Extinção de sociedade de economia mista: ilegalidade do...

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXTINÇÃO. As sociedades de economia mista são regidas pela lei civil (Lei das S/A – Lei federal nº 6.404, de 15/12/1976) e pela legislação do ente federado que as instituiu. Sua criação e extinção dependem de autorização legislativa específica. A liquidação destas também é regrada pela referida Lei das Sociedades Anônimas. Parâmetros relativos às obrigações transferíveis nesta hipótese. Embora devam obedecer a determinados princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública direta, os empregados das sociedades de economia mista não são servidores públicos stricto sensu.Ocorrendo a sua extinção, seus empregados devem ser dispensados, observada a legislação trabalhista, não havendo qualquer possibilidade jurídica de serem incorporados aos quadros do funcionalismo da Administração direta municipal.

CONSULTA

Prefeitura Municipal, após historiar e delinear situação atualmente existente, aclarando que "foi iniciado um estudo para verificar a possibilidade de extinção da C...(sociedade de economia mista) , com a respectiva assunção das suas atividades e obrigações pela Prefeitura", consulta-nos formulando as seguintes questões:

"1) É legal a extinção, por meio de lei, da C...?

2) Em caso de resposta positiva, como proceder com relação à participação acionária de pessoas físicas e jurídicas nessa empresa? É possível a declaração de utilidade pública dessas ações, para posterior aquisição pela Prefeitura, por meio de desapropriação amigável ou judicial?

3) É legal a assunção, pela Prefeitura, de todas as atividades desenvolvidas pela C..., vinculando-as aos órgãos da Administração Direta e Indireta, ou a uma nova Secretaria? Ainda, esse órgão poderá realizar contratação de serviços de terceiros, como por exemplo com loteadoras?

4) É legal a assunção, pela Prefeitura, de todas as obrigações assumidas pela C..., tais como os parcelamentos de débitos existentes junto às Fazendas Estadual e Federal, ao INSS, à CETESB e a fornecedores?

5) É legal a assunção, pela Prefeitura, de débitos decorrentes de processos judiciais contra a C...? Nesse caso, como ficaria a ordem cronológica para pagamento dessas dívidas em relação aos precatórios de responsabilidade da própria Prefeitura?

6) Quanto aos funcionários do quadro permanente da C...: por serem celetistas e o regime jurídico dos servidores da Administração Direta ser o estatutário, seria legal a criação de um quadro específico na Prefeitura para esses funcionários, a ser extinto na sua vacância, mantendo-se o respectivo regime?

7) Ainda no que se refere à questão dos empregados da C..., tendo em vista que alguns encontram-se aposentados junto ao INSS, contudo sem rompimento do vínculo de trabalho, haveria ilegalidade na prestação dos seus serviços para a Prefeitura?

8) Como deve ser procedida a transferência dos bens da C... para a Prefeitura, principalmente no tocante aos bens dados em garantia real para parcelamento de dívidas?

9) Que outras medidas deveriam ser adotadas pela Prefeitura no procedimento de extinção, especialmente no que se refere aos funcionários e às obrigações da C... ?"

PARECER

Assunto semelhante foi anteriormente objeto de estudos, no âmbito deste Centro de Estudos, por solicitação da mesma Chefia de Executivo Municipal, resultando em Parecer ^[01], que transcrevemos parcialmente na sequência, tendo em vista a aplicabilidade de parte de suas orientações também ao presente caso.

Naquele, após a indicação da precária situação financeira da empresa municipal enfocada, são relacionadas as perguntas apresentadas na consulta, que igualmente aproximam-se das acima mencionadas, motivo pelo qual afigura-se oportuna sua reprodução:

"1) seria legal a extinção, por meio de lei, da Empresa de Desenvolvimento Urbano e Habitacional ...?

2) seria legal a assunção, pela Prefeitura, de todas as atividades desenvolvidas pela Empresa, vinculando-as, por exemplo, a uma nova Secretaria Municipal ou a um outro órgão da Administração Direta?

3) seria legal a assunção, pela Prefeitura, de todas as obrigações assumidas pela Empresa, tais como os parcelamentos de débitos existentes junto à Receita Federal, à Procuradoria da Fazenda Nacional, ao INSS, à CPFL, à ECT e a fornecedores diversos?

4) seria legal a assunção, pela Prefeitura, de débitos decorrentes de processos judiciais? Nesse caso, como ficaria a ordem cronológica para pagamento dos precatórios de responsabilidade da Empresa em relação aos precatórios de responsabilidade da própria Prefeitura?

5) quanto aos funcionários do quadro permanente da Empresa: por serem celetistas e o regime jurídico dos servidores da Administração direta ser o estatutário, seria legal a criação de um quadro específico na Prefeitura para esses funcionários, continuando regidos pela CLT?

6) que outros cuidados especiais deveriam ser tomados pela Prefeitura no procedimento de extinção, especialmente no que se refere aos funcionários e às obrigações da Empresa?

7) face à Legislação eleitoral e à Lei de Responsabilidade Fiscal, haveria algum impedimento da extinção da Empresa e da eventual criação de uma nova Secretaria serem realizadas em 2008, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2009?

PARECER

I - EMPRESAS ESTATAIS MUNICIPAIS

O Decreto-Lei n° 200, de 25/02/1967, que foi um marco na história da Administração Pública em nosso país, assim se referiu às empresas públicas e de economia mista:

‘DECRETO-LEI N° 200 – DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967

Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

....

Art. 4°. A Administração Federal compreende:

I – a Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios;

II – a Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a)Autarquias;

b)Empresas Públicas;

c)Sociedades de Economia Mista’.

Assim, no início dos anos 70, o País assistiu ao fenômeno do surgimento das empresas estatais nos três níveis de governo, já que naquela oportunidade tais entidades eram vistas como a alternativa ideal para descentralizar a Administração Pública e até intervir na atividade econômica em geral, pois, ao serem regidas pelo direito privado e adotarem os métodos das empresas particulares, escapavam da excessiva burocratização típica das máquinas públicas.

No Estado de São Paulo, este processo se consolidou durante as décadas de 70 e 80, quando dezenas de municípios de médio e grande portes instituíram suas empresas estatais municipais, para desenvolverem múltiplas atividades, tais como: projetos, obras, urbanização, planejamento, planos habitacionais, planos comunitários, serviços municipais, etc.

Inicialmente essas empresas eram vistas como um símbolo de modernidade nas Administrações Municipais, mas, aos poucos, a situação mudou e a maioria começou a apresentar dificuldades para sobreviver.

Ao final da década de 70, esta Fundação realizou uma pesquisa entre as empresas municipais do Estado de São Paulo e, já naquela oportunidade, apontávamos diversos problemas que estavam afetando a sobrevivência dessas empresas municipais, a saber:

I – ocorrência de desvios nos propósitos das empresas, especialmente em função da falta de continuidade político-administrativa local;

II – a médio prazo, a dependência dessas empresas em relação ao orçamento municipal aumentava significativamente, à medida que se esgotavam os serviços autofinanciáveis. Não raras vezes as Prefeituras tinham que injetar recursos nas empresas para que elas pudessem sobreviver;

III – com a diminuição dos recursos para investimentos no Município, as empresas que administravam as obras municipais passavam a enfrentar períodos de ociosidade, com prejuízos operacionais que acabavam sendo socializados;

IV – em muitos casos, a criação da empresa municipal não foi acompanhada pela desativação da estrutura já existente na Prefeitura e que desempenhava as mesmas tarefas, com a conseqüente duplicidade de estruturas administrativas; e

V – eventualmente, algumas empresas municipais estavam sendo utilizadas para empregar, sem muito critério, dezenas de simpatizantes de quem detinha o poder, já que naquela época não era obrigatório o concurso público para a contratação de servidores na Administração indireta.

A proliferação das empresas estatais, aliada aos problemas e desvios que elas vinham apresentando, com certeza, motivaram o legislador constituinte a submetê-las a diversos dispositivos, de tal forma que, após a Constituição de 1988, essas entidades perderam muitas das vantagens operacionais que possuíam, comparativamente à Administração direta, conforme explicita o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘O art. 37, caput, declara submissas aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a Administração direta, indireta ou fundacional, em todas as esferas e níveis de Governo.

O inciso II do mesmo artigo impõe concurso público, de provas ou de provas e títulos, para a admissão em cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou fundacional.

O inciso XVII estabelece que a proibição de acumular cargos públicos, salvo exceções constitucionalmente previstas (estatuída no inciso XVI), estende-se também a empregos e funções e abrange autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

O inciso XIX dispõe que somente por lei específica podem ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública e o inciso XX estatui que depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou a participação delas em empresas privadas.

O art. 49, inciso X, submete à fiscalização e controle do Congresso Nacional os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta.

O art. 52 submete as operações de crédito externo e interno da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal a limites e condições fixados pelo Senado Federal.

O art. 54 estabelece a vedação a que deputados e senadores, em certos casos desde a diplomação e em outros desde a posse, aceitem ou exerçam cargos, funções ou empregos e firmem ou mantenham contratos com pessoas de Direito Público, autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista ou concessionários de serviço público, ou que patrocinem causas em que tais pessoas sejam interessadas, sob pena de perderem o mandato, conforme dispõe o art. 55, I.

O art. 71 e incisos II, III e IV, respectivamente, submetem ao julgamento do Tribunal de Contas as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos da Administração direta e indireta, incluídas as fundações e as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público; determinam que pelo referido Tribunal sejam examinados quanto à legalidade, para fins de registro, os atos de admissão de pessoal a qualquer título, bem como as concessões de aposentadoria, reforma e pensões.

Tais normas aplicam-se, mutatis mutandis, nas esferas estaduais e municipais e do Distrito Federal, no que concerne ao âmbito fiscalizatório dos respectivos Tribunais ou Conselhos de Contas’ ^[02] (grifos do autor e nossos).

(...)

Entretanto, apesar destas dificuldades, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ainda apresentam grandes vantagens operacionais frente à Administração direta e frente às autarquias e fundações.

Com efeito, além de serem regidas pelos preceitos do direito comercial e pelas leis civis, seus empregados são celetistas e, embora contratados mediante a realização de concurso público, não gozam de qualquer tipo de estabilidade, além do que, quando se aposentarem, os custos serão bancados pelo Regime Geral de Previdência e, não pela Administração Municipal.

II - A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

O Município goza de liberdade total para organizar o seu quadro de pessoal, desde que o faça por lei e observe os preceitos constitucionais vigentes.

Ao instituir uma empresa pública o Município adotou uma estratégia administrativa de descentralização dos seus serviços e, como já abordado, a empresa rege-se por normas específicas diferenciadas, que não se confundem com as normas que regem a Administração centralizada. O estatuto ou a lei que rege o servidor estatutário ou celetista da Administração direta, autárquica ou fundacional não se aplica aos empregados das empresas públicas. É inimaginável, por exemplo, que as mesmas regras aplicáveis aos servidores públicos do Estado de São Paulo se apliquem aos empregados do Banco Nossa Caixa, da SABESP, do Metrô, entre outros.

Assim como também é absolutamente indefensável que, futuramente, se o governo estadual vier a privatizar ou extinguir essas empresas, os seus empregados sejam automaticamente absorvidos ou incorporados pelo Poder Público Estadual. O mesmo raciocínio aplicaria-se às empresas federais (Petrobrás, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Embrapa, etc.), ou seja: não existe qualquer possibilidade jurídica do Poder Público, de qualquer nível de governo, ‘incorporar’ à sua Administração direta os empregados de empresas públicas que venham a ser extintas ou privatizadas.

A Constituição Federal exige dois requisitos essenciais para que a Administração Pública contrate servidores para a Administração direta, autárquica ou fundacional:

a) criação dos cargos ou empregos, através de lei específica, respeitados os preceitos do artigo 169;

b) aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Nesse sentido, se o Município resolver retomar os serviços hoje desenvolvidos pela EMDURB, deverá criar, através de lei local, a estrutura e os cargos necessários ao desempenho de tais atividades.

Após criados tais cargos ou empregos, a Prefeitura realizará o competente concurso público e os atuais empregados da EMDURB poderão participar como quaisquer outros cidadãos; caso sejam aprovados no concurso serão chamados para assumir seus novos cargos ou empregos e, para tanto, terão de solicitar sua demissão da empresa municipal; os demais serão dispensados sem justa causa, com o pagamento das indenizações devidas, como expressamente determina a legislação própria.

CONCLUSÃO

Feitas estas observações, passamos a responder aos quesitos formulados pelo consulente:

‘1 seria legal a extinção por meio de lei da Empresa de Desenvolvimento Urbano e Habitacional ...?

2. seria legal a assunção, pela Prefeitura, de todas as atividades desenvolvidas pela Empresa, vinculando-as, por exemplo, a uma nova Secretaria Municipal ou a um outro órgão da Administração Direta?’.

Segundo o artigo 37, inciso XIX da Constituição Federal, somente por Lei específica pode ser autorizada a instituição de empresa pública. Assim, também sua extinção deve ser precedida de Lei autorizadora. O Município tem autonomia para se auto-administrar e, portanto, se entender que deve extinguir sua empresa pública que atualmente é altamente deficitária e está em situação de insolvência, poderá fazê-lo a qualquer momento.

Entretanto, antes de tomar tal decisão, a Administração local deve avaliar com bastante prudência se esta é a melhor opção.

A Prefeitura pode criar uma nova Secretaria Municipal ou uma autarquia para desenvolver as atividades atualmente a cargo da Empresa, porém, se não forem feitas profundas alterações operacionais, os custos continuarão no mesmo patamar com um problema ainda maior: a Administração direta é muito mais pesada e burocrática do que a empresa além do inconveniente de seus servidores tornarem-se estáveis e, aí sim, ficará quase impossível realizar futuras mudanças.

(...)

‘5) quanto aos funcionários do quadro permanente da Empresa: por serem celetistas e o regime jurídico dos servidores da Administração Direta ser o estatutário, seria legal a criação de um quadro específico na Prefeitura para esses funcionários, continuando regidos pela CLT?’.

Este é com certeza um dos aspectos mais complexos decorrentes da extinção da Empresa.

Como já comentado no item II do presente parecer, se o Município resolver retomar os serviços hoje desenvolvidos pela Empresa deverá criar, através de lei local, a estrutura e os cargos necessários ao desempenho de tais atividades.

Criados os cargos, a Prefeitura realizará o competente concurso público e os atuais empregados da Empresa poderão participar como quaisquer outros cidadãos. Caso sejam aprovados no concurso, serão chamados para assumir seus novos cargos e, para tanto, terão de solicitar sua demissão da empresa municipal.

Os empregados da empresa que não forem aprovados no concurso, por não terem estabilidade, deverão ser demitidos sem justa causa ao longo do processo de extinção da Empresa e, neste caso, serão indenizados conforme determina a CLT, no seu artigo 449. Também, como a empresa está sendo extinta e não incorporada por outra empresa pública ou privada, não há que se falar no instituto da sucessão, prevista no artigo 448 da CLT.

Não existe qualquer amparo legal para a criação de um quadro específico na Prefeitura para abrigar os atuais funcionários da EMDURB.

‘6) que outros cuidados especiais deveriam ser tomados pela Prefeitura no procedimento de extinção, especialmente no que se refere aos funcionários e às obrigações da Empresa?’

(...)

Como comentado, o Município tem autonomia para se auto-administrar e, portanto, se entender que deve extinguir sua empresa pública que atualmente é altamente deficitária poderá fazê-lo a qualquer momento.

A Lei municipal que vier a autorizar a extinção da EMDURB explicitará o modo e a forma da liquidação da empresa e como serão designados os liquidantes. (...)." (grifos originais).

Tais orientações aplicam-se a uma parte das dúvidas ora reapresentadas, conforme veremos mais adiante.

Considerando a diversidade das características das entidades municipais objeto de ambas consultas (uma, empresa pública, e outra, sociedade de economia mista), é indispensável a abordagem de alguns aspectos, diferenciados em relação às orientações contidas no parecer acima.

Primeiramente, cabe trazer esclarecimentos da doutrina e legislação, objetivando traçar a diferenciação entre as referidas entidades. Para tanto, vamos nos valer das inestimáveis lições de Diógenes Gasparini: ^[03]

"Do exposto sobre essas empresas estatais resta fácil afirmar que essas entidades distinguem-se, substancialmente, pela composição de seu capital e pelo modo de sua organização. Com efeito, o capital das sociedades de economia mista é, necessariamente, composto de recursos públicos e privados, enquanto o capital da empresa pública é constituído por recursos vindos da Administração direta (União, Estados, Distrito Federal, Município) ou indireta (autarquia, sociedade de economia mista, outras empresas públicas). Quanto ao modo de sua organização, a sociedade de economia mista organiza-se, sempre, como sociedade anônima, enquanto a empresa pública pode adotar qualquer das modalidades societárias admitidas pelo nosso Direito, inclusive a unipessoal."(grifamos).

A C... caracteriza-se como sociedade de economia mista, organizada segundo disciplina a Lei das Sociedades Anônimas e, portanto, com participação acionária de outras pessoas físicas e jurídicas que não só a da Municipalidade (apesar de ser esta majoritária, tudo conforme esclarece a consulta).

Assim como a empresa pública, para sua extinção torna-se indispensável a prévia autorização legislativa, de iniciativa privativa do Executivo:

"Quanto à extinção das sociedades de economia mista, alerte-se que esta só poderá ocorrer se previamente autorizada por lei, qualquer que seja seu objeto: explorar certa atividade econômica ou prestar dado serviço público. Não podem, por conseguinte, extingui-las a Administração Pública, seus dirigentes ou a assembléia geral, ainda que especificamente convocada com esse objetivo. (...) Essa lei é de iniciativa do Executivo, dado que a extinção desfaz instrumento de ação da Administração Pública. Não fosse assim, haveria, a toda luz, quebra do princípio da independência dos Poderes (art. 2º da CF)." ^[04]

Obtida esta autorização, deverá submeter-se ao procedimento societário aplicável, ^[05] nos termos da lei civil, em especial às disposições desta relativas aos seus bens, direitos e obrigações, por decorrência da norma constitucional que lhe atribui a natureza de pessoa jurídica de direito privado. ^[06]

Acerca das obrigações assumidas pela empresa, vemos que cabe ao seu patrimônio responder por obrigações desta:

"Destarte, o patrimônio dessas entidades garante as obrigações assumidas, dado que no plano obrigacional equiparam-se às entidades privadas, conforme consignado no art. 173, § 1º, I, da Lei Maior. Pode, assim, ser penhorado para garantir o juízo de execução, que observará as regras do Direito Comum (arts. 646 e s. do CPC), salvo se sua credora for a Fazenda Pública. Neste caso, a execução observará a Lei federal n. 6.830/80, conhecida como Lei de Execução Fiscal. Ademais, dito patrimônio não é prestigiado pelas cláusulas de inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabili-dade e não-oneração, pois não se cuida de bem público, salvo em sentido amplíssimo." ^[07](grifamos).

A análise das informações trazidas leva à conclusão de que a C... não se configura como prestadora de serviço público, portanto, aplica-se a ela a seguinte orientação:

"O relacionamento das sociedades de economia mista com terceiros, quando interventoras da atividade econômica, obedece ao regime comum das empresas privadas vez que não são prestigiadas por prerrogativas de autoridade ou benesses governamentais. Seus bens não gozam dos atributos da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, prestando-se, portanto, para garantir seus credores. Podem ser penhorados e executados.(...)

A Administração, ainda que sua criadora, não responde por seus compromissos, nem mesmo subsidiariamente" ^[08] (grifamos).

Complementa-se o quadro relativo às suas obrigações, ainda com as seguinte lições:

"No que respeita às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios não respondem por danos decorrentes de sua atuação, nem pelas obrigações por elas assumidas, tanto quanto não respondem pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros, porque pessoas, ou seja, sujeitos de direito e obrigações. Aquelas e estas são entidades distintas, não havendo porque uma responder pela outra. Devem, as sociedades de economia mista, nesse particular, ser tratadas como empresas privadas (art. 173, § 1º, II, da CF), respondendo pelas obrigações contraídas e, nos termos do art. 927 do Código Civil, pelos prejuízos que seus servidores, nessa qualidade, venham a causar a terceiros ou à própria Administração Pública. Aliás, assim já decidiu o STF ao julgar Recurso Extraordinário n. 64.800, em que prescreveu que o Município não é responsável por dívida de empresa estatal sob seu controle. Se inexistir culpa ou dolo, não cabe a responsabilidade. Nem mesmo subsidiariamente a Administração Pública a que se vinculam responde por essas obrigações. A Administração Pública não responde por atos das pessoas que cria. Não obstante responderá se, por ato seu, der causa à extinção da sociedade a que vimos estudando. Nesses casos, responderá até o montante dos valores recebidos, dado que somente esse era o garantidor das obrigações assumidas pela sociedade de economia mista eextinta. Nem na falência a Administração Pública criadora da sociedade de economia mista responde.

Não será assim se a sociedade de conomia mista for prestadora de serviço público. Nesse caso, responderá pelos danos decorrentes da execução do serviço e pelos prejuízos que seus servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros. Nessas hipóteses, responderá objetivamente (art. 37, § 6º, da CF) e até o exaurimento de seu patrimônio. Esgotado este, cabe à Administração Pública a que se vincula responder pelo remanescente.(...) Trata-se, portanto, de responsabilidade subsidiária da Administração Pública a que se subsume a sociedade de economia mista. Essa responsabilidade subsidiária não se aplica às outras obrigações, a exemplo das comerciais, trabalhistas e tributárias.Se forem extintas pela Administração Pública a que se ligam, esta responderá pelas obrigações assumidas pela sociedade de economia mista até o montante dos bens recebidos, pois esses eram os únicos a garanti-las, salvo em relação aos danos decorrentes de sua atuação e dos prejuízos causados pelos seus servidores agindo nessas condições. Nesses casos a responsabilidade é total." ^[09] (grifamos).

Considerando o quanto exposto, passemos às questões objetivamente apresentadas pelo consulente:

1ª: Trata-se de questionamento idêntico àquele respondido no Parecer acima transcrito, ao qual nos reportamos, assim como às preleções de Diógenes Gasparini. ^[10]

2ª: Em relação ao procedimento cabível em face dos demais acionistas da C..., sob o enfoque da participação acionária, no caso de concretizar-se a opção pela extinção de sociedade de economia mista e remanescendo bens após o atendimento de todas as obrigações assumidas pela entidade, serão estes transferidos, na proporção da respectiva participação, aos acionistas que integrarem a sociedade.

Entretanto, no caso do Município (também acionista majoritário da C...) entender presentes os requisitos, assim como o interesse público, que possibilitem a declaração de utilidade pública em relação à participação acionária de pessoas físicas ou jurídicas na sociedade de economia mista, apesar de não existir disposição legal expressa nesse sentido, pode-se concluir pela sua viabilidade, ao teor do caput, de seu artigo 2º, do Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941 (que disciplina as desapropriações por utilidade pública), e contrario sensu do disposto no § 3º deste:

"Art. 2º Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

(...)

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)" (grifamos).

A participação acionária caracteriza-se como bem, portanto, é passível de desapropriação, conforme autoriza o referido artigo.

Em reforço a esse entendimento vem somar-se o fato de que, sendo cabível a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação de "ações, cotas ou direitos representativos de capital", mesmo em sociedades sujeitas à autorização de funcionamento federal, desde que autorizada pela Chefia do Executivo da União, também será possível o mesmo ato declaratório em relação às participações acionárias de terceiros em sociedade de economia mista não sujeita a nenhuma autorização deste gênero, mormente se for proveniente do Município que instituiu a referida empresa.

Neste caso, tanto as ações, quanto eventuais bens remanescentes, serão transferidos para o expropriante, após os trâmites legalmente previstos.

3ª: Divide-se em duas, tendo a primeira enfrentada sido pelo parecer transcrito, ao qual remetemos o consulente.

No que se refere à possibilidade de o órgão municipal que assumir as atividades da C... contratar serviços de terceiros, desde que assim efetivamente caracterizados, não se vislumbra óbice legal para tanto, a exemplo das demais atividades em que desta forma procede a Municipalidade, sendo óbvio que, necessariamente, desde que atendidos os requisitos estabelecidos na legislação aplicável a cada caso.

4ª: A questão é idêntica àquela terceira respondida pelo parecer transcrito, entretanto, merecerá solução diversa da daquela situação (motivo pelo qual não foi transcrita), em face das diferenças no tratamento aplicável à empresa pública e à sociedade de economia mista.

Em decorrência do fato de a C... ser uma sociedade de economia mista, o seu patrimônio é que deverá responder pelas obrigações assumidas pela mesma, conforme parâmetros traçados por Diógenes Gasparini, ^[11]não respondendo a Administração, nem subsidiariamente, pelas obrigações elencadas pelo consulente (classificáveis, pelo autor, dentre as "comerciais, trabalhistas e tributárias"). ^[12]

5ª: No que se refere a débitos decorrentes de processos judiciais contra a C..., aplica-se o indicado quanto aos demais créditos de terceiros, ou obrigações assumidas, não havendo qualquer repercussão ou implicação "em relação aos precatórios de responsabilidade da própria Prefeitura", com os quais não se confundem, posto que tais credores judiciais equiparam-se aos demais credores a serem garantidos pelo patrimônio da empresa, sendo a este limitada a responsabilidade da Municipalidade, conforme as lições acima, de Diógenes Gasparini, ^[13] às quais remetemos o consulente.

6ª: As questões relativas aos empregados integrantes do quadro permanente de empresa, em caso de extinção, foram resolvidas de forma inatacável no parecer transcrito, no qual o consulente deve se basear.

7ª: Quanto à eventual manutenção de relação empregatícia decorrente de transferência, para a Municipalidade, de integrantes do quadro de pessoal da empresa, aposentados pelo INSS, sem rompimento do contrato de trabalho, aplicam-se as orientações indicadas na resposta anterior, ou seja, configura-se, assim como na situação de não aposentados, inafastável ilegalidade.

8ª: Quanto à transferência dos bens da empresa para o Município, em termos gerais, recordamos o anteriormente abordado, no sentido de que, não havendo a desapropriação das demais participações acionárias, após o atendimento às obrigações, remanescendo bens ("ativo remanescente"), em conformidade com o deliberado pela assembléia-geral societária, deverá receber, cada acionista, bens na proporção de sua participação, ao teor do disposto no Código Civil:

"Art. 215. A assembléia-geral pode deliberar que antes da ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais.

§ 1º É facultado à assembléia-geral aprovar, pelo voto de acionistas que representem 90% (noventa por cento), no mínimo, das ações, depois de pagos ou garantidos os credores, condições especiais para a partilha do ativo remanescente, com a atribuição de bens aos sócios, pelo valor contábil ou outro por ela fixado.

§ 2º Provado pelo acionista dissidente (art. 216, § 2º) que as condições especiais de partilha visaram a favorecer a maioria, em detrimento da parcela que lhe tocaria, se inexistissem tais condições, será a partilha suspensa, se não consumada, ou, se já consumada, os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados." (grifamos).

No caso da Municipalidade desapropriar as participações acionárias dos demais sócios, todos os bens remanescentes serão a ela transferidos.

No que se refere àqueles bens dados em garantia real para parcelamento de dívidas que venham a ser transferidos, em qualquer das duas alternativas (à Municipalidade ou a esta e aos demais sócios), deverão, no caso de não cumprimento dos parcelamentos, prestar-se, por primeiro, para satisfazer tais débitos. Caso não seja esse o procedimento adotado, tendo presentes os balizamentos traçados pela doutrina de Diógenes Gasparini, restará aos eventuais credores insatisfeitos observar ao disposto no dispositivo legal abaixo transcrito, da Lei das S/A:

"Art. 218. Encerrada a liquidação, o credor não-satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento de seu crédito, até o limite da soma, por eles recebida, e de propor contra o liquidante, se for o caso, ação de perdas e danos. O acionista executado terá direito de haver dos demais a parcela que lhes couber no crédito pago." (grifamos).

É o parecer.

Notas

De autoria do advogado Manuel Silvino Jardim, datado de 24/11/2008
In: Curso de direito administrativo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 122/123.
Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 460.
Ob. cit., p. 451/452.
Capítulo XVII, da Lei federal nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6404consol.htm.
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;"(grifamos).