V – A NULIDADE DA PRESENTE EXECUÇÃO

          I - se o título executivo não for líquido, certo e exigível (artigo 586);

II - se o devedor não for regularmente citado;

          III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.

152. Na presente execução, a sua nulidade há de ser decretada, não por uma razão, mas por duas, a saber: o título é ilíquido e inexigível e a mesma foi instaurada antes de se verificar a condição, que é o vencimento da dívida, conforme a dicção da norma encapsulada no art. 572 do CPC:

153. E a jurisprudência é exatamente nesse sentido, como se infere dos seguintes arestos:

          "EXECUÇÃO – INCIDÊNCIA DOS ARTS. 618, III E 572, CPC – DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO – Nula se apresenta a execução se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, como proclamam as normas dos arts. 572 e 618, III do CPC. Não ocorrida a condição acordada, indevida a multa pactuada. (STJ – REsp 1.680 – PR – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 02.04.1990) (RJ 153/73)"

154. E, segundo a lição do brilhantíssimo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA(25): "A nulidade deve ser apreciada independentemente de arguição do interessado, mesmo sem oferecimento de embargos".

155. É requisito de toda a execução que ela tenha como base um título executivo. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo.O título executivo, por sua vez, há de ser líquido, certo e exigível, para ensejar a execução.

156. O título é certo quando não há controvérsia quanto a existência do crédito. A exibilidade diz respeito ao vencimento da dívida. Se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito ter-se-á tornado exigível. O título é líquido quando determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. No caso em estudo, temos que iliquidez é uma característica tão marcante do título, vez que o acordo celebrado entre as partes não determina quanto cada devedor pagará a cada devedor, que, mesmo tendo ele posto fim à duas execuções, constituindo-se em um título único para os fins das execuções (de nº 381/97 e 382/97) que o referido está sendo executado uma vez, em cada uma delas, o que de modo, meio e forma não podemos admitir.

157. Pelo exposto tem-se que a execução será nula quando desprovida de título ou quando faltarem os predicados de certeza, liquidez ou exigibilidade (CPC, art. 618, inc. I).

158. Por tudo isso, cabe ao julgador examinar cuidadosamente o título executivo antes de determinar o desencadeamento de atos de agressão patrimonial, que desfalcam o executado do seu patrimônio, no todo ou em parte.

159. Outras vezes, os reflexos são indiretos, pois o depósito ou a penhora de bens do executado pode acarretar uma fatal e inaceitável paralisação das atividades econômicas do executado, com conseqüências indesejáveis e de grande extensão pecuniária.

160. Portanto, tem ele executado todo interesse recursal de interpor agravo de instrumento contra a decisão que determina a penhora de seus bens, objetivando do relator do recurso a imediata concessão de efeito suspensivo para que exame minudente acerca da própria existência do título executivo seja feito. (26)

161. O chamado despacho liminar no processo de execução tem nítida natureza de decisão interlocutória na medida em que o juiz deve, ab initio, examinar os pressupostos de existência do título para, a partir daí, determinar a realização de atos de afetação patrimonial. (27)

162. E, com efeito, não só o acordo (fls. 92 e 93), como a decisão que o homologou (fls. 98/99), não determinam quanto a ESCOLA DE PRÉ E PRIMEIRO GRAU PEIXINHO DOURADO pagará ao senhor ANTONIO PINTO CAMISÃO NETO, nem quanto a senhora RITA RITA MARIA ALVES NASCIMENTO VALLE pagará ao senhor HÉLIO RODRIGUES VALENTIM, dizem apenas que "a dívida e reconhecida e que será paga pelos executados em 37 (trinta e sete) parcelas de R$ 11.310,00 (onze mil trezentos e dez reais)", pelo que se conclui que nem o mais alto grau de esquizofrenia permitiria afirmar que o referido título executivo é líquido.

163. Tendo as devedoras personalidades jurídicas distintas, a obrigação decorrente do acordo é indivisível, de forma que o mesmo não pode ser executado uma vez em cada processo, em autêntico bis in idem, vez que não se admite, no direito brasileiro, duas execuções com base em um mesmo título.

164. Quanto à exibilidade vê-se facilmente na petição de fls. 111/114, que o acordo foi executado na sua totalidade, sendo que apenas 3 (três) das 37 (trinta e sete) parcelas, estavam vencidas. Para que o acordo fosse executado na seu valor total, nessarário, por óbvio, que todas as parcelas estivessem indimplidas.

165. E a execução quando se baseia em título não só ilíquido, mas inexigível, é nula.

166. No processo de execução, questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, são denominadas pela doutrina de objeções de pré-executividade ou exceções de pré-executividade.

167. Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é confiada à vontade do credor. Potestatividade e executividade são conceitos que se repelem.

168. Os Tribunais brasileiros estão integralmente alinhados ao entendimento de que a defesa do executado não se faz somente mediante embargos, mas também no próprio processo de execução.

169. Nesse sentido, são elucidativos os precedentes que a seguir se exibe:

          "Superior Tribunal de Justiça:

          "Execução. Título imperfeito. Nulidade. Declaração independentemente da apresentação de embargos. A argüição de nulidade da execução com base no art. 618 do Estatuto Processual Civil não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente". (28)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:

          "processo de execução – exceção de pré-executividade. O devedor por processo de execução pode argüir a nulidade da execução, independentemente de estar seguro o juízo, através de exceção de pré-executividade e não de embargos. Verificando-se a razoabilidade da tese sustentada pelo devedor, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente". (29)

Tribunal de Justiça do Paraná:

          "Possibilidade de suscitação de nulidade da execução fora dos embargos... É hoje possível ao executado, em casos especiais, insurgir-se contra o despacho inaugural proferido em executivo fiscal, diverso dos embargos e mesmo sem estar seguro o juízo. Claro é que poderá ser argüida pela parte a qualquer tempo, não sendo necessário, por isso, que o juízo esteja previamente seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a obrigatoriedade de serem opostos embargos. Apelação improvida". (30)

          "Extinção da execução – possibilidade de argüição da nulidade no próprio processo de execução e antes de seguro o juízo – desprovimento do recurso e confirmação da sentença em grau de reexame necessário. I – é possível ao executado, em casos especiais, insurgir-se contra o despacho inaugural proferido em executivo fiscal, com fundamento na nulidade da execução, sem recorrer à via dos embargos e sem estar seguro o juízo. II – se a nulidade da execução pode ser reconhecida de-ofício, claro está que poderá ser argüida pela parte a qualquer tempo, não sendo necessário, por isso, que o juízo esteja previamente seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a obrigatoriedade de serem opostos embargos". (31)

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Primeiro Tribunal de Alçada de São Paulo:

          "Execução por título extrajudicial – exceção de pré-executividade – oposição desta sob o fundamento de `inexistência de título executivo´ – admissibilidade – configuração como matéria de ordem `pública por tratar-se de uma das condições da ação´ – exceção acolhida para afastar inconcebível injustiça de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo".(32)

170. Nessa mesma linha, alguns julgados são bastante elucidativos e demonstram ser a ausência de liquidez questão passível de conhecimento no próprio processo executivo, independentemente da oposição de embargos do executado:

"agravo de instrumento – exceção de pré-executividade – título ilíquido – recurso provido – execução extinta. Além do mais, não se definiram valores, mas apenas parâmetros para seu estabelecimento". (33)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul: "embargos à execução. O instrumento de confissão de dívida não tem força executiva se não há liquidez, ou se esta é alegada em decorrência `de meros atos unilaterais da sedizente credora´". (34)

171. Sendo absolutamente inviável a via executiva pretendida, o processo não escapará de ser liminarmente extinto por decisão terminativa: a inadequação da tutela jurisdicional pretendida é tamanha que não comporta qualquer espécie de conversão.

172. Como sustentado, o Exeqüente sem título é carecedor da ação por falta de interesse processual (inadequação da via jurisdicional executiva), extinguindo-se o processo por ausência de uma das condições da ação.

173. A título de sugestão, poderia ser ofertada a seguinte alteração no Código de Processo Civil Brasileiro, em virtude da extinção da figura da intimação da penhora, o prazo para o oferecimento de embargos começaria a correr a partir da citação e não do ato constritivo, não condicionando a defesa à penhora prévia, tal como ocorre no direito português (Código de Processo Civil, art. 816, n. 1) (35), no direito germânico (ZPO, § 730) (36) e no direito italiano, no qual os embargos podem ser oferecidos antes e depois de instaurado o processo de execução, se relacionados ao mérito (oposição de mérito), ou durante o curso de todo aquele processo, se relacionados à admissibilidade da execução (oposição aos atos executivos ou oposição de rito). (37)

VI - REQUERIMENTOS

174. Diante de todo o exposto, respeitosa e recatadamente requer:

          a) O recebimento desta simples petição de exceção de pré-executividade, para os fins requeridos:

b) Seja declarada a carência de execução por falta de interesse processual por inadequação do pedido ou da medida executiva em face do título, em razão do excesso de execução abusivamente operado pelos Exequentes (através da execução de um mesmo título DUAS VEZES e da propositura da execução sobre o valor total da dívida consistente nas parcelas vencidas e vincendas, sendo que das 37 (trinta e sete) parcelas apenas 2 (duas) estavam inadimplidas), na forma do art. 743, incisos I e VI, com a sua extinção sem julgamento do mérito, de acordo com o que prevê o art. 267, incisos, I, III e VI do CPC.

ou

NOTAS

1. PROCESSO DE EXECUÇÃO, N. 8, PP. 19-22.
2. GLI ACCERTAMENTI DEGLI ORGANI ESECUTIVI, NN. 4-5, PP. 49-57.
3. COM ENTENDIMENTO SEMELHANTE, CFR. STJ, 2ª T., REC. ORD. EM MS N. 6586, REL. MIN. ARI PARGENDLER, J. 18.04.1996, V.U., IN DJ DE 20.05.1996, P. 16.685
4. EM SENTIDO CONTRÁRIO, V. SÉRGIO SEIJI SHIMURA, TÍTULO EXECUTIVO, P. 72.
5. MAURO CAPPELLETTI, "SPUNTI IN TEMA DI CONTRADDITTORIO", N. 2, P. 21.
6. SE É O MÓDULO PROCESSUAL A QUE SE REFERE FAZZALARI (ISTITUZIONI DI DIRITTO PROCESSUALE, ESP. P. 8, PP. 23 E SS.).
7. NIKLAS LUHMANN, LEGITIMAÇÃO PELO PROCEDIMENTO, PP. 38 E 85.
   10) - NESSE SENTIDO, V. STJ, 4ª T., RESP. N. 5.100-0-RS, REL. MIN. FONTES DE ALENCAR, J. 27.06.1991, V.U., IN RSTJ 50/107.
8. ALBERTO CAMIÑ MOREIRA, in DEfesa sem Embargos do Executado (Exceção de Pré-Executividade), p. 40.
9. ENRIQUE VESCOVI, TEORIA GENERAL DEL PROCESSO, P. 284.
10. GALENO LACERDA, EXECUÇÃO... AJURIS, CIT. N. 7, P. 14, ARAKEN DE ASSIS, OB. CIT. §53, N. 167, P. 428, LUIZ EDMUNDO APPEL BOJUNGA, A EXCEÇÃO..., REPRO, N. 5, CIT. 198. CARLOS HNRQIWUE ABRÃO, B. CIT. N. , III, P. 16.
11. IN DEFESA SEM EMBARGOS DO EXECUTADO, ED. SARAIVA, P. 152.
12. POR ISSO JOSÉ ALONSO BELTRAME DISTINGUE O EXCESSO PRÓPRIO, DO INCISO I DO ART. 743, DO EXCESSO IMPRÓPRIO, DOS DEMAIS INCISOS, CF. OB. CIT. Nº 135, P.157.
13. VICENTE GRECO FILHO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO, V. 3, P. 114.
14. OB. CIT. , V.7, P. 277.
15. CF. ARMELIN, A NOVA DISCIPLINADA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA, P. 664, NOTA 22.
16. O PROCESSO DE EXECUÇÃO E A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, P.682-3.
17. DINAMARCO, IN AS TRÊS FIGURAS DA LIDUIDAÇÃO DE SENTENÇA, ESTUDO NA COLETÂNEA ATUALIDADES SOBRE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, N. 10, P. 23-6.
18. EDUARDO TALAMINI, IN A DETERMINAÇÃO DO VALOR DO CRÉDITO POR SIMPLÉS CÁLCULO, ESTUDO NA COLETÂNEA ATUALIDADES SOBRE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, Nº 4-16A, P. 171-82.
19. PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON, OB. CIT. P. 177.
20. NESSE SENTIDO, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, QUE APONTA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO MEIO DE ENFRENTAR O EXCESSO, CF. ANOTAÇÕES..., ATUALIDADES SOBRE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, P. 64-5. EM PORTUGAL EURICO LOPES-CARDOSO SUSTENTA QUE, NA HIPÓTESE DE ERRO DE CONTA, AO EXECUTADO É "LÍCITO ARGUIR O ERRO EM REQUERIMENTO AVULSO" (OB. CIT. N.74, P. 234), O QUE, PARA NÓS, TEM O NOME DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
21. PAULO LUCON, OB. CIT.,P. 177.
22. AS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: CONDIÇÕES DE UMA AVALIAÇÃO OBJETIVA, IN TEMAS DE DIREITO PROCESSUAL, SEXTA SÉRIE, P. 92-3
23. JOSÉ DE MOURA ROCHA, SISTEMÁTICA DO NOVO PROCESSO DE EXECUÇÃO, P. 487.
24. LIQUIDAÇÃO NAS AÇÕES COLETIVAS, N. 1.1.1, P. 36-7.
25. IN CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, P. 283.
26. COM ENTENDIMENTO SEMELHANTE, CFR. STJ, 2ª T., REC. ORD. EM MS N. 6586, REL. MIN. ARI PARGENDLER, J. 18.04.1996, V.U., IN DJ DE 20.05.1996, P. 16.685
27. EM SENTIDO CONTRÁRIO, V. SÉRGIO SEIJI SHIMURA, TÍTULO EXECUTIVO, P. 72.
28. STJ, 4ª T., RESP N. 3.079, REL. MIN. CLÁUDIO SANTOS.
29. TARS, AG. INST. N. 196123160, 5ª C., REL. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, J. 10.10.1996, V.U..
30. TJPR, AP. CÍV. N. 47217, 1ª C., REL. OTO SPONHOLZ, P. 3.12.93, V.U..
31. TJPR, AP. CÍV. N. 66.464, 2ª C. REL. DES. MUNIR KARAM, P. 18.03.1996, V.U..
32. 1º TACSP, AGR. INST. N. 699.909-5/00, 1ª C., REL. JOÃO CARLOS GARCIA, J. 16.09.1996, V.U.
33. TJSP, AGR. INSTR. N. 280.364-1, 7ª C. DIR. PRIV., REL. BENINI CABRAL, J. 13.03.1996, V.U..
34. TARS, AP. CÍV. N. 191009232, 5ª C., REL. JUIZ JORGE ALCEBÍADES PERRONE DE OLIVEIRA, J. 23.04.1991, V.U..
35. CFR. GARBAGNATI, "OPPOSIZIONI ALL´ESECUZIONE", PP. 1.071-1.072; SATTA-PUNZI, DIRITTO PROCESSUALE CIVILE, N. 441, P. 785.
36. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ALEMÃO, DE 30 DE JANEIRO DE 1877.
37. BUCOLO, L´OPPOSIZIONE ALL´ESECUZIONE, N. 78, PP. 214-215.