EXMº SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL E COMERCIAL DA COMARCA DE ITABUNA - BAHIA
MÁRIO DA SILVA, brasileiro, solteiro, menor, estudante, aqui representado por seu genitor e representante legal o sr. CARLOS DA SILVA, brasileiro, casado, professor, ambos residentes e domiciliados à Rua Joaquina, nº 32, Santa Luzia, Itabuna – Ba, por seus DEFENSORES "in fine" assinados, já devidamente constituídos e qualificados em instrumento de mandato procuratório em anexo (Doc. 01), com endereço para intimações judiciais à Av. Firmino Alves, nº 60, Edf. Módulo Center, 9º andar, sl. 903, Itabuna – Bahia, Cep. 45.6000-000, vem por meio desta, com acatamento, propor AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, contra a sua "ex adversus" a empresa BRITSH AIRWAYS, pessoa jurídica de direito privado, representada no Brasil pelo seu escritório localizado à Alameda Santos, nº 745, 7º andar, São Paulo – São Paulo, CEP. 01419-001, em acordo com os motivos fáticos e jurídicos que passa a expor para ao final requerer:
PRELIMINARMENTE
Requerem os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da Lei 1060/50 com as alterações da Lei 7510/86, DE FORMA PROVISÓRIA, devido ao Autor ser estudante, encontrar-se desempregado e estar, portanto, neste momento impossibilitado de arcar com os valores de custas processuais a serem pagas, não podendo também arcar com as mesmas os seus genitores, dessa forma, arcar com o ônus de honorários advocatícios e despesas processuais neste momento traria prejuízo do sustento próprio ou de seus familiares. Sendo assim, solicita a gratuidade provisória até que seja sanado o fato gerador da impossibilidade ou o final da lide, devendo o valor causa ser fixado em acordo com o prolatado em sentença quanto a condenação aferida à empresa ré.
DOS FATOS
O Autor embarcou no dia 29/06/2000, em avião de propriedade da empresa ré, partindo de Londres, Inglaterra, com destino à São Paulo, Brasil. (Doc. 02).
Acontece que no término da viagem, no aeroporto de Guarulhos, São Paulo, o Autor verificou que sua bagagem havia se extraviado.
A Britsh, inicialmente procurou solução para o problema, mas com o passar do tempo, foi se afastando, silenciando, a ponto de não mais atender as ligações do A.
Acontece que além de objetos de uso pessoal, (roupas, sapatos, etc.), foram também extraviados objetos de maior valor:
1 (uma) filmadora Panasonic;
1 (um) relógio;
5 (cinco) livros.
Objetos de valor inestimável, também foram extraviados: 10 (dez) filmes – filmado durante um ano de sua estada naquele país - e documentos da Escola dinamarquesa onde realizou seus estudos, e, o mais importante, todos os rascunhos e anotações de um projeto do A. para editar um livro sobre sua experiência de estudante na Europa (Docs. 03, 04 e 05).
Procurou o A. seguir todas as orientações da empresa-ré, encaminhando a ela relação dos bens extraviados e o Property Irregularity Report (Relatório de propriedade extraviada ou com irregularidade), entre outros documentos que lhe foram solicitados. (Docs. 03 e 04). Cumpre salientar que na relação de documentos extraviados enviada pelo A. a BRITISH AIRWAYS, não constam os rascunhos e anotações citados acima, em virtude da mesma não tê-los considerado como bens ou documentos, orientando o A. a não colocá-los na relação
O objetivo do A. quando permaneceu 1 (um) ano na Europa, mais precisamente na Dinamarca, foi de realizar estudos. Estudos esses que em grande parte estão prejudicados devido ao extravio de sua bagagem e como já foi dito, o projeto de editar um livro, dificilmente poderá ter prosseguimento, já que todas as anotações e mesmo os originais das páginas iniciais estão irremediavelmente perdidos. Um ano inteiro foi apagado da sua vida, um ano inteiro de estudos foi quase que totalmente desperdiçado. E a empresa, que deveria cumprir com suas obrigações contratuais, acena com uma reparação no valor de R$2.300,00 (Dois mil e trezentos reais) - Doc. 06, como se essa importância fosse suficiente para ressarcir todos os prejuízos sofridos pelo A.
É de se considerar, que não apenas as passagens aéreas, as despesas pessoais, e as despesas com estudo foram prejudicados. Os prejuízos maiores foram com os registros dos fatos vivenciados durante um ano em pais desconhecido, distante do seu, de língua completamente desconhecida. Foram prejudicados, principalmente, os projetos do A., suas lembranças religiosamente anotadas, as provas dos conhecimento adquiridos, experiência, enfim, parte dos seus sonhos e de sua vida.
DO DIREITO
Nas palavras de Pedro Frederico Caldas, "O dano nada mais é que a alteração desfavorável produzida por terceiro na esfera jurídica de alguém, tomando-se aqui esfera jurídica como uma compreensão latíssima de patrimônio, isto é, como a esfera jurídica que hospeda tanto os direitos de conteúdo material quanto os de conteúdo moral da pessoa. Deve-se, contudo, não se perder de vista a utilidade da separação entre os direitos de cunho material, componentes do patrimônio, para os quais há tradução em apreciação pecuniária de forma direta e imediata e os de cunho moral ou extrapatrimonial, que não se traduzem em apreciação pecuniária direta e imediata."
Para Luiz Rodrigues Wambier, dano é a "situação resultante de ato ou de omissão, ilícitos ou não, em que alguém, de forma culposa ou em razão do exercício de dada atividade, cujos riscos deva suportar, cause menos valia no patrimônio da vítima, mesmo que relativa a interesses não apreciáveis economicamente, possibilitando via de conseqüência, o nascimento da pretensão ressarcitória".
Dessa forma, vemos que dano, modernamente, é entendido como uma diminuição ou subtração de um bem jurídico, incluindo não só o conteúdo material do patrimônio como valores imateriais, ou seja, o conteúdo moral, atingindo assim, a moralidade e afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.
Entendendo-se dano material como alteração desfavorável no quadrante patrimonial da esfera jurídica de alguém, atingindo assim somente os bens economicamente apreciáveis que integram o patrimônio da vítima, em apertada síntese e em contraposição ao conceito de dano patrimonial, poder-se-ia dizer que dano moral é aquele que atinge bem jurídico fora do patrimônio, ou segundo Pontes de Miranda, "a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que só atingindo o devedor como ser humano não lhe atinge o patrimônio".
O caráter patrimonial ou moral do dano não deriva da natureza do direito subjetivo atingido, mas precisamente dos efeitos da lesão jurídica. Portanto, da ofensa a um direito subjetivo extrapatrimonial pode resultar prejuízos materiais, podendo inclusive, acontecer que, da violação de direito subjetivo, seja qual for a sua índole resultem concomitantemente prejuízos de ordem moral e prejuízos de natureza extrapatrimonial.
A nossa legislação obriga àquele que lesa um direito subjetivo extrapatrimonial de outro, seja levado a ressarcir o dano, pois o indivíduo é titular de direitos de sua personalidade que não podem ser impunemente atingidos, não comerciando com a sua dor – o titular do direito ofendido, tendo inegável direito a reparação do direito violado.
A Constituição Federal de 1988 no Art. 5º - incisos V e X, consagra de forma definitiva o direito à indenização por dano material e moral (in literis):
Art. 5º -
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Não existe, então, dano não indenizável. A agressão ilegítima ao direito patrimonial ou extrapatrimonial de outrem deverá ser ressarcida pelo ofenssor. A nossa lei maior envolve o direito a indenização por ofensa moral ou material com o seu manto, consagrando-os como garantia constitucional, e, como tal devem ser respeitadas e obedecidas, sobrepondo-se a qualquer outra norma, seja ela nacional ou internacional.
A nossa legislação não deixa dúvidas também quanto a possibilidade de cumulatividade das indenizações por dano moral e material, como define o próprio inc. V do Art. 5º da CF/88. E nesse sentido, é pacífica a posição de nossos tribunais e decisões jurisprudenciais, como expressa o STJ em sua Súmula de nº 37:
"São Cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato"
Isto posto, temos que quando o dano moral acontecer à mesma vítima do dano material e como conseqüência do mesmo fato danoso, podem vir a ser os mesmos cumulados numa só ação de reparação.
No caso em questão, vemos que ocorreu o dano patrimonial no momento em que o A. teve a sua bagagem extraviada, perdendo pertences de valor financeiro e pessoal. Porém, não foi apenas o patrimônio do A. que se viu dilapidado, mas também o seu íntimo, o seu interior. Viu-se o A. privado de poder concretizar seus planos, planos esses nutridos por mais de um ano e que o levou a ir residir por tempo determinado em país de língua estrangeira, longe de seu lar e familiares. Uma terra estranha, onde existiam grandes diferenças culturais e comportamentais. Estudou o A. na Dinamarca e teve o sonho de escrever um livro sobre as suas experiências em terra estrangeira. Começou a escrever, já possuindo rascunhos e esboços das páginas iniciais, contudo graças a fato danoso ocasionado pela empresa ré, teve o A. seus planos destroçados.
Documentos relacionados aos estudos realizados em escola estrangeira foram extraviados com a bagagem; anotações, rascunhos e esboços das páginas iniciais do livro - projeto sonhado pelo autor - encontravam-se na bagagem extraviada. Passou o A. grande dor e constrangimento com tal fato. Um ano de sua vida foi totalmente apagado. Teve o autor o sonho de sua vida e objetivo principal de seus esforços irremediavelmente prejudicados.
O dano moral sofrido pelo A. foi muito maior do que poder-se-ia imaginar. Destroça-se um sonho de um jovem de dezessete anos. Atinge-se a sua esfera íntima de forma irreparável. Faz jus o mesmo à compensação pelo que lhe foi tirado.
Nesse sentido, a nossa legislação pátria torna-se bem clara, não só através da nossa Constituição Federal em seu Art. 5º, incs. V e X,, mas também através de nosso tribunais superiores que entendem de forma clara o direito ao ressarcimento por dano moral em casos como o aqui mencionado.
Entendem os nossos juristas e doutrinadores que mesmo havendo a convenção ou acordo internacional que trate da matéria em específico e que o nosso país tenha aderido ao mesmo, é a nossa Carta Magna soberana sobre este, principalmente quando essa convenção for omissa a respeito. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão do confronto do ato normativo internacional com a nova Lei Fundamental foi objeto de importantes discussões no STF. Nessa oportunidade, sendo rel. o Min. Marco Aurélio, a ementa do julgado ficou assim vazada:
INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - EXTRAVIO DE MALA EM VIAGEM AÉREA - CONVENÇÃO VARSÓVIA - OBSERVAÇÃO MITIGADA - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SUPREMACIA.
O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil. (RE 172720, de 21.02.1997, Rel. Min. Marco Aurélio).
No mesmo sentido expressa o seu pensamento o Min. Paulo Brossard:
INDENIZAÇÃO - Extravio De Bagagem - Dano Moral - Convenção Varsóvia que contempla apenas danos materiais - Irrelevância em face da supremacia da Carta Política Brasileira, em relação a tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil - Verba devida - Inteligência do art. 5º, incs. V e X da CF.
Considera, portanto, nossa mais alta Corte de Justiça que o controle objetivo, justifica-se apenas como medida de proteção da ordem constitucional em vigor. Tratado ou convenção internacional do qual seja participante o Brasil, materialmente incompatível com a constituição ou omisso em direito amparado pela nossa Carta Magna, sequer chegaria a afrontá-la simplesmente porque nem seria recepcionado pela nova ordem, tendo o assunto tratado pelo ponto conflitante a sua solução determinada pela ordem constitucional vigente por ser esta suprema. No confronto entre Tratado ou Convenção internacional e a Constituição Federal, prevalece a Constituição.
É, pois, mais do que garantido ao A. o direito de ser ressarcido pelos danos morais, além dos materiais, por ele sofridos e aqui provados. O dano foi configurado quando a empresa ré permitiu a ocorrência do extravio da bagagem deste. As consequências do dano foram sofridas pelo A., que se viu totalmente perdido em meio a dor e constrangimento causados pelo fato a que deu causa a empresa ré, que era responsável pela segurança dele e de sua bagagem, com a obrigação de conduzi-los ao seu destino sem que sofressem qualquer lesão a direito ou avaria.
A perda da bagagem não apenas trouxe-lhe prejuízo moral, mas patrimonial, pois havia a intenção do mesmo em produzir uma obra literária, o que certamente lhe traria proventos financeiros, além de documentos referentes ao período em que estudou na Dinamarca e que perdidos prejudicaram o seu reingresso em ambiente para estudos acadêmicos, sem falar em pertences já citados no tópico dos FATOS.
Portanto, foi vítima o A. de dano no seu sentido mais amplo. Devemos, assim, enxergar o dano de uma forma mais abrangente (como foi demonstrado anteriormente) e não apenas limitado por considerações quanto ao direito patrimonial ou extrapatrimonial ferido, mas sim quanto ao tipo de conseqüência sofrida em virtude da lesão, pois o dano moral em quase totalidade dos casos encerra em si consequências danosas ao patrimônio do indivíduo que o sofreu, o que nem sempre corresponde quando acontece o inverso, já que nem sempre o dano patrimonial atinge o direito subjetivo extrapatrimonial.
Sofreu o A. dano material e moral em decorrência do fato danoso ocorrido que foi propiciado pela empresa ré, que como foi dito anteriormente, tinha a obrigação de conduzi-lo e a sua bagagem em perfeito estado até o seu destino pretendido, o que não aconteceu, já que a bagagem do A. não chegou aonde deveria, extraviando-se. Houve então inadimplemento contratual, já que ambos haviam celebrado pacto contratual através de contrato de adesão. Cumpre então ao causador do fato danoso a obrigação de indenizar tanto por danos morais quanto por materiais.
DO CONTRATO DE ADESÃO
O contrato de adesão encontra-se inserido entre as várias espécies de contrato existentes e que inadimplidos com dano ao outro contratante gera obrigação de indenizar. Ele faz parte de uma categoria de contratos em que as partes não discutem amplamente as sua cláusulas, como acontece no tipo convencional. Nele uma das partes estipula previamente as cláusulas e a outra simplesmente adere. Há a espécie de uma preponderância da vontade de um dos contratantes, existindo um regulamento intrínseco, previamente redigido por uma das partes, que a outra aceita ou não. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves em sua obra Responsabilidade Civil,
"Trata-se de um cliché contratual, segundo as normas de rigorosa estandardização, elaborado em série, se a outra parte se submete, vem a aceitar-lhe as disposições, não pode mais tarde fugir ao respectivo cumprimento ".
Tanto aquele que o elaborou quanto aquele que recebeu pronto o pacote de regras que constitui o contrato de adesão se obriga nos direitos e deveres que ele vem a gerar desde o seu nascedouro. Nasceu ele de um pacto de vontades entre as partes. Após firmado, nenhuma delas pode fugir das obrigações contraídas.
O transporte de passageiros constitui típico exemplo de contrato dessa categoria. Quem embarca num avião ou qualquer outro meio de transporte, quer seja ele terrestre, aéreo ou marítimo, tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa transportadora. Ao pagar a passagem, o transportado ou passageiro aderiu ao regulamento da empresa. Esta, implicitamente assume a obrigação de transportá-lo ao seu destino. Qualquer dano que venha a sofrer o transportado ou sua bagagem, configurar-se-á em inadimplemento contratual, o que acarretará a responsabilidade de indenizar nos termos do Art. 1.056 do Código Civil (in literis).
Art. 1.056 - Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.
As perdas e danos mencionadas no supra citado artigo, refere-se ao dano em sentido lato, ou seja, a alteração desfavorável produzida por terceiro na esfera jurídica de alguém, o bem jurídico que deve ser tomado como uma compreensão latíssima de patrimônio, isto é, tanto como o arcabouço de direitos de conteúdo material quanto os de conteúdo moral da pessoa.
Não se pode falar em perdas exclusivamente materiais e nem em danos exclusivamente morais. Quando a esfera moral é atingida, via de regra altera-se a esfera patrimonial, ainda que o conteúdo atingido tenha sido de direito subjetivo extrapatrimonial, apesar de que o mesmo nem sempre vale em relação ao direito patrimonial quando atingido, pois este pode não ter reflexo extrapatrimonial. Contudo, mesmo que se atinja apenas um aspecto da esfera jurídica do indivíduo, esse fato gerará obrigação de indenizar em virtude do dano promovido a outrem e que veio a lesar-lhe em seu direito que rseja ele patrimonial ou extrapatrimonial.
Ao firmarem o acordo de vontades ambas as partes passam a assumir obrigações recíprocas entre si. Obrigações que devem ser cumpridas sob pena ocasionar ofensa ao direito do outro. Gera esse contrato responsabilidade para ambas as partes, responsabilidade essa denominada de contratual.
DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
Toda empresa de transporte ao aceitar transportar uma pessoa celebra com esta um tipo de contrato chamado de contrato de adesão (do que já tratamos), possuindo portanto, a chamada responsabilidade contratual, existindo um prévio acordo de vontades entre as partes. Neste tipo de responsabilidade, a sua origem se dá a partir de uma convenção entre as partes, o que obriga aquele que a descumprir a indenizar aquele com quem celebrou o pacto.
Sendo assim, decorre deste pacto direitos e obrigações para ambos os pactuantes, aferindo a cada um destes vantagens com a sua estipulação. Dessa forma, uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual. Por exemplo, no contrato de transporte, é obrigação da transportadora, ainda que implícita, deixar no destino, são e salvo, o seu passageiro (cláusula de incolumidade). Em caso de acidente, de que resulte dano ao passageiro, terá a responsabilidade contratual de indenizar por perdas e danos, pois houve inadimplemento contratual. O nosso Código Civil bem disciplina a responsabilidade contratual em seu Art. 1.056:
Art. 1.056 - Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.
Portanto, aquele que se obriga a cumprir determinada obrigação deve cumpri-la na forma acordada. Nela o credor tem apenas a obrigação de provar que a prestação foi descumprida, independentemente da culpa, tendo o devedor que demonstrar a existência de alguma das excludentes legais para se eximir de indenizar, incumbindo-lhe, portanto, o "onus probandi". Basta apenas ao credor provar que em virtude do não cumprimento do contrato houve o dano, não precisando provar culpa. Basta apenas isso para que haja a obrigação de indenizar.
Havia um pacto entre o A. e a empresa ré, pacto este que foi quebrado no momento em que a sua bagagem sofreu extravio. Ocorreu inadimplemento contratual por parte da empresa ré, ocasionando danos patrimoniais e morais ao A. Não há o que se falar em culpa, pois a responsabilidade das empresas de transporte, como bem foi colocado pelo Dec. nº 2.681 de 07 de dezembro de 1912, em seu Art. 7º, é de cunho objetivo. Cabe a ele, o agente causador do fato danoso, o ônus da prova, pois a culpa será sempre presumida e só se admitindo em contrário caso haja caso fortuito ou força maior ou culpa exclusiva do viajante, desde de que não seja concorrente culpa da transportadora. A obrigação entre as partes decorre de contrato existente entre elas. A simples quebra enseja a responsabilidade de indenizar ao agente.
O Art. 159 do Código Civil estabelece que:
"Art. 159 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."
Por esse dispositivo podemos notar que a responsabilidade pode decorrer de ato próprio do agente ou de terceiro que esteja sob a sua responsabilidade, além de danos causados por animais ou coisas que também estejam sob responsabilidade do agente. Coloca-se assim, a pessoa jurídica como responsável pela ação de seus funcionários ou prepostos, já que estes agem em nome desta e por esta, sendo a mesma responsável por todos os seus atos.
Pode a omissão não gerar de forma física o dano, mas a sua simples existência pressupõe a não realização de uma ação que impediria a ocorrência do dano. Nesse sentido se pronuncia José Antônio Remédio e José Júlio Lozano Júnior em sua obra Dano Moral:
"Conquanto a omissão não possa gerar fisicamente o dano, há que se entendê-la como sua causa sempre que exista dever jurídico especial de praticar um ato que, com grande probabilidade, teria impedido a consumação do evento danoso."
O dever de respeitar a pessoa em sua plenitude, bem como o seus bens, salvaguardando-os, A. e sua bagagem, bem como aos seus direitos como indivíduo, preexiste desde o momento em que ocorre a celebração de contrato entre transportador e transportado, que se concretiza no momento em que há a aquisição da passagem por parte do transportado, já que no caso das empresas de transporte o tipo de contrato celebrado é o de adesão. Decorre a culpa, então, da quebra contratual, ou seja inadimplemento contratual por parte do agente, que na peça que aqui se apresenta configura-se no transportador, gerando essa quebra danos que podem ser tanto de ordem patrimonial quanto extrapatrimonial.
No caso em questão, feriu-se tanto o direito patrimonial quanto o extrapatrimonial, gerando danos morais e materiais, e, consequentemente a obrigação de indenizar o lesado em seu direito, aqui no caso o A.
DO PEDIDO
Ante o exposto, requer o Autor se digne V. Exa. mandar citar a Ré BRITISH AIRWAYS, na pessoa do seu representante legal, na Alameda Santos, nº 745, 7º andar, São Paulo – São Paulo, CEP. 01419-001, mediante correspondência com AVISO DE RECEBIMENTO- AR, de acordo com os artigos 221, I, e 222 do CPC, para querendo, no prazo legal, contestar a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, relativamente aos danos materiais e morais causados por extravio de bagagem em viagem aérea internacional, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria aqui ora articulada, a fim de que, julgada procedente, seja a Ré condenada a pagar ao Autor o valor dos seus bens materiais extraviados, avaliados em R$5.000,00 (cinco mil reais) e mais indenização pelos danos morais sofridos, estes no valor de R$120.000,00 (cento e vinte mil reais), além das custas processuais, bem como honorários advocatícios de 20%, por força da constitucional indisponibilidade do Advogado na relação, prevista no art. 133 da Constituição Federal.
Requer ainda provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Ré, oitiva de testemunhas, e reservando-se, de já o direito de apresentação de outras provas, bem como provas documentais o que fica também requerido e juntada de novos documentos em prova e contraprova.
Dá-se a causa, o valor de R$ 125.000,00 para meros efeitos fiscais
Nestes Termos
P. e E. deferimento.
Itabuna, 18 de JANEIRO de 2001.
