DA AUSÊNCIA DE AMPARO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE REGULAMENTOU O USO DOS MEDICAMENTOS GENÉRICOS PARA A IMPOSIÇÃO CRIADA PELA RÉ.
Os medicamentos genéricos tiveram sua comercialização regulamentada pela Lei 9787 de 10 de fevereiro de 1987.
A única disposição da aludida Lei no tocante a uma preferência na aquisição dos genéricos se deu em relação as prescrições médicas e odontológicas no âmbito do SUS. Em que pesem possíveis discussões jurídicas quanto a constitucionalidade de tal dispositivo, vale referendá-lo como a única regulamentação do Poder Público no tocante a uma "preferência" pelos genéricos. Entretanto, há de se ressaltar que a legislação amparou as despesas com gastos de medicamentos no âmbito do SUS, não estendendo em momento algum a aplicação do preceito em relação ao custeio suportado por operadoras de plano de saúde.
Ao que parece a ré quer fazer as vezes do legislador constituinte, do legislador federal, do Poder Executivo, dos Hospitais, dos médicos, dos consumidores, quando pretende colocar os seus anseios lucrativos acima de quaisquer valores.
DA CONJUNTURA DO MERCADO
A conformação atual da indústria farmacêutica foi resultado das incessantes pesquisas farmacológicas com base química e o início da produção em escala industrial das substâncias isoladas quimicamente resultantes destas pesquisas. Os principais aspectos da interação entre tecnologia e regulação são o instituto da patente e a necessidade de proteger a população de medicamentos ineficazes ou que imponham riscos a saúde. A patente desempenha, assim, um papel fundamental na indústria farmacêutica, posto que propicia retornos financeiros aos vultosos recursos despendidos no processo de pesquisa e descoberta dos fármacos inovadores. Um estudo realizado por Eduardo Fiúza, com o apoio do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, revela que a proteção viabilizada pelas Patentes influencia no números de invenções que não teriam sido desenvolvidas ou lançadas na ausência de proteção.
Trazendo a exposição acima para o caso dos autos, pode surgir um questionamento desavisado no sentido de que uma empresa como ré não causaria qualquer dano na conjuntura nacional. No entanto, é preciso examinar a questão posta ao alcance do Judiciário que a empresa, ora ré, detém um poderio econômico significativo em todo o país, formando, inclusive, um SISTEMA NACIONAL UNIMEDS, o que denota que suas atuações no mercado não são isoladas, podendo, caso inexista uma intervenção coibitiva em breve, verificar-se uma generalização desta conduta em todo o País que, em uma última análise, propiciará a reserva de um mercado com alto poder de compra, no caso os hospitais, aos laboratórios fornecedores de medicamentos genéricos.
O Brasil figura, de acordo com as palavras do Presidente da Associação das Indústrias farmacêuticas, na nona posição no mercado farmacêutico global. Como seria a reação das indústrias internacionais ao terem a notícia que no Brasil existe uma reserva de mercado para os medicamentos genéricos? O cidadão brasileiro estaria sujeito ao sucateamento dos medicamentos aqui comercializados, gerando primeiramente um desestímulo a pesquisas inovadoras dos remédios já existentes, por estar garantido as indústrias produtoras dos genéricos uma venda garantida. Não se pode ignora ainda que neste hipotético contexto os medicamentos de marca elevariam seus preços para garantir uma rentabilidade perdida em função de uma restrição do mercado.
O que se espera do Judiciário é a censura de condutas restritivas como a que a ré pretende fazer valer, tendo em vista que uma concorrência de mercados é fundamental para o avanço tecnológico e econômico de um Parque Industrial. Vale transcrever trechos do estudo patrocinado pelo Fundo de Direitos Difusos:
"Os resultados das regressões realizadas indicam que os preços dos medicamentos lìderes sobem mais quanto maior for a taxa de crescimento de salários do setor. Os aumentos de preço também são maiores quando o líder está perdendo participação no mercado para substitutivos genéricos ou similares..."
DA PERTUBAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E APLICAÇÃO DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS
Não há nenhuma novidade na conduta adota pela ré sob o enfoque das constantes condutas praticadas em desrespeito ao contratante. Isso porque não é de hoje que a Unimed vem demonstrando perante a sociedade que o seu fim exclusivo é a busca incessante pelo lucro às custas da dilapidação do patrimônio alheio, seja dos seus prestadores de serviço, seja dos seus consumidores que acabam se submetendo a toda sorte de imposições.
Como já citado anteriormente, os planos de saúde figuram como uma das principais fonte pagadora dos Hospitais, aliado ao sucateamento do SUS e das módicas remunerações ofertados pelo Poder Público, a empresa ré encontrou o nicho mais apropriado para fazer de empresas que dependem de seus pagamentos, no caso os Hospitais, verdadeiros prolongamentos de suas gestões administrativas. Isso significa que a ré vem adotando posturas claras de ingerências administrativas na gestão hospitalar, aproveitando-se principalmente do grande filão que tem a oferecer que é o seu poderio no mercado dos consumidores usuários.
Desta feita, os primeiros fundamentos jurídicos que merecem ser apreciados por este Juízo são os de ordem constitucional, essencialmente sob os auspícios dos Princípios Gerais da Atividade Econômica dentre os quais a defesa da livre iniciativa, da livre concorrência e da a defesa do consumidor.
A Constituição Federal assegurou ainda no parágrafo único do art. 170, de forma expressa, o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
A imposição patrocinada pela ré é visivelmente contrária aos Princípios constitucionais de defesa da ordem econômica, tendo em vista que a mesma pretende suprimir o livre exercício das atividades econômicas das entidades hospitalares com o direcionamento do poder de compra de medicamentos aos genéricos. Haverá sem dúvida, caso prevaleça a intenção da ré, uma restrição alarmante da livre concorrência e da livre iniciativa. Ora, não é preciso esmiuçar em detalhes para se perceber o alcance nefasto da imposição em comento, tendo em vista que se criará uma exclusividade de mercado para os laboratórios fornecedores dos medicamentos genéricos.
Imperioso, nesta oportunidade, destacar que atualmente existem várias indústrias responsáveis pela produção de medicamentos genéricos, sendo fato incontroverso a participação de multinacionais na produção desses remédios. Assim, não há como prevalecer qualquer argumentação no sentido de que a imposição da ré pela compra de medicamentos genéricos visa o incentivo da indústria nacional posto que as principais mantenedoras do fornecimento são as indústrias estrangeiras. Vale trazer a baila trechos dos dizeres de Ciro Mortella, presidente da Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica, publicado em 13/11/2001 pelo site www.fontefarma.com:
"Segundo dados apresentados, o Brasil ocupa a 9a. posição no mercado farmacêutico global. Atualmente o país conta com 369 laboratórios, dos quais 29 já produzem genéricos, incluindo multinacionais, como a Novartis.
Este fato, somado ao de que os genéricos vêm crescendo em média 12% ao mês, preocupa os fabricantes dos medicamentos de referência . Mortella assumiu que em 2002 alguns medicamentos de uso contínuo e antibióticos de marca poderão ter seus preços reduzidos para fazer frente à concorrência dos genéricos."
Em uma participação ao Jornal Paulista de setembro de 2001 o referido representante da ABIFARMA (Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica) também esclareceu:
"Para o presidente-executivo da Abifarma (Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica), Ciro Mortella, os genéricos não universalizam o acesso aos remédios. "Não podemos criar essa expectativa, porque o genérico não vai atendê-la", diz Mortella, que também é representante do sindicato da indústria farmacêutica. Ele aponta ao menos duas funções para esse tipo de medicamento: facilitar o acesso de quem já pode comprar remédio e estimular a concorrência.
Por ser em média 40% mais barato que o remédio de marca, o genérico beneficia dois grupos principais. Um é formado por portadores de doenças que obrigam o uso contínuo de medicamentos, como o diabetes e a hipertensão. Outro reúne parte das pessoas que iniciam o tratamento e o interrompem – às vezes, por falta de dinheiro. "
Denota-se do pronunciamento do representante da Indústria Farmacêutica Nacional que a introdução dos genéricos no mercado, em uma condição de normalidade, significou um estímulo a concorrência, ou seja, a uma competição saudável entre fornecedores o que provocará, sem dúvidas, uma queda de preços, inclusive dos medicamentos de marca, bem como um incentivo a pesquisas científicas que busquem uma evolução e aprimoramento dos fármacos.
É preciso que o Poder Judiciário coloque um freio nos objetivos vorazes da empresa ré. A busca insana pelo lucro patrocinada pela ré afronta diretamente a CONSTITUIÇÃO FEDERAL ao limitar a liberdade de atuação no mercado por parte dos hospitais.
A conduta da operadora não pode ser examinada sob o único e exclusivo enfoque da violação da livre concorrência, mas , principalmente o da perturbação da econômica aliada a efeitos nefastos na relação travada entre medico, hospital e paciente.vale , trazer a lume os ensinamentos de SOUZA FRANCO , citado por JOÃO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA, em seu livro Lei de Proteção da Concorrência:
" não oferece hoje duvidas a consagração do mercado como instrumento fundamental de regulação e ajustamento na vida econômica – o que , alias , é bastante evidente quando analisamos o decreto-lei nº 422/83, de 3 de dezembro , através do qual se estabelecem disposições relativas à defesa da concorrência no mercado nacional . Ai a concorrência é vista tendo como grandes objetivos : (a) a salvaguarda dos interesses dos consumidores ; (b) a garantia da liberdade do acesso ao mercado ; (c) a realização dos objetivos gerais de desenvolvimento ; e (d) o reforço da competitividade dos agentes econômicos face à economia internacional. O mercado aparece , assim , como instrumento fundamental , mas também como instrumento-regra , tal como acontece nas outras economias abertas ocidentais (A constituição econômica portuguesa : Ensaio interpretativo , 1993 , p. 251) .
DA RELAÇÃO ENTRE MÉDICO/ PACIENTE/ HOSPITAL E PLANO DE SAÚDE
Para ilustrar o viés mercantilista que caracteriza as posturas da ré basta reavivar um assunto objeto de grande polêmica pela imprensa, quando a mesma ré iniciou uma campanha de "consultas médicas bonificadas", ou seja, traduzindo para uma linguagem acessível, os médicos que indicassem uma menor prescrição de exames complexos seriam premiados com um pagamento adicional incidente sobre o pagamento das consultas.
O que pretende a entidade autora é demonstrar a este Juízo que os Hospitais Mineiros não são os únicos na lista de imposições da ré, ao contrário representam mais um entre aqueles que vem sendo subjugados a um segundo plano por estar o lucro da operadora de plano de saúde acima de quaisquer valores morais, éticos ou jurídicos.
A imposição da ré pela compra de genéricos causará uma relação problemática e desgastante entre médicos, hospitais e pacientes. Isso porque o médico, gozando de sua liberdade profissional, poderá perfeitamente prescrever um medicamento de marca, estando o Hospital, por sua vez, jungido a acatar a orientação, suportando os gastos, para evitar discussões e responsabilidades com o consumidor final. Tal situação poderá chegar a uma condição extrema em que o Hospital não sendo capaz de satisfazer as despesas adicionais acabe, indiretamente, influenciando com suas dificuldades financeiras as prescrições dos médicos.
Não se pode olvidar que a medicina, consoante dispõe o Código de Ética Médica, é uma profissão a serviço da saúde do ser humano, devendo ser exercida sem discriminação de qualquer natureza. O médico, alvo de toda a atenção, deverá exercer a profissão com ampla autonomia, não podendo, em qualquer circunstância ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional. Vale transcrever alguns artigos do Código de Ética Médica:
" Art. 1º - A Medicina é uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e deve ser exercida sem discriminação de qualquer natureza.
Art. 2º - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional.
Art. 3º - A fim de que possa exercer a Medicina com honra e dignidade, o médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa.
Art. 4º - Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão.
Art. 5º - O médico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício do paciente.
Art. 6º - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
Art. 7º - O médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente.
Art. 8º - O médico não pode, em qualquer circunstância ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho.
Art. 9º - A Medicina não pode, em qualquer circunstância ou de qualquer forma, ser exercida como comércio.
Art. 10 - O trabalho médico não pode ser explorado por terceiros com objetivos de lucro, finalidade política ou religiosa."
Oportuno trazer à baila o entendimento do médico e professor GENIVAL VELOSO DE FRANÇA, em seu livro Direito Médico, 7ª edição:
"Por fim, deve-se acatar que a prescrição medicamentosa e o pedido de exames complementares são atos exclusivos das profissões de saúde que elaboram o diagnóstico, como a medicina e a odontologia. As outras, que acolhem os pacientes diagnosticados para, em seguida, ajudar ou complementar a assistência, a exemplo da enfermagem e da fisioterapia, estão impedidas legalmente de prescreverem remedidos e solicitarem exames subsidiários."
Sem dúvida as práticas patrocinadas pela ré vêm contribuindo para o fenômeno da mercantilização da medicina, tornando, não obstante os avanços científicos, cada vez piores as condições e o relacionamento médico-paciente. O desgaste desta relação acaba avolumando o Judiciário com processos que ora discutem o erro médico, na grande maioria das vezes fruto da insatisfação do consumidor com a dedicação do profissional, ora o descumprimento das operadoras de responsabilidades inerentes ao contrato de prestação de serviços médico-hospitalares firmado entre a empresa e o usuário. Apropriado trazer mais uma vez a lição do Professor GENIVAL VELOSO:
" Repetimos aqui o que já dissemos: é perigoso deixar a profissão médica escapara par as mãos de grupos econômica ou politicamente fortes, que outra coisa não farão senão a monopolização da medicina. E é a mais uma burla o fato de dizer-se que é optativo tal sistema; pois, como a generalização desse comportamento, outro caminho não restará ao médico no seu exercício profissional.
(...)
A medicina de grupo é movida basicamente pela lógica do lucro, respaldada no barateamento dos custos dos serviços prestados, o que, por seu turno, fere fundamentalmente o nível da assistência oferecida, golpeia a consciência do médico e compromete sua ética. E não é sem razão que são orientadas por medidas racionalizadoras de despesas, a começar pela escolha dos médicos inexperientes e desempregados, pela seletividade do pessoal assistido, pela restrição dos exames complementares, pela não aceitação de tratamentos onerosos, pelo não atendimento de aposentados e pensionistas, os quais ficam aos cuidados do SUS. "
Recentemente o Conselho Federal de Medicina, demonstrando evidente preocupação com o desrespeito, por parte das operadoras de plano de saúde com as disposições regulamentares vigentes de autonomia profissional do médico e a irrestrita disponibilidade dos meios de diagnóstico e tratamento em prol do paciente, editou a Resolução de n º 1.642/2002 exigindo de tais empresas o registro perante os Conselhos Regionais de Medicina, vale elucida-la:
"As empresas que atuam sob a forma de prestação direta ou intermediação de serviços médicos devem estar registradas nos Conselhos Regionais de Medicina de sua respectiva da jurisdição, bem como respeitar a autonomia profissional dos médicos, efetuando os pagamentos diretamente aos mesmos e sem sujeitá-los a quaisquer restrições; nos contratos, deve constar explicitamente a forma atual de reajuste, submetendo as suas tabelas à apreciação do CRM do estado onde atuem. O sigilo médico deve ser respeitado, não sendo permitida a exigência de revelação de dados ou diagnósticos para nenhum efeito.
O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e
CONSIDERANDO que o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e, ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho técnico e ético da Medicina;
CONSIDERANDO que o trabalho médico deve beneficiar exclusivamente a quem o recebe e àquele que o presta, não devendo ser explorado por terceiros, seja em sentido comercial ou político;
CONSIDERANDO que o Código de Ética Médica estabelece princípios norteadores da boa prática médica, relativos às condições de trabalho e de atendimento, à autonomia profissional, à liberdade de escolha do médico pelo paciente, à irrestrita disponibilidade dos meios de diagnóstico e tratamento e à dignidade da remuneração profissional;
CONSIDERANDO que a Lei nº 9.656/98 institui, para que possam ter autorização de funcionamento, a obrigatoriedade do registro de empresas operadoras de planos e seguros de saúde, de qualquer forma ou situação que possam existir, nos Conselhos Regionais de Medicina da jurisdição onde estejam localizadas;
CONSIDERANDO que a Lei nº 6.839/80 institui a obrigatoriedade do registro das empresas de prestação de serviços médico-hospitalares, em razão de sua atividade básica ou em relação àquela pela qual presta serviços a terceiros, e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas responsáveis, nos Conselhos Regionais de Medicina;
CONSIDERANDO que o entendimento de livre escolha é o direito do paciente escolher o médico de sua confiança ou o sistema de assistência médica de sua preferência, que funcione dentro dos princípios éticos e preceitos técnico-científicos;
(...)
RESOLVE:
Art. 1º
– As empresas de seguro-saúde, de medicina de grupo, cooperativas de trabalho médico, empresas de autogestão ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares devem seguir os seguintes princípios em seu relacionamento com os médicos e usuários:- respeitar a autonomia do médico e do paciente em relação à escolha de métodos diagnósticos e terapêuticos;
- admitir a adoção de diretrizes ou protocolos médicos somente quando estes forem elaborados pelas sociedades brasileiras de especialidades, em conjunto com a Associação Médica Brasileira;
Outra questão que merece ser invocada é que a pretensão da ré não se figura simplória como a mesma pretende transparecer em uma pueril argumentação de que estaria com sua medida colaborando com as políticas implementadas pelo Ministério de Saúde em relação aos genéricos. Tratar de vidas humanas não é o mesmo que cuidar de vidas irracionais, como animais. Medidas como a que a ré pretende implantar pois é fato que a mesma não desconhece a complexidade estrutural própria de um Hospital, onde decisões de um determinado setor precisam ser discutidas para se aferir a viabilidade de uma determinada medida. A decisão pela compra de medicamentos não é, portanto, uma decisão de quem vai a feira para comprar legumes, aqui a primeira intenção é adquirir um produto que visa salvar uma vida. Portanto precisa existir uma seleção e padronização consciente dos medicamentos a serem comprados pelo Hospital a fim de que se possa conciliar a disponibilidade contínua dos mesmos no mercado, a possibilidade de se ministrar doses fracionadas conforme orientação dos médicos, a escolha dos médicos que optam por medicamentos de eficácia e qualidades comprovadas e, portanto, que provocam menos reações adversas e interações medicamentosas. Enfim, qualquer compra hospitalar deve ser racional e pautar-se pela segurança a fim de prestar uma assistência integrada ao paciente e à equipe de saúde.
Vale aqui trazer o conceito de "Atenção Farmacêutica" ditado pelo Guia Farmacológico do Hospital das Clínicas de São Paulo, entidade de referência nacional em qualidade na prestação de serviços:
"De acordo com a Organização Mundial de Saúde, Atenção Farmacêutica é um conceito de prática profissional em que o paciente é o mais importante beneficiado das ações do Farmacêutico. É o conjunto de atitudes, comportamentos, compromissos, inquietudes, valores éticos, funções, conhecimentos, responsabilidades e habilidades do Farmacêutico na prestação da farmacoterapia, com o objetivo de alcançar resultados terapêuticos definidos para a saúde e qualidade de vida do paciente. Consiste em buscar, encontrar e resolver de forma sistematizada e documentada todos os problemas relacionados com os medicamentos que apareçam no transcorrer do tratamento. "
Não pairam dúvidas que a concretização dos anseios da ré em face aos Hospitais com a imposição da aquisição exclusiva de medicamentos genéricos, sob pena dos referidos prestadores suportarem a diferença caso se verifique a compra de remédios de marca, significará mais uma perda não só econômica mas de valores éticos e morais de toda uma sociedade já tão sacrificada pela deficiência da assistência a saúde.
