PROVA DO DANO MORAL
Tema dos mais debatidos, que ainda não alcançou uniformidade de entendimento na doutrina e na jurisprudência, é o que diz respeito à prova do dano moral. Muitos defendem a tese da prova " in re ipsa " , ou seja , que o dano moral se prova por si mesmo.
Corroborando com o acima mencionado, já decidiu sabiamente o Pretório Paranaense:
" O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe, tão somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização. ( TJPR - 4º CC - Ap. - 12/12/90 - RT 681/163 ) ."
Em alguns casos, como na hipótese de ofensa à honra, por calúnia, difamação ou injúria, o dano moral está incito na ofensa e dessa forma se prova por si. O dano moral emerge " in re ipsa " das próprias ofensas cometidas, sendo de difícil, para não se dizer impossível, averiguação.
Nessa matéria de prova de dano moral não se poderá exigir uma prova direta, ( art. 333, n.º I do Código de Processo Civil ).
Admissível, que o dano moral seja demonstrado por meio de presunção hominis. Para tanto, o juiz, na falta de regras jurídicas particulares, poderá aplicar as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, como expressamente o autoriza o art. 335 do Código de Processo Civil.
Da Elaboração do Código Civil.
Quando da elaboração do nosso Código Civil, investiam debates sobre o dano moral.
Em 1915, VIVEIROS DE CASTRO, debatendo um arresto de que foi relator, achou que nosso direito jamais tratou de indenização de danos morais. Argumentou que os projetos então organizados, desde o de FELIPE SANTOS, passando pelos de COELHO RODRIGUES , CLÓVIS BEVILÁQUA e o da comissão revisora, não cuidaram da obrigação de indenizar o dano moral. Somente se tratou do dano material.
Quanto ao projeto BEVILÁQUIA cuidou de certas hipóteses que originavam a indenização, hipótese que se cingiam tão só ao dano material. Nele previam - se os ferimentos ou ofensas à saúde, aplicando - se multa, duplicata se decorresse aleijão ou deformidade.
Nesse projeto estava previsto o dote se a mulher ofendida fosse solteira, ainda em condição de casar. Quanto a injúria ou calúnia, ainda que não fosse justificado o prejuízo material, havia cominação. Também com referência aos delitos de violência carnal e ultraje ao pudor incidia a indenização, que ficava ao arbítrio do juiz, conforme eqüidade.
No homicídio só havia o pagamento das despesas de tratamento do falecido, seu funeral e luto da família, cabendo também os alimentos às pessoas as quais ele os devia.
O RESSARCIMENTO DO DANO MORAL NO BRASIL.
Pelo vigente Código Civil já ressarcimento do dano moral, vale dizer, sem repercussão no patrimônio no patrimônio econômico, ou o dano do sofrimento físico ou moral, somente.
Dito Código, art. 76, dispõe:
" Para comprovar ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral."
Parágrafo Único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ".
Por sua vez, no CPC, no art. 2º , assim reza:
" para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral."
"Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor ou à sua família."
CLÓVIS ponderou a restrição subjetiva no art. 76, citado, quanto ao dano moral. Ele fixou objetivamente quanto à liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, desde o art. 1.537 ao art. 1.550.
Quanto às hipóteses não previstas, dispõe o art. 1.553:
"Nos casos não previstos neste capítulo se fixará por arbitramento ou indenização."
O Dano Moral e Nossa Jurisprudência.
Em face ao novo instituto e/ou orientação do instituto, por força do novo anteprojeto do Código de Obrigações, de OROZIMBO NONATO, FILADELFO DE AZEVEDO E HAHNEMANN GUIMARÃES, tem - se deblaterado muito o velho problema. Assim, o STF aceitou, em arresto de 13 de Dezembro de 1913, por maioria de votos, a tese da reparação do dano moral.
Necessário acórdão, pode transcrever - se: " a privação da felicidade doméstica resultante da morte do marido, conforme se executasse na execução. "
Estimou-se na liquidação o dano material em 360 contos e o dano moral em 6 contos.
Nessa oportunidade, PEDRO LESSA apoiou a tese vencedora, ressaltando a necessidade do ressarcimento extraeconômico. E neutralizou o argumento da inviabilidade de se encontrar o equivalente do prejuízo a ser reparado.
ALGUNS JURISTAS QUE ENTENDEM SER RESSARCÍVEL O DANO MORAL.
Danos morais , conforme AGUIAR DIAS, CLÓVIS BEVILÁQUA, OROZIMBO NONATO e outros, dimanam das ofensas à honra, do decoro, das crenças íntimas, da paz interior, etc...
Há os que entendam, todavia, que o termo certo á prejuízo, ou melhor, a expressão prejuízos morais, que é mais compreensiva que a locução perdas e danos.
É verdade que o jurisconsulto romano PAULO usou a expressão " danos não morais ".
Os Franceses preferem a expressão prejuízo moral, conforme MAZEAUD e outros. No entanto, usam comumente dommage moral , como se vê em PLANIOL E LAURENT.
Por sua vez, NELSON, fala em direitos extrapatrimoniais e ARCHAD, em danos - interesses.
Os autores italianos também não são unânimes quanto à definição, como se verifica em COVIELO, GABBA, CHIRONI e outros.
Já entre os povos de língua espanhola, os danos morais são denominados agravos morais
O certo é que a divergência está principalmente na reparabilidade desses danos.
SAVING, sempre infenso à reparação dos danos morais, não teve como negar a existência das faculdades inerentes ao homem. Vale dizer, dos direitos que a qualidade de homem reconhece no indivíduo, como o direito à liberdade e o direito de respeito à sua pessoa. Esse notável jurista alemão falava em direito à sua pessoa ( o homem ) e a sua liberdade.
VIDARI entendia por danos morais os danos puros, os não - patrimoniais, aqueles com ressarcibilidade conforme o sbmerzensgeld tedesco . E, conforme as consequências negativas, tais dores morais ou físicas ensejavam direito ao ressarcimento.
Também o Código Civil Brasileiro, art. 76, fala que toda ação deve ser precedida de interesse moral e econômico.
Logo, é evidente que tanto o interesse moral como o econômico devem ser tutelados pelo direito, não havendo também dúvida de que o prejuízo moral deve ser avaliado em dinheiro.
Em que pesem as objeções contra o ressarcimento do interesse moral, isso, como já expusemos, é coisa do passado, superada mesmo.
Ora, pois além do Código Civil, no seu artigo 159, que permite a reparação do dano moral, ainda temos a recente Constituição Federal, onde ficou assegurado no artigo 5º, inciso X, o direito à indenização pelo dano material ou moral.
Dessa forma, os textos legais que admitem a reparabilidade dos danos exclusivamente patrimoniais e morais são os seguintes:
A ) A Lei nº 5.250, de 09 de fevereiro de 1.967, que regula a liberdade da manifestação do pensamento e informação, dispõe claramente no seu Art. 48, I que : " aquele que no exercício de liberdade e manifestação do pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
I - Os danos morais e materiais previstos no art. 16, números II e IV, do art. 18 e seguintes de calúnia, difamação ou injúria. "
O art. 53, I e III dispõe como deverá o juiz proceder no arbitramento da indenização, a fim de se estabelecer o quantum a ser ressarcido.
B - A Lei nº 5.250, de 09 de Fevereiro de 1965, que instituiu o Código Eleitoral, prescreve através do seu art. 244:
"É assegurado aos partidos políticos registrados o direito de, independentemente de leitura pública e do pagamento de qualquer contribuição:
§ 1º - O ofendido por calúnia ou injúria, sem prejuízo e independentemente de ação penal correspondente, poderá demandar no juízo cível a reparação do dano moral, respondendo por esta o ofensor e solidariamente o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão, e que quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo, contribuído para ele.
§ 2º - No que couber, aplicar-se-ão no dano moral o referido parágrafo anterior os artigos 81 a 88 da Lei nº 4.117, de 27 de Agosto de 1.962."
C ) A Lei nº 4.117, de 27 de Agosto de 1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações dispõe, através dos seus artigos. 81 a 88, a expressa reparação dos danos morais.
O art. 84 prescreve claramente essa determinação, ao dispor: " Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa " .
D ) A Lei nº 5.988, de 14 de Dezembro de 1973, que regula os direitos autorais e da providências em seus art. 25 e 28, incisos, e que define os direitos morais do autor.
Todavia, em seu art. 126, determina de forma precisa:
Quem na utilização de qualquer meio ou processo de obra intelectual, deixa de indicar ou anunciar, como tal, nome, pseudônimo, ou sinal convencional do autor, intérprete ou executante, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar - lhe a identidade.
Todos esse procedimentos legais admitem de forma clara e precisa, como se observa, a reparação dos danos morais. Assim, a lei ordinária, em complemento à lei substantiva civil, reconheceu a validade da reparação dos danos extrapatrimoniais ( CLAYTON REIS, OBRA CITADA, P. 65/66 ).
Outrossim, o anteprojeto do Código Civil Brasileiro prevê a reparação dos danos morais nos arts. 184,963 e 989, parágrafo único.
Os níveis sociais, intelectual e econômico de uma pessoa firmam padrões de comportamento. Tais padrões decorrem também. é certo, de outros elementos, que influem na personalidade.
Há pessoas de grande inteligência, cultas e de elevada posição social que, no entanto, por qualquer tara, são capazes de praticar crimes tenebrosos, como consignam os anais da criminologia. Somente o valor espiritual, isto é, o conjunto de virtudes dele, é capaz a conduzi - lo ao bom caminho.
Mas não se deve levar a proposição acima ao pé da letra, porque a gama de fatores que influenciam nas atitudes do ser humano é infindável e imprescindível.
É imprescindível ao magistrado, ao fixar a indenização, ter completo, se possível, conhecimento do comportamento do ofensor, antes e depois da ofensa moral, o que se constata do Código Nacional de Telecomunicações, in verbis:
" Na estimação do dano moral o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa " .
Uma vez mais auxilia - nos CLAYTON REIS :
" No entanto, com maior profundidade e acerto, Lei nº 5.250, de 09 de Fevereiro de 1967, que regula a liberdade, pensamento e informação, no seu artigo 553 dispôs com acentuada clareza: No arbitramento da indenização da reparação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente : 1) a intensidade do sofrimento do ofendido , a gravidade, a natureza, a repercussão da ofensa e a posição social do ofendido; 2 ) a intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou civil fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação, espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos em Lei e independentemente de intervenção judicial e a reparação por esse meio obtida pelo ofendido. ( Antonio Montenegro, Ressarcimento de Danos, ob. cit., p. 141, apud CLAYTON REIS, OB.CIT., 84 ).
Ressalte-se! Deve sempre prevalecer o livre arbítrio do magistrado, conforme a doutrina e a jurisprudência. Ele fixa a pena, com seu critério subjetivo quando se trata de direito penal, como de resto estabelece, o quantum indenizatório na condenação dos danos ressarcitórios de ordem patrimonial. Aí é importante e vasto o critério do Magistrado, porque ele leva em conta eqüidade e as circunstâncias que rodeiam cada caso, e a quantia a ser fixada deve corresponder à lesão, não equivalente, por ser isso impossível, conforme esclarece Maria Helena Diniz, que completa seu pensamento:
Grande é o papel do Magistrado, na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária sempre que possível ou se não houver riscos de novos danos " ( Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 81, apud Clayton Reis, ob. cit., p. 85 ).
Sem dúvida, conforme pondera este autor, o importante " é que os danos morais sejam apurados ".
Com efeito, o autor, dado aos fatos sentiu e continua sentindo uma dor íntima muito grande. O aferimento que sofreu, o marcará para o resto de sua vida.
Eis que o autor é formado por vários sentimentos, complexos mesmo e em profundidade muitas vezes.
Assim o autor caiu moralmente em abatimento, claramente perceptível à época dos fatos e, que perdura reflexos até hoje. Sem se esquecer que isso tudo marcará sua vida.
Sobremodo, o sofrimento passado pelo autor, gerou uma concreta situação de padecimento particular, eis que, as circunstâncias impostas pelo Requerido, causaram uma série de transtornos e humilhações para o autor. A dor sentida pelo autor é a mesma que qualquer outra pessoa sentiria se estivesse em seu lugar, mormente em se tratando de dor moral: há aflições e angústias que, embora veladas, sempre vazam por mais que o sofredor não queira.
O que se passa no íntimo das pessoas, lá nas profundezas da sua psique, não é tarefa fácil. Por esta razão, não é viável regrar - se o valor do padecimento , seja ele qual for, por isso que varia muito de pessoa para pessoa.
As sensações dolorosas por que passa a vítima, por força de um traumatismo moral, nem por isso deixa de ter certa similitude em alguns travos desse sofrimento. Daí a dificuldade de serem firmados padrões certos e invariáveis para o aferimento da dor. Porém ninguém pode contesta - lo, todos padecemos nossas dores, com maior ou menor intensidade.
Muitos se enganam pensando que os mais cultos sofrem mais, mas a sensibilidade pode esconder - se num coração inculto sobrepujando o de um sábio. Portanto, qualquer pessoa está sujeita a sofrer um dano moral.
A Valiosa Opinião de Clóvis Beviláqua.
Clóvis afirma " que o dano pode ser material ou moral. É material quando causa ou ofende interesse econômico . É moral quando se refere a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o respeito aos mortos " .
Clóvis aduz que o Código Civil alude ao dano moral no seu artigo 76, permitindo a ação baseada no interesse moral, referindo - se a algumas hipóteses de dano moral por ofensa à honra, " sem exclusão de outros análogos " .
As ofensas à honra, à dignidade e à liberdade são outras tantas penas de dano moral, cuja indenização o Código disciplina, no seu artigo 159.
Acrescenta Clóvis que, além dessas hipóteses elencadas no Código, como o dano moral reparável, outras ainda existem, as quais são remetidas para o arbitramento, no artigo 1553, que alude tanto ao dano patrimonial quanto ao moral.
Existiu o ato ilícito e o nexo causal do referido ato e o resultado lesivo, portanto, o Requerido tem o dever legal e o moral de indenizar o Requerente para, pelo menos, através de pecúnia minimizar um pouco o transtorno, sofrimento e dor que causou no Requerente.
O Requerido pelo poder econômico que possui deve ser punido de maneira exemplar e com rigor.
Esta é, com certeza, a única forma eficaz e eficiente para impedir que o Requerido volte a causar prejuízos às pessoas com quem mantém relacionamento, mormente neste caso ou em casos semelhantes, pois, com certeza, reverá seus métodos de operação e escolherá melhor as pessoas que administram seus negócios e relações.
Por fim, na atual conjuntura, não podemos mais aceitar e silenciar ante as injustiças e desmandos praticadas pelos detentores do poder econômico, pois, podem eles serem fortes, mas nunca conseguiram silenciar os fracos que têm o direito e a justiça como instrumento à disposição para coibir e reparar os abusos por eles praticados.
DOS REQUERIMENTOS
Por tudo isso, o Requerente vem requerer a título de indenização por danos puramente morais 100 (cem) vezes R$ 500,00 (Quinhentos reais), quantia ilicitamente retirada da sua conta, ou seja, quer que o Requerido pague o "quantum" de R$ 50.000,00 (Cinqüenta mil reais), para mitigar o transtorno, dor e sofrimento que injustamente o Requerido lhe causou.
Pelo exposto requer de Vossa Excelência, que se digne determinar a citação do Requerido no endereço descrito no pórtico desta, via Aviso de Recebimento (AR) para no prazo legal em querendo, contestar a presente ação, sob pena de confesso e revelia, onde, com ou sem esta, seja julgado procedente o pedido para condená-lo ao pagamento do "quantum" de R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de danos materiais e ao "quantum" de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), a título de danos morais, bem como nas custas de estilo e em honorários advocatícios.
Requer, outrossim, os benefícios da Lei n.º 1.060/50, eis que, não tem condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios sem prejuízos da própria família.
Requer provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente por prova pericial, oitiva de testemunhas cujo rol será oportunamente apresentado, depoimento do Requerido na pessoa do seu representante legal local a época dos fatos - Gerente da Agência - Pirassununga/SP, por juntada de novos e eventuais documentos, enfim, por tudo que for lícito para provar a existência do seu direito.
Dá-se a causa o valor de R$50.500,00 (Cinqüenta mil, quinhentos reais).
Nestes termos.
D. R. A., com inclusos documentos.
Pede e espera deferimento.
Pirassununga, 02 de Dezembro de 1.998.
Adriano José Leal
Advogado
Carlos Alberto de A. Silveira
Advogado
