EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 1ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DE NATAL - RN

O Representante do Ministério Público que esta subscreve, utilizando-se de suas atribuições legais, vem, perante V. Exa., nos autos do Processo Criminal, tombado sob o nº. 5.030/95 e instaurado mediante Ação Penal Pública Incondicionada, em desfavor de JORGE LUIZ FERNANDES, conhecido como "JORGE ABAFADOR", já qualificado, expor e requerer o seguinte:

Diversas foram as tentativas, todas infrutíferas e com semelhante fundamentação, de concessão de liberdade provisória ao réu, com a conseqüente revogação do decreto preventivo.

Persistindo os motivos ensejadores da medida de constrição temporária da liberdade do acusado, i. e., a conveniência da instrução criminal, diante da intranqüilidade, com forte influência na idoneidade e imparcialidade dos depoimentos dos testigos, a periculosidade do agente, com probabilidade de reflexo malévolo na ordem pública, e, por fim, a preservação do prestígio da instituição de direito público que integra, ou seja, a Polícia Civil (vide fls. 202 a 207), foram os pedidos de liberdade devidamente rechaçados por este MM. Juízo, que a todo momento revelou à sociedade os verdadeiros motivos pelos quais são dignos os magistrados a este vinculados do tratamento de "excelência", com um trabalho que enaltece e enobrece o Poder Judiciário.

No entanto, como se pode observar, compulsando os documentos que ora são acostados nos autos, o que desde já requer, vários depoimentos revelaram o descumprimento da medida temporária de privação, bem como o cometimento de crime e faltas graves pelo acusado. Estas informações, encaminhadas pelo Exmo. Sr. Promotor da Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos Humanos de Natal, merecerão análise mais acurada adiante, acarretando os requerimentos ao final consignados.

Investigando o fundamento da concessão do benefício, aufere-se que este foi o da desumanidade da abstinência sexual do preso, merecedor da manutenção de encontros periódicos dessa natureza, o que deveria fazê-lo, em virtude da ausência de parlatório no estabelecimento prisional em que se encontrava, em sua residência, às quartas e domingos, das 11:00 até 17:00h.

Salta aos olhos a ilegalidade do benefício concedido. Há uma contradição patente entre o direito de visita externa feita pelo custodiado para fins sexuais, duas vezes por semana, e a necessidade manifestada pelo decreto privativo da liberdade.

Ora, se é certo que a Lei 7.210/84 incide, fazendo exsurgir direitos e deveres para os presos provisórios, além dos definitivos, não menos correta é a afirmação de sua aplicação na medida em que se compatibilize com a situação do custodiado temporário, em virtude dos reconhecidos fundamentos externados na motivação do decreto.Assim, nem todos os direitos enumerados no art. 41, da LEP, dentre os quais o ora atacado, se incorporam ao patrimônio jurídico dos presos provisórios; a própria lei, no artigo subseqüente, ressalta a condição restritiva da situação destes, como se vê:

Art. 42. Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

Segundo a lei executiva penal, o benefício de saídas temporárias somente é concebido em hipóteses especificamente enumeradas, previstas no art. 122, da Lei 7.210/84, relativas tão-somente aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto. Sua extensão aos provisórios é inconcebível, como ressai JULIO FABBRINI MIRABETE:

"Ao contrário do que ocorre com as permissões, as saídas temporárias são restritas aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto. Não se admite a medida para o preso provisório, já que está este em situação incompatível com o benefício. Se a autoridade judicial entende necessária a custódia do preso, em decorrência dos dados colhidos no inquérito policial ou na instrução criminal, deve-se impedir que possa ele, sem escolta, deixar o estabelecimento prisional."

Por outro lado, ainda que preenchidos os requisitos do artigo supracitado, se o réu preso provisoriamente é reconhecidamente perigoso, como restou declarado na fundamentação do decreto preventivo, a autorização deve ser denegada, como se infere da análise do dispositivo imediato (art.123), cristalizado no entendimento pretoriano que se traz à colação:

EMENTA: PROCESSUAL PENAL - RECURSO DE AGRAVO. SAÍDAS TEMPORÁRIAS. SE O PERFIL DO AGRAVANTE NÃO SE COMPATIBILIZA COM A PENA QUE ESTÁ A CUMPRIR, QUE SE EXIGE NO ARTIGO 123, DA LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS, AINDA QUE PREENCHIDO EXIGÊNCIAS LEGAIS, O CONDENADO NÃO FAZ JUS À CONCESSÃO DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS.

EMENTA: RECURSO DE AGRAVO. RÉU PRESO. AUTORIZAÇÃO PARA SAÍDA TEMPORÁRIA. INDEFERIMENTO. NÃO PREENCHENDO O RÉU OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA SAÍDA TEMPORÁRIA, MANTÉM-SE A DECISÃO QUE INDEFIRIU SUA PRETENSÃO AO FUNDAMENTO DO ART.123, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.

A saída temporária autorizada ao acusado, ainda que tenha sido concedida baseada na abstinência sexual prejudicial, cria, verdadeiramente, uma figura jurídico-processual sem precedentes: a "liberdade provisória relativa", ou ainda, a "prisão preventiva limitada".

De acordo com o Direito Processual Penal brasileiro, em relação à situação do acusado, duas figuras podem surgir: a prisão e a liberdade. Uma é antagônica à outra. Ou se vislumbra a necessidade da privação da liberdade, por razões que a lei processual consagra, e não há falar-se em livramento, ou, sendo prescindível, existe direito subjetivo público a este.

O que não se pode é, como ocorrente, persistirem duas situações de incongruência ululante: a de preso provisório e a de livre temporário. A necessidade é a palavra-chave para a existência de uma ou outra figura jurídica. E esta foi muito bem demonstrada no ato judicial determinador da medida.

No entanto, as saídas temporárias autorizadas ao preso provisório em referência, além de estarem sob a órbita da ilegalidade desde o seu nascedouro, têm sido desrespeitadas com freqüência nos limites estabelecidos. É suficiente a leitura da documentação ora acostada para verificar-se o descumprimento do horário e do fim a que se destinou a concessão, com idas freqüentes a bares, intimidação e ameaça às testemunhas, sob porte de arma de fogo.

Não bastasse a fruição de um privilégio ilegalmente concedido, outras infrações são cometidas, por um preso retirado temporariamente do seio social em defesa deste, numa situação ocasionadora de grande descrédito na Justiça, na proteção dos jurisdicionados.

A cassação da autorização das saídas é ato indeclinável, imprescindível ao restabelecimento da ordem jurídica violada e da paz social, restaurando a confiança no Judiciário. É o que, desde já, requer o Ministério Público.

...- en segundo lugar, unido a lo anterior, dado que el ejercicio de la potestad policial ha de someterse a límites determinados derivados de su propria esencia:

a) debe estar legalmente prevista,

b) ha de perseguir fines ‘legítimos’,

c) adoptar las medidas ‘necesarias’ para la conservación y logro de los mismos y,

d) de tal modo que la restricción de las libertades y Derechos fundamentales y demás reconocidos en las leyes no exceda de la medida absolutamente precisa.

O respeito à integridade física e moral é constitucionalmente assegurado ao preso (art. 5º., XLIX), sendo seguido pela legislação infraconstitucional protetora. A tortura, além de repelida pela Constituição da República (art. 5º., XLIII), é definida como figura típica criminal, prevista na Lei nº. 9.455/97, e, por implicar em violação ao dever de urbanidade e respeito no trato com os demais detentos, e ser considerado crime doloso, configura falta grave (art. 39, III, c/c arts. 50, VI, e parág. único, e 52, da LEP).

Alertando a sociedade brasileira e, em especial, à comunidade jurídica detentora de autoridade, ressalta OSCAR VILHENA VIEIRA os efeitos nocivos da arbitrariedade no meio da sociedade e a inevitabilidade da atuação em defesa da cidadania, sob pena de bloqueio do desenvolvimento do processo democrático:

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O segundo modelo de ruptura da normalidade é, a nosso ver, o mais relevante quando se discute a questão do aprofundamento e consolidação da democracia do Brasil. Diz respeito à ineficácia da ordem jurídica constitucional na sua função de aplicação da lei, de monopolização e contenção da violência e do arbítrio, em todos os níveis do aparelho estatal, numa situação de estabilidade institucional. Surge, dessa maneira, um outro tipo de estado de exceção, que não é aquele descrito por Carl Schmitt, mas que guarda muitas de suas características. Trata-se de uma excepcionalidade cotidiana, inerente às relações sociais e institucionais, onde a guerra atinge não um grupo político adversário e organizado que busca chegar ao poder, mas à toda uma comunidade difusa de indivíduos que, em diversos momentos de sua trajetória existencial, se encontram totalmente destituídos de uma personalidade jurídica, ou melhor, de uma capacidade de ter direitos. Estas situações em que indivíduos se confrontam com o Estado e seus aparelhos de violência, ou ainda com aqueles agentes privados aos quais é concedida (embora ilegalmente) a utilização de um aparato de violência, são muitas vezes despidas de limites jurídicos ou éticos.

Diversamente de uma situação de conflito dentro do Estado de direito, onde há limites legais, aos quais o Estado deve estar submetido ao se relacionar o mesmo e se defrontar com os cidadãos, temos um espaço de ilegalidade em que prevalece única e exclusivamente a força.

...

Sob esse signo da conciliação e do patrimonialismo, perdura um Estado que mantém relações ambíguas com a sociedade: autoritário e violento para com a grande maioria da população, dócil e transigente aos interesses das elites. Sem que a sociedade brasileira seja capaz de provocar uma autêntica ruptura neste processo circular, que tenha os direitos humanos como paradigma ético e a Constituição como único caminho, a exceção continuará sendo a regra para largos setores da população e a democracia continuará sofrendo grandes dificuldades em se consolidar.

Se a prática de tortura é rechaçada pela Constituição e pela Lei Penal, na sua origem concebida para vedar práticas policiais contrárias aos direitos fundamentais da pessoa humana, o que dizer de um preso provisório, policial civil afastado de suas funções, como é o réu multicitado, que, agindo com a reminiscência dos atos perpetrados de outrora, submeteu companheiro de cela, juntamente com um comparsa, a violência física e moral? A observância dos depoimentos colhidos nos docs. 05 e 06, comprovam a prática de crime de tortura pelo acusado e por outro de nome Eduardo Varela Câmara.

Adite-se a esse fato o de descumprimento da ordem limitadora do horário, prevista na autorização judicial, infração do dever enunciado no inciso V, do art. 39, da Lei de Execução Penal.

Destarte, conclui-se que, ainda que V. Exa. entendesse pela não cassação da autorização das saídas temporárias, o que evidentemente não espera o Órgão Ministerial, sua revogação seria obrigatória, ante o teor do art. 125, da Lei 7.210/84, pela prática de crime doloso (tortura) e pelo cometimento das faltas graves já mencionadas.

1º. Seja cassada, por flagrante ilegalidade, a autorização de saídas do acusado do estabelecimento em que se encontra; ou, caso entenda V. Exa. legal o benefício concedido, seja este revogado pelo cometimento do crime de tortura e faltas graves;

2º. A transferência imediata do acusado para outro estabelecimento prisional, já que o atual desrespeitou as ordens judiciais outrora determinadas, em relação à escolta e horários de saída, que ofereça condições de custodiar o preso, com os cuidados necessários, de acordo com a sua periculosidade;

3º. A juntada dos documentos em anexo, e a cientificação do inteiro teor destes pelos advogados componentes do corpo de defesa do réu.

Natal, 12 de setembro de 1997.