentes à Entidade, quer pela fruição de serviços por ela prestados. (...) III - pela geração natural de novos ativos independentemente da intervenção de terceiros; IV - no recebimento efetivo de doações e subvenções."
65.- Nas sempre lúcidas palavras do professor FÁBIO KONDER COMPARATO [70] "a contabilidade informa e avalia a realidade econômica. Para tanto, procede a uma interpretação ordenada dos dados componentes dessa realidade. Ora, quem diz interpretação diz explicitação de sentido, tradução do real; não modificação dos dados traduzidos. (...) Sucede que um componente objetivo e indissociável de todo dado econômico é a sua qualificação jurídica. Na verdade, não há como considerar os fatos econômicos desligados do ordenamento jurídico, que os qualifica. Na contabilidade empresarial, por exemplo, o universo objetivo dos fatos a serem registrados e avaliados monetariamente é o patrimônio. Ora, este é, por natureza, uma universalidade de direito. Não existem elementos ajurídicos no patrimônio, pela boa razão de que eles se compõem, exclusivamente, de relações jurídicas, ativas e passivas, que se correspondem. (...) as regras de contabilidade têm uma natureza técnica, existem para a consecução de determinada finalidade: a informação exata do estado econômico de uma entidade." Conclui o douto que "A regra contábil (ou princípio, que seja) introduzida por alguns contadores ou associações profissionais, ou imposta pela autoridade administrativa, sem corresponder a uma longa e generalizada prática, não é costume jurídico." [71]
66.- A imposição de regra pela via regulamentar, lembra-se, tem sua validade e eficácia condicionadas à legitimidade e competência do agente, bem como observância aos limites formais e materiais, tais como observância dos limites constitucionais. A desnecessária agressão a direitos, sem respaldo em interesse público, torna ilegítima e abusiva a ingerência.
VIII - Conclusões
67.- O escopo deste estudo foi avaliar a legitimidade de atos praticados por Sociedade de Economia Mista Concessionária de Serviço Público. Estas, como sociedade de economia mista, encontram-se organizadas sob a forma de sociedade anônima, estando constitucionalmente obrigadas a respeitar os preceitos da Lei das S/A. Como concessionária de serviço público, subordinam-se, ainda, aos princípios que regem a administração pública.
68.- Das premissas anteriores, deriva a conclusão lógica de que a concessionária deve exercer suas competências e atribuições, em estrita observância da legislação e dos princípios que regem seus atos, com vistas à satisfação do interesse público, sendo as normas e princípios constitucionalmente positivados, bem como a legislação ordinária, os elementos norteadores da legitimidade das ações da concessionária. [72]
69.- O poder regulamentar, exercido por órgãos da administração, por representar exceção ao regular processo legislativo derivado da tripartição de poderes, deve ater-se à estrita legalidade, sempre motivado pelo interesse público, (repetindo o professor JUAREZ FREITAS: sacrificando o mínimo para preservar o máximo de direitos), observando rigidamente a legalidade, proporcionalidade e razoabilidade dos atos normativos (o que os órgãos da administração direta e indireta igualmente devem observar em suas condutas e decisões), sob pena de ilegitimidade.
70.- Qualquer prerrogativa de autoridade, como visto, somente encontra amparo na lei e na satisfação do interesse público, sendo que, qualquer agressão a direitos e garantias individuais, somente encontrará justificação na efetiva e motivada necessidade da prática do ato, amparada em benefício ao interesse público, ficando sua legitimidade condicionada à proporcionalidade, razoabilidade e necessidade da conduta e, ainda assim, sujeitando o agente a responsabilidade reparatória ante os particulares prejudicados, uma vez que é princípio assente de Direito Administrativo que o particular não pode sofrer empobrecimento por interesse público, além do que, parece evidente que não é do interesse público que a autoridade possa utilizar-se de sua posição de poder para, afastando-se da lei, violar arbitrariamente direitos de particulares.
71.- O caso em análise constitui-se em triste exemplo de abuso e arbítrio, onde foi efetuada uma interpretação equivocada de Portaria Ministerial que, a par de não ter conteúdo discriminatório, tão somente, com vistas a viabilizar centenas de capitalizações que ocorriam diariamente, PERMITIA que fossem diferidos no tempo os atos de integralização de capital, emissão e subscrição de ações, sem, entretanto, alterar o regime de competência, nem os critérios legais, contratuais e estatutários, para o que, logicamente, não detinha legitimidade e nem competência.
72.- Ao extrapolar os limites da AUTORIZAÇÃO conferida pela Portaria Ministerial, indo ao extremo de desrespeitar critérios legais e contratuais, afastando-se do interesse público para causar prejuízos imotivados e desnecessários aos particulares-aderentes, a concessionária feriu, sem sombra de dúvida, direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos, o direito de propriedade, a hierarquia das fontes normativas, a legislação societária, os princípios que regem a administração pública e os mais elementares princípios que regem as relações contratuais e as relações do poder público com seus administrados.
73.- Não há, também, como amparar a legitimidade do equívoco na cláusula mandato inserida no contrato de adesão, através da qual o assinante-aderente, ao integralizar capital, outorgava mandato em favor da concessionária para que esta, em seu nome, posteriormente, subscrevesse as ações. O mandato é tipo de contrato e, consequentemente, deve possuir objeto lícito (art. 145, II, do CCB), sendo da sua natureza que os poderes são sempre exercidos em benefício do mandante, nunca em seu prejuízo (art. 1.300 do CCB).
74.- Acrescente-se que, cominando a lei a emissão e subscrição de ações em conformidade com a Lei das S/A, o objeto do mandato somente pode ser visto como lícito e identificado com o interesse público - indisponível - se praticado em conformidade com a legislação que regrava a matéria. E isto, como visto, não ocorreu.
75.- Há, assim, evidente direito dos acionistas de exigirem e obterem, de conformidade com os critérios legais e estatutários da concessionária, a complementação de seu lote de ações cujo capital já integralizaram - o aumento de capital, portanto, já deu-se, faltando apenas a correspondente e proporcional emissão e subscrição dos ativos -, exigindo reparação das perdas e danos. [73]
É o que me parece.
Porto Alegre, 22 de janeiro de 2001.
Leandro Bittencourt Adiers
OAB/RS 40.273
Notas
1. Exemplificativamente: "(...) 3. Subscrição. Tendo a empresa de telecomunicações procedido corretamente na subscrição das ações relativas ao contrato de participação financeira celebrados com a autora, nos termos da Portaria 86, de 17/07/91, o pedido de complementação de alegada diferença a menor não merece prosperar. Preliminares rejeitadas. Apelação não provida. (AC nº 599229952, 14ª CCTJRS, Rel. Des. Marco Antônio Bandeira Scapini, j: 16/09/1999)." Em julgamento posterior o relator alterou seu posicionamento, vindo a decidir que "(...) Se a subscrição de ações pelo valor patrimonial é inferior ao montante adquirido em contrato de adesão, cabe à empresa vendedora a obrigação de entregar a diferença. (...)" (AC nº 70000132365, 14ª CCTJRS, Rel. Des. Márcio Antônio Bandeira Scapini, J: 02/12/1999). NEGANDO o direito do acionista: (AC nº 599022316, 1ª C. FERIAS C., TJRS, Rel. Des. Genaro José Baroni Borges, j: 16/09/1999); (AC nº 70000077065, 11ª CCTJRS, Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, j: 20/10/1999); (AC nº 598436822, 5ª CCTJRS, Rel. Des. Clarindo Favretto, j: 07/10/1999); (AC nº 70000067561, 5ª CCTJRS, Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, j: 21/10/1999); (AC nº 599103629, 16ª CCTJRS, Rel. Desa. Helena Cunha Vieira, j: 10/11/1999); (AC nº 70000292219, 5ª CCTJRS, Rel. Des. Carlos Alberto Bencke, j: 25/11/1999). RECONHECENDO o direito do acionista: "(...) O valor patrimonial unitário da espécie de ações subscritas pelo contratante-aderente no contrato de participação financeira firmado é o apurado no fim do exercício social anterior àquele em que ocorreu a realização do negócio. Em conseqüência, a quantidade de ações subscritas pelo aderente decorre da divisão do valor do contrato pelo valor patrimonial unitário apurado no final do exercício social anterior. Momento de incorporação patrimonial das ações subscritas. O critério de aferição da quantidade de ações subscritas pelo aderente é inconfundível com o momento da sua incorporação ao capital acionário da companhia, o qual deve realizar-se em até 12 meses, no máximo, após a integralização do valor do contrato. (...)." (AC nº 70000307967, 14ª CCTJRS. Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello, J: 16/12/1999). Também: (AC nº 70000169433, 14ª CCTJRS, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j: 02/12/1999); (AC nº 599476371, 1ª C..FERIAS C., TJRS, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos, j: 24/09/1999). (AC nº 599267580, 19ª CCTJRS, Rel. Des. Guinther Spode, j: 05/10/1999); (AC nº 70000072744, 15ª CCTJRS, Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, j: 20/10/1999); (AC nº 599460144, 1ª C. FERIAS C., TJRS, Rel. Des. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, j: 21/10/1999);. (AC nº 70000087320, 15ª CCTJRS, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j: 27/10/1999); (AC nº 70000244400, 20ª CCTJRS, Rel. Des. José Aquino de Camargo, j: 09/11/1999); (AC nº 599444312, 2ª C. FERIAS C., TJRS, Rel. Des. Jorge Luíz Dall´Agnol, j: 11/11/1999); (AC nº 599437050, 1ª C. FERIAS C., TJRS, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j: 18/11/1999).
2. Neste sentido doutrina ORLANDO GOMES: "Outra técnica usual de contenção da liberdade de contratar consiste naregulamentação do conteúdo do contrato por disposições tão minuciosas que as partes se limitem praticamente a transcrevê-las sob a forma de cláusulas. O contrato é, assim, regulamentado no seu conjunto, tornando-se desnecessárias as negociações preliminares. Quem quer que deseje contratar sabe de antemão que somente poderá fazê-lo nas condições previstas em regulamento, a cujas normas também estará adstrita a outra parte." Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 261.
3. ARNOLD WALD distingue a liberdade de contratar da liberdade contratual, dizendo que, na ausência da segunda, as partes podem contratar ou não as operações, mas as cláusulas das mesmas são estabelecidas pelo Poder Público, em virtude de normas imperativas. In O Equilíbrio Econômico e Financeiro no Direito Brasileiro, Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 94.
4 .Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Almedina: Coimbra, 1996, p. 185 e 197.
5. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, São Paulo: Malheiros, 2ª ed. 1999, p. 37 e segs.
6. J.J. GOMES CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do legislador. Almeida: Coimbra.
7. A justificativa deve ser sempre a de preservação dos valores maiores da ordem jurídica, buscando-se as soluções dentro do ordenamento e mantendo-se a hierarquia e a coerência do sistema, jamais confundindo-se conveniência da administração com interesse público. Estes não só não são sinônimos como, muitas das vezes, opostos e inconciliáveis.
8 .Direito Público, Estudos e Pareceres, Saraiva, 1996, p. 113/114.
9. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 68.
10. A lógica da imposição de tais preceitos e sua identificação como critério de validade das normas, demonstrando independência entre a interpretação jurídica e a conveniência da administração, já era tida como óbvia na Corte Suprema do país nos idos longínquos de 1953, como demonstra GILMAR MENDES, citando o Ministro OROZIMBO NONATO, Relator do RE 18.331 - RF 145 - p. 164s: "O poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, comércio e da industria e com o direito de propriedade. É um poder cujo exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do deétournement de pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o preceito da Lei Maior pode se acender não somente considerando a letra do texto, como também, e principalmente, o espírito do dispositivo invocado". Op. cit. p.
11. Op. cit., p. 343.
12. Op. cit. p. 114.
13 .O Controle dos Atos Administrativos, autor e obra citados, p. 56/57.
14. Ver SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 96.
15. O princípio da legalidade: ponto e contraponto, in Temas de Direito Público - Estudos e Pareceres, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 341/342.
16. Marcello Caetano identifica a sujeição ao interesse público como o dever de acatamento às leis, regulamentos e atos administrativos,ressaltando a vigência do princípio da colaboração livre e remunerada nos Contrato Administrativo, dizendo que "quando, por imperativo das necessidades coletivas, tenha de alterar-se o pactuado de forma a aumentar os encargos do particular, há que remunerá-lo ou indenizá-lo eqüitativamente, isto é, que atender ao interesse privado." Op. cit. p. 185.
17. "Nos contratos administrativos (...) o interesse público e o interesse particular só se realizam quando simultaneamente realizadas as aspirações legítimas das volições particulares e universais no ajuste, de regra intuito personae. Nesta senda, o fim último há de ser o interesse público e, concomitantemente, o interesse singular lícito, ambos adequadamente harmonizáveis entre si." FREITAS, Juarez, Contratos Públicos, in Estudos de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1997, 2ª edição, p. 177.
18. A expressão significa equivalência entre as obrigações assumidas pelo contratado à época do ajuste e a compensação econômica que lhe haverá de corresponder em razão das referidas obrigações. Em suma: as relações contratuais têm de desenvolver-se na base do equilíbrio estabelecido no ato de estipulação.
19. A C.F./88 insere entre os direitos e garantias individuais (art. 5º, XXXVI), que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada." O direito adquirido é definido pela legislação ordinária, nos termos do art. 6º, § 2º, da LICC, com a redação dada pela Lei 3.238, de 01.08.57, de acordo com a qual: "Consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem". O ato jurídico perfeito, encontra-se assim definido no parágrafo 1º do artigo 6º da Lei de Introdução ao CCB (DL 4.657/42): "Reputam-se ato jurídico perfeito o já consumado, segundo a lei vigente, ao tempo em que se efetuou."
20. Para GILMAR F. MENDES, o conceito constitucional de proteção ao direito de propriedade, transcende à concepção privatística estrita, abarcando outros valores de índole patrimonial; afirma que essa orientação permite que se confira proteção constitucional não só a propriedade privada em sentido estrito, mas, fundamentalmente às demais relações de índole patrimonial. Segundo o autor, a garantia constitucional de propriedade assegura uma proteção das posições privadas já configuradas, bem como dos direitos a serem eventualmente constituídos. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 148/156.
21. DURVAL FERREIRA, ao pronunciar-se acerca da relevância dos motivos típicos e atípicos integrados na declaração negocial, no condicionamento e produção dos efeitos jurídicos correspondentes (objeto), disserta: "o que está integrado no declarado silogismo representativo volitivo (dessa vontade negocial das partes na relação subjacente): cria, deve, tem que criar os adequados e correspondentes efeitos lógicos e substantivos." Negócio Jurídico Condicional - Almedina: Coimbra - 1998- p. 68
22. WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA, Direitos e Garantias Fundamentais - Comentários ao art. 5º da CF/88, Edipro, 1997, p.127.
23. STF - RE 226.855-7 - RS - TP - Rel. Min. MOREIRA ALVES - DJU 13.10.2000, j. 31. 08.2000.
24. Atualização de valores contratuais, estudo in Questões de Direito Privado, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 50.
25. Pertinente e oportuna a crítica no sentido de que "(...) o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro assumiu, nos últimos tempos, um caráter experimental. É como se o País se houvesse transformado em um imenso laboratório de pesquisas de avançada tecnologia, com, experiências legislativas de toda a sorte, em que seus cidadãos tivesses adquirido a condição de cobaias (...)". BORGES, Alice Gonzales. Inovações nas Licitações e seus aspectos constitucionais. Revista Interesse Público nº 08, São Paulo: Notadez, p. 33.
26. "Por princípio ou objetivo fundamental, entende-se o critério ou a diretriz basilar do sistema jurídico, que se traduz numa disposição hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação às normas e aos próprios valores, sendo as mestras de acordo com as quais se deverá guiar o intérprete quando se defrontar com antinomias jurídicas. (...) a própria constituição cuida de estabelecer princípios fundamentais, entre os quais avultando o da dignidade da pessoa humana e o da inviolabilidade do direito à igualdade. Devem as normas, entendidas como preceitos menos amplos e axiologicamente inferiores, harmonizar-se com tais princípios conformadores. (...) à base deste conceito de sistema jurídico, crê-se na possibilidade de melhor compreender a exigência teleológica e operacional do princípio hierárquico da supremacia da Constituição, assim como na existência de princípios e objetivos, em face dos quais, em caso de incompatibilidades internas - devem as normas infraconstitucionais guardar a função instrumental, tendo em vista a realização finalística da constituição." FREITAS, Juarez, Estudos de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 18/19.
27. Revista de Direito Público 39/40 - julho/dezembro 1976.
28. "Embora surgidos como direito de defesa, com a principal preocupação de conferir espaços de liberdade individual ao abrigo da ingerência pública (estatal), os direito fundamentais passaram a adquirir uma notável projeção positiva, reclamando uma ação - sobremodo do Poder Público mas também dos entes privados - que proporcione a satisfação das necessidades e a realização dos valores estipulados. Trata-se de proporcionar condições e estímulos para o desfrute de direitos fundamentais, não apenas garantias contra violações ou reparações compensatórias." ROTHEMBURG, Walter Claudius, Direito Fundamentais e suas Características, tópico sobre a Projeção Positiva dos Direitos Fundamentais, Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo: RT, nº 30, janeiro-março de 2000, p. 152.
29. FREITAS, Juarez, Estudos de Direito Administrativo, autor e obra citados, p. 19.
30. Ao referir-se ao regime jurídico específico a que se submetem as sociedades de economia mista, a doutrina converge que "Estamos aqui, no universo do direito público, âmbito no qual prospera - na dicção e concepção de CIRNE LIMA (Princípios de Direito Administrativo, 5ª ed., São Paulo: RT, 1982, p. 51 e segs.) - não a relação de propriedade, mas a relação de administração, fundada e pautada na lei, relação que envolve atuação como expressão de deveres". GRAU, Eros Roberto. Parecer acerca da alienação de ações ordinárias da CEMIG, Revista Interesse Público nº 08, São Paulo: Notadez, p. 67.
31. Com a sua costumeira acuidade, o professor JUAREZ FREITAS ressalta que "na missão de bem controlar os atos administrativos, avulta em importância, em lugar de controles meramente formalistas, cotejá-los com a totalidade do sistema constitucional do Direito Administrativo em sua dimensão de rede hierarquizada de princípios, normas e valores, não vigiando apenas a observância quanto à legalidade estrita de outrora." O doutrinador enfatiza a importância de, ao praticar-se o controle dos atos administrativos "outorgar concretização aos princípios superiores estatuídos na Constituição" zelando-se pela integral eficácia dos princípios que regem a Administração Pública, "sobretudo quando se mostrar justificável a preponderância episódica de um, sem exclusão ou supressão recíproca dos demais" buscando-se a harmonização e compatibilização através de uma "relativização mútua". O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, São Paulo: Malheiros, 1999, 2ª ed, p. 19/20;
32. COMPARATTO, Fábio Konder, tópico sobre o Princípio da Legalidade no Direito Administrativo, em Parecer sobre Contrato Administrativo, op. cit. p. 226/227.
33. MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 4ª ed., 1993, p. 58/59. FREITAS, Juarez, O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 1999, 2ª edição, p. 64/65.
34. Parecer acerca de Contrato Administrativo, in Direito Público, Estudos e Pareceres, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 229.
35. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, RT, 7ª edição, 1991, p. 191/192.
36. O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3.
37. Igualdade perante a lei, Direito Constitucional, V. II, p. 16, citado por José Afonso da Silva, op. cit. p. 192.
38. "Não cabe invocar o princípio da isonomia onde a constituição, implícita ou explicitamente, admitiu a desigualdade" (STF, Rel. Min. Cunha Peixoto, RDA 128/220).
39. O aclamado IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, amparado em magistério de PINTO FERREIRA, diz que "a doutrina e a jurisprudência pátrias assentaram o princípio de que a igualdade jurídica consiste em assegurar a pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes." Nota nº 13 do Parecer acerca de Medida Provisória que atinge Ato Jurídico Perfeito, in Questões de Direito Econômico, São Paulo: RT, 1999, p. 20.
40. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 330, Tradução de Luís Afonso Heck.
41. A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia da cidadania - Necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibilidade de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade no Direito Brasileiro, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo: Celso Bastos Editor, 1998, p. 44/45.
42. José Afonso da Silva, op. cit. p. 202/203.
43. Problemas de Direito Empresarial Moderno, São Paulo: RT, 1989, p. 110.
44. REALE, Miguel. A ética do juiz na cultura contemporânea, in Questões de Direito Privado, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 64.
45. Hermenêutica, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 187.
46. Autor e obra citados, p. 225.
47. Estudos de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 64.
48. Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Forense, 1980, 9 ed., 1 tiragem, p. 156.
49. Autor e obra citados, p. 166.
50. Autor e obra citados, p. 166.
51. Introdução. Rio de Janeiro: Forense. 1983, p. 258.
52. GOMES, Orlando, Introdução, op. cit. p. 260.
53. LÚCIA VALLE FIGUEIREDO leciona que, quando as estatais estiverem prestando serviço público, sofrem forte influxo do Direito Público, devendo submeter-se às normas que regem a Administração; se, entretanto, estiverem na atividade econômica, porque devem ter regime equivalente às empresas privadas, submetem-se apenas aos princípios da Administração Pública. Não há, portanto, desvinculação ou discricionariedade absoluta. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 4ª ed., 2000, p. 109.
54. "(...) Empresa pública — Sociedade de economia mista — (...) — Submissão da empresa pública às normas do direito privado. I — A prescrição de prazo curto, criada pelo Decreto nº 20.910/32, não beneficia empresa pública, sociedade de economia mista ou qualquer outra entidade estatal que explore atividade econômica (Súmula nº 39). II — O Art. 173, § 1º da Constituição Federal submete ao Direito privado, não apenas a forma de organização e funcionamento daquelas entidades, mas sua atividade empresarial. Esta, principalmente, não se pode afastar das normas civis, comerciais, tributárias e processuais aplicáveis às empresas privadas. Ao Estado não é lícito fazer concorrência desleal à iniciativa privada. (...)" (RESP. nº 38.601-2 - SP - 1ª Turma do STJ - Registro nº 93.0025171-6, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 02/05/94).
55. LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, em parecer sobre a Privatização Parcial da CEMIG e reflexos no poder de controle da companhia ensina, em hipótese também versando sobre Sociedade de Economia Mista, que "o interesse público que deve estar em jogo, é aquele que a lei, ou melhor dizendo, as normas legais, demarcaram para que fosse perseguido pelas pessoas de direito público. Note-se e remarque-se: as pessoas de direito público não tem vontade - como os particulares - mas, sim, competências a implementar." Revista de Direito Mercantil nº 118. São Paulo: Malheiros, p. 221.
56. Apud WALD, Arnoldo, in Ato Vinculado e Direito Adquirido. Limitações ao Poder Regulamentar. Caxias do Sul: Plenum. Coletânea Doutrinária em CD Rom.
57. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1/69, 2ª ed., V. III, São Paulo: RT, 1970, p. 312/315, cf. WALD, Arnoldo, in Ato Vinculado e Direito Adquirido. Limitações ao Poder Regulamentar. Caxias do Sul: Plenum. Coletânea Doutrinária em CD Rom.
58. O Estado Empresário. In Estudos em Homenagem ao Professor Caio Tácito, org. Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro: renovar. 1997, p. 33 e segs.
59. Art. 1.363 do CCB: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns."
60. Hermenêutica, op. cit. p. 345.
61. Novamente oportunas as palavras de MIGUEL REALE: "Em minha já longa experiência jurídica, jamais me defrontei com uma questão que não pudesse ser adequadamente julgada segundo a lei ou os modelos negociais. Não raro, o que falta é ciência e consciência hermenêutica, o que é lamentável numa época em que, desde o jusfilósofo Emílio Betti até o filósofo Hans Gadamer, a Hermenêutica é vista como sinal dos novos tempos, pondo-se o ato de compreender como captação do sentido essencial da ciência, na medida das contingências humanas." A ética do juiz na cultura contemporânea, in Questões de Direito Privado, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 71/72.
62. Art. 177 da Lei 6.404/76: "A escrituração da companhia será mantida em registros permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações patrimoniais segundo o regime de competência.
Parágrafo primeiro: As demonstrações financeiras do exercício em que houver modificação de métodos ou critérios contábeis, de efeitos relevantes, deverão indicá-la em nota e esclarecer esses efeitos.
Parágrafo segundo: A companhia observará em registros auxiliares, sem modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou da legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras.
Parágrafo terceiro: As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma Comissão.
Parágrafo quarto: As demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados."
63. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 1997, Vol. III, p. 561/562.
64. Autor e obra citados, p. 562.
65. Op. cit. p. 571.
66. CARVALHOSA, Modesto, op. cit. p. 572.
67. Resolução CFC nº 750, de 29 de dezembro de 1993.
68. Seção IV, art. 7º - Princípio do Registro pelo valor original, cf. CARVALHOSA, Modesto, op. cit. p. 575.
69. Seção VI, art. 9 - Princípio da competência, cf. CARVALHOSA, Modesto, op. cit. p. 576/577.
70. O irredentismo da "nova contabilidade" e as operações de "leasing", in Direito Empresarial, São Paulo: Saraiva, 1995, p. 410/411.
71. Autor e obra citados, p. 414.
72. A questão, portanto, pode e deve ser solucionada sob o prisma da legislação aplicável, uma vez que passível de análise objetiva, sendo desnecessário o recurso a conceitos genéricos como hipossuficiência, adesividade do contrato, enriquecimento ilícito, etc...
73. Vê-se que os acionistas discriminados não receberam dividendos na correta proporção, além do que, quando da cisão entre a concessionária de serviço de telefonia fixa e a concessionária de telefonia móvel, receberam novamente menos ações do que tinham direito, uma vez que, deliberada a proporção de 1 (uma) ação preferencial nominativa da Cia. de telefonia móvel para cada 1 (uma) ação detida pelo acionista da Cia. de telefonia fixa, a quantidade ficou restrita ao lote emitido e subscrito a menor, desconsiderando-se as ações que, embora devidas, não foram emitidas e nem subscritas em favor do assinante.
