Mandado de segurança impetrado por servidor público ao qual foi aplicada a pena de demissão em sindicância, alegando cerceamento de defesa ofensa ao princípio do contraditório

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE I. – ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

, brasileiro, casado, ex-servidor público municipal, residente e domiciliado no lugar denominado....... ............., município de I.-ES, através de seu advogado subscritor, que recebe intimações na Rua João Costa s/n°, sala 01, centro, I.-ES, CEP.... , com instrumento procuratório anexo (Doc. 01), vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no Artigo 5°, Inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei Federal n° 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de LIMINAR, em face do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE I.-ES, na pessoa de GS, brasileiro, casado, agente público, recebendo intimações na sede da Prefeitura Municipal de I., localizada na Rua....... ........, centro, I.-ES, e do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE SINDICÂNCIA E INQUÉRITO ADMINISTRATIVO, na pessoa de JIM, brasileiro, casado, servidor público, residente e domiciliado na rua....... .........., I.-ES, mediante os fatos e fundamentos jurídicos adiante aduzidos:

01. EXPOSIÇÃO SUMÁRIA DOS FATOS__________________________

O impetrante fez parte do quadro de servidores públicos efetivos do município de I.-ES, tendo sido nomeado através do Decreto n°....... ..., de....... ...... (Doc. 02), para o cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, mediante prévia aprovação em concurso público, nos termos do Artigo 37, Inciso II, da Constituição Federal.

No dia 07 de março de 2005, o Prefeito Municipal de I., Sr. GS, ora impetrado, editou a PORTARIA N°.... /2005 (Doc. 03), que designou 04 (quatro) servidores municipais para comporem uma COMISSÃO DE SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA E "INQUÉRITO ADMINISTRATIVO", visando a apuração de possíveis ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos municipais.

No mesmo dia 07 de março, o impetrante recebeu o Ofício n° 009/2005 (Doc. 04), assinado pelo Secretário Municipal de Administração de I.-ES, Sr. RGSB, que, com base na Portaria... /2005 (Doc. 05), afastou-lhe de suas atividades na administração pública, por um período de 15 (quinze) dias, com previsão de prorrogação.

No dia 10 de março de 2005, o impetrante apresentou requerimento ao Prefeito Municipal (Doc. 06), solicitando cópia da Portaria... /2005, datada de 07 de março de 2005, que lhe afastou de suas atividades em razão da Sindicância Administrativa instaurada no mesmo dia 07 de março. O pedido foi prontamente atendido.

No dia 21 de março de 2005, o impetrante recebeu o Ofício n° 014/2005 (Doc. 07), também assinado pelo Secretário Municipal de Administração, que lhe comunicou que seu afastamento havia sido prorrogado por mais 15 (quinze) dias, conforme Portaria n° 019/2005 (Doc. 08).

No dia 02 de abril de 2004, decorridos 26 (vinte e seis) dias da edição da Portaria n° 009/2005 (Doc. 03), o impetrante recebeu o Ofício n° 014/2005 (Doc. 09 e 10), que lhe comunicou sobre a instauração da Sindicância Administrativa e lhe intimou para comparecer na sala de reuniões da Prefeitura Municipal, com o fim de "prestar esclarecimentos dos fatos narrados na Auditoria procedida".

Atendendo a intimação, o impetrante compareceu na sede da Prefeitura no dia 05 de abril de 2005, ocasião em que prestou seus esclarecimentos, limitando-se a responder o que lhe foi perguntado pelos membros da Comissão de Sindicância (Depoimento – Doc. 11).

No dia 07 de abril de 2005, o impetrante recebeu o Ofício n° 022/2005 (Doc. 12), que lhe comunicou a instauração de Inquérito Administrativo contra sua pessoa, comunicando ainda, que foi decretado seu afastamento preventivo por 60 (sessenta) dias. Por fim, encerrou o ofício: "Na oportunidade, informo que Vossa Senhoria terá vistas do relatório conclusivo da Comissão de Sindicância Administrativa, a partir do dia 18 (dezoito) de abril de 2005, podendo proceder cópia reprográfica do mesmo." [grifo nosso]

A instauração do Inquérito Administrativo contra o impetrante se deu através da Portaria n° 034/2005 (Doc. 14), datada de 07 de abril de 2005, e seu afastamento preventivo por 60 (sessenta) dias foi decretado através da Portaria n° 027/2005 (Doc. 15).

No dia 08 de abril, o impetrante apresentou requerimento (Doc. 16) ao Presidente da Comissão Sindicante, solicitando cópia do processo administrativa já instaurado. O pedido foi negado no mesmo dia (Doc. 17).

No dia 18 de abril, data estabelecida para vista do processo administrativo, conforme Ofício n° 022/2005 (Doc. 12), o filho do impetrante, também indiciado, compareceu à Sede da Prefeitura Municipal, e protocolou requerimento (Doc. 18) solicitando a concessão de vista e cópia reprográfica de todo processo, para o exercício do contraditório.

No mesmo dia, o Presidente da Comissão Processante encaminhou resposta ao requerimento (Doc. 19 e 20), onde negou a concessão de vista dos autos, informando que tal direito somente poderia ser exercido quando da apresentação de defesa.

No dia 30 de abril de 2005, o impetrante recebeu um "Mandado" (Doc. 21), assinado pelo Presidente da Comissão Processante, onde foi informado que lhe seria concedida vista dos autos do processo administrativo instaurado contra ele somente no dia 09 de maio, a partir do qual deferia apresentar defesa no prazo de 10 (dez) dias, podendo arrolar testemunhas, em no máximo 03 (três). Posteriormente, a Comissão optou pela prorrogação do prazo de defesa para 20 (vinte) dias (Doc. 22 e 23), tendo em vista que se tratava de processo uno, onde existiam vários indiciados (Art. 198, § 2°, da Lei Municipal n° 115/97).

No dia 05 de maio, foram entregues cópias reprográficas dos autos ao impetrante, primeira ocasião em que o mesmo teve vista do processo.

No dia 19 de maio, o impetrante protocolou sua DEFESA ADMINISTRATIVA (Doc. 202), com 11 (onze) laudas, arrolando 03 (três) testemunhas e requerendo a juntada de documentos.

No dia 02 de junho de 2005, o impetrante recebeu "Mandado de Citação" (Doc. 24), intimando-o a comparecer, no dia seguinte, na sala de reuniões da Prefeitura Municipal, com o fim de acompanhar a inquirição das testemunhas arroladas em sua defesa.

Assim procedido, o requerente compareceu na sede da Prefeitura Municipal, acompanhado de seu procurador, oportunidade em que foram inquiridas suas testemunhas de defesa, quais sejam: José Pedro Ramos, Darci Camilo Gonçalves e Edmar Rubert de Souza.

Nesta audiência, o impetrante requereu, mediante petição dirigida ao Presidente da Comissão (Doc. 262), a oitiva de mais testemunhas, o que foi indeferido.

No dia 06 de junho de 2005, prazo final para conclusão do processo disciplinar, a Comissão Processante elaborou o necessário RELATÓRIO CONCLUSIVO (Doc. 25 e 289), onde pugnou pela condenação do impetrante, sugerindo a pena máxima de DEMISSÃO.

Remetido o processo à autoridade julgadora (Doc. 26 e 286), qual seja, o Alcaide, este acolheu o parecer da Comissão, exarando no dia 14 de junho de 2005 sua SENTENÇA ADMINISTRATIVA (Doc. 27 e 285), onde demitiu o impetrante do serviço público.

Ato contínuo, foi expedido o DECRETO N° 098/2005 (Doc. 28 e 297), que consolidou a DEMISSÃO do impetrante.


02. SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Consoante a mais autorizada doutrina, o processo administrativo disciplinar é o "meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração". É uma sucessão formal de atos que, sujeitos as imposições legais e aos princípios constitucionais aplicáveis, são dinamizados com vistas à aplicação de sanções disciplinares no âmbito da Administração Pública.

Constitui espécie dos processos administrativos em geral, caracterizando-se como um procedimento acusatório, punitivo e contencioso, subordinado, por esta razão, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Art. 5°, Inc. LV, da CF), do devido processo legal (Art. 5°, Inc. LIV, da CF) e da presunção da inocência (Art. 5°, Inc. LVII, da CF), dentre outros.

Já a Sindicância Administrativa, "é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator", constitui-se num procedimento meramente investigativo e preparatório do processo administrativo disciplinar, para o qual servirá como peça informativa, razão pela qual equipara-se ao inquérito policial no Direito Processual Penal.

Segundo conceito de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, citado por Romeu Felipe Bacellar Filho, a Sindicância Administrativa é o "meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário responsável".

A sindicância visa unicamente buscar a ocorrência da infração administrativa e identificar sua autoria, caracterizando-se por sua natureza predominantemente inquisitorial, exceto quando aplica algum tipo de penalidade ao servidor, ainda que cautelar, hipótese em que se faz necessária a ampla defesa e o contraditório.

Devido sua natureza meramente investigativa, a Sindicância não exige a existência prévia de indiciados, uma vez que os fatos supostamente infracionais ainda são objeto de apuração.

No âmbito federal, a sindicância e o processo administrativo disciplinar são regulados pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei Federal n° 8.112/90), a partir do Artigo 143.

No município de I., tais procedimentos encontram-se disciplinados pela Lei Municipal n° 115, de 05 de junho de 1997 (Doc. 29).

02.2. DAS PROXIMIDADES COM O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Consoante a mais autoriza doutrina e o entendimento pacificado na jurisprudência, as regras do Direito Penal e do Direito Processual Penal se aplicam, subsidiariamente, ao processo administrativo disciplinar, tendo em vista a natureza sancionatória dos procedimentos dessa natureza.


03. DA SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA INSTAURADA ATRAVÉS DA PORTARIA N°... /2005________________________

Conforme relatado acima, a Portaria n°... /2005 (Doc. 03), de..... , da lavra do Prefeito Municipal de I., instaurou Sindicância Administrativa para apuração de fatos e documentos apresentados em sede de Auditoria realizada no município, onde foram apontados indícios de possíveis ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos municipais.

A comissão foi constituída por 04 (quatro) servidores. São eles:

PRESIDENTE: FLF

SECRETÁRIA: MAS

MEMBRO: MAGB

SUPLENTE: DSA

Posteriormente, por força da Portaria n° 014/2005 (Doc. 30), o presidente da comissão foi substituído pelo servidor JIM.

Durante sua instrução, a Sindicância restringiu-se à colheita de depoimentos, que totalizaram 23 (vinte e três) (Doc. 34 a 100), sendo que os trabalhos de investigação foram concluídos no dia 07 de abril de 2005, oportunidade em que foi elaborado o necessário RELATÓRIO CONCLUSIVO (Doc. 31), onde a digna comissão pugnou pela instauração de processo administrativo disciplinar em face dos servidores AS, CAS, GSN, LSS, OGF, PCA E UCS.

Lavrado o relatório, o Feito foi encaminhado à autoridade competente, qual seja, o Prefeito Municipal, para apreciação e tomada das providências necessárias.

Diz o relatório:

"(...)

II – Relativamente aos servidores CAS, LSS e GSN, os depoimentos dos mesmos se contradizem com os fatos narrados nos vários depoimentos prestados por testemunhas a esta comissão, bem como, se confrontam com as notas fiscais de compras e peças automotivas, pneus, a falta de critérios para requisição e a autorização dos abastecimentos de veículos no posto de gasolina local, além de não cumprirem com os deveres previstos nos incisos IV, V, VI, VII, VIII, IX, XII e XIII do Art. 154 da Lei Municipal n° 115/97.

Ante o exposto, opina esta comissão, baseada nas provas documentais e depoimentos coletados, sejam instaurados em face dos servidores acima, procedimentos administrativos, assegurada a todos a ampla defesa e o contraditório, nos termos da Lei Municipal n° 115/97, a fim de se apurar as responsabilidades ou não dos mesmos."

Acolhendo o parecer da Comissão Sindicante, o Prefeito Municipal editou a PORTARIA N° 034/2005 (Doc. 14), que instaurou o inquérito administrativo (ou processo administrativo disciplinar) contra o impetrante.

Durante a instrução da sindicância administrativa, o impetrante recebeu um "Ofício" (Doc. 88) assinado pelo Presidente da Comissão, notificando-lhe acerca da instauração da sindicância e concedendo-lhe a oportunidade de "acompanhar" por si ou por procurador "todos" os atos a serem praticados pela Comissão. Este ofício foi entregue ao impetrante no dia 02 de abril de 2005, data em que já haviam sido coletados 16 (dezesseis) depoimentos de testemunhas. Parece que não era realmente a intenção da Comissão Sindicante oportunizar ao impetrante o acompanhamento de todos os atos de investigação. Ademais, na fase de sindicância esta oportunidade realmente não há de ser concedida, pois neste procedimento, como já dito, vigora o sistema inquisitorial. Três dias depois do recebimento do ofício, ou seja, no dia 05 de abril, o impetrante prestou seus esclarecimentos junto à comissão (Doc. 90).


04. DAS IRREGULARIDADES E NULIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO CONTRA O IMPETRANTE____________________________________________

O processo administrativo disciplinar deflagrado contra o impetrante, que deveria ser pautado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, apartou-se por completo de tais garantias, razão pela qual o procedimento se torna irremediavelmente NULO, conforme será exaustivamente comprovado alhures.

04.1.DA ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Como foi relatado na exposição fática contida no preâmbulo desta peça (Título 01: Da exposição sumária dos fatos), a Comissão de Sindicância designada através da Portaria n° 009/2005 (Doc. 03), concluiu suas atividades no dia 07 de abril de 2005, elaborando o necessário Relatório Conclusivo (Doc. 31), onde pugnou pela instauração de processo administrativo disciplinar em face do impetrante. Aliás, tal conclusão é um dos deslindes previstos para a Sindicância Administrativa, em contraposição ao arquivamento do processo.

Que o parecer da Comissão Sindicante foi acatado pelo Prefeito Municipal, que editou a Portaria n° 034/2005 (Doc. 14), instaurando o processo administrativo disciplinar.

A PORTARIA N° 034/2005 (Doc. 14), foi então, a peça de instauração do processo administrativo disciplinar deflagrado contra o impetrante, que pôs fim à primeira fase processual, qual seja, a instauração.

Tal peça instauradora, entretanto, ressentiu-se de seus requisitos básicos, o que a nulifica de imediato, inquinando todo o processo deflagrado em conseqüência dela, tornando-o nulo desde seu nascedouro. Vejamos:

No dizer do Professor HELY LOPES, "a instauração é a apresentação escrita dos fatos e indicação do direito que ensejam o processo. Quando provém da Administração deve consubstanciar-se em portaria, auto de infração, representação ou despacho inicial da autoridade competente (...). O essencial é que a peça inicial descreva os fatos com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a plenitude da defesa. Processo com instauração imprecisa quanto à qualificação do fato e sua ocorrência no tempo e no espaço é NULO".

Comenta ainda, o mesmo doutrinador, que "o processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado".

O entendimento do festejado administrativista, com o qual comunga a doutrina absoluta, decorre do princípio máximo do Direito Repressivo, qual seja, o da acusação formal e especificada.

Ora, Excelência, os elementos básicos para instauração de qualquer procedimento punitivo, inclusive o processo administrativo disciplinar, são, em suma, a existência de fato determinado e autoria conhecida. É uma violência à ordem jurídica iniciar-se um processo sem esses requisitos. O processo administrativo não é inquisitório, é acusatório, logo exige uma acusação formalizada, e esta, por sua vez, compõe-se de fato delimitado e autoria identificada.

O Estado Democrático de Direito, do qual o Brasil é signatário, há muito já veda a ocorrência desastrosa de acusações genéricas e imprecisas, que no nosso país ficaram sepultadas nos remotos e imperiosos tempos da Ditadura Militar.

Para que se deflagre um processo punitivo contra um indivíduo, seja ele judicial ou administrativo, mister se faz, antes de tudo, formalizar-se uma acusação certa, precisa e delimitada, sobre a qual irão incidir a ampla defesa e o contraditório, com todos os meios e recursos inerentes, uns dos pilares do sistema acusatório.

Ora, para que alguém possa se defender eficientemente, com todos os recursos do contraditório, antes de tudo precisa ter conhecimento inequívoco dos fatos delituosos que lhe são imputados.

Todos os elementos necessários à identificação da acusação devem estar contidos, indispensavelmente, na peça acusatória, para que a partir daí se dê início ao processo repressivo, possibilitando a ampla defesa do acusado. No caso do processo administrativo disciplinar, essa identificação deve acontecer na fase de instauração, que se dá no momento da publicação da Portaria instauradora, onde devem estar relacionados com precisão e clareza todos os fatos a serem apurados, que constituem o ilícito administrativo imputado ao servidor indiciado. Deve conter ainda, todas as provas que serão produzidas pela acusação, in casu, a Administração. Tais elementos identificadores são indispensáveis para o exercício da ampla defesa do acusado.

Segundo averba JOSÉ ARMANDO DA COSTA, sem o fumus boni iuris não há como se instaurar procedimentos disciplinares:

"A garantia do devido processo legal não só assegura ao funcionário a feitura do procedimento disciplinar previsto na lei (sindicância e processo ordinário sumário), como exige, por via de conseqüência, a existência de elementos prévios que legitimem tal iniciativa.

Não fosse a exigência desse pré-requisito, os procedimentos disciplinares - estribando-se em meros caprichos do administrador e podendo ser instaurados sem mais nem menos, isto é, sem a existência de indícios ou outros adminículos legais idôneos - a vida funcional do servidor público seria um constante transtorno recheado por uma insegurança jurídica. Daí porque o aspecto mais democrático e importante do devido processo legal é a exigência desse imprescindível requisito de iniciação processual (‘fumus boni iuris’), sem o qual ficaria o servidor público à mercê das trepidações emocionais dos seus superiores hierárquicos, os quais poderiam, assim, infelicitar, importunar e desassossegar os seus subalternos como bem lhe aprouvesse, já que não estariam vinculados a esse pressuposto legal."

(Controle Judicial do Ato Disciplinar, Brasília Jurídica, p. 202/203)

Sobre o assunto, leciona ainda o jurista ADILSON ABREU DALLARI, indignado:

"NÃO É POSSÍVEL INSTAURAR-SE UM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR GENÉRICO para que, no seu curso se apure se, eventualmente, alguém cometeu falta funcional.

Não é dado à Administração Pública nem ao Ministério Público, simplesmente molestar gratuitamente e imotivadamente qualquer cidadão por alguma suposta eventual infração da qual ele, talvez, tenha participado.

Vale também aqui o princípio da proporcionalidade inerente ao poder de polícia, segundo o qual só é legítimo o constrangimento absolutamente necessário, e na medida do necessário." (Limitações à Atuação do Ministério Público, Malheiros, 2001, p. 38)

Vejamos o entendimento do Dr. PAULO RANGEL, em sua festejada e atualizada obra sobre Direito Processual Penal, cujas normas se aplicam subsidiariamente ao processo disciplinar, conforme fundamentado acima:

"Trata-se, assim, mais uma vez, do garantismo penal em nome da dignidade da pessoa humana, impedindo que o cidadão seja processado sem que tenha conhecimento das razões que autorizam a persecução penal, colocando em risco sua liberdade de locomoção"

(Direito Processual Penal, 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 428)

Outro aspecto a ser considerado, de primordial relevância, é que o ato de instauração do processo administrativo disciplinar deve ser devidamente MOTIVADO, como devem ser todos os atos administrativos, segundo o consagrado princípio da motivação.

A primeira exigência do contraditório reside na motivação do ato de instauração do processo administrativo disciplinar.

A incidência do contraditório, na fase constitutiva do processo administrativo disciplinar, implica situar a acusação como primeiro ato processual.

No dizer de ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO, "a autoridade não pode instaurar ‘processo disciplinar’, ‘sindicância’, ‘procedimento de avaliação periódica de desempenho’, processo para apuração de descumprimento às exigências do estágio probatório (‘avaliação especial de desempenho’) ou processo para exoneração de servidor estável por excesso de quadros sem externar os motivos da sua decisão".

Neste sentido, versa o magistério jurisprudencial:

"Pena de suspensão. Processo administrativo disciplinar. Inobservância dos princípios do contraditório e ampla defesa. Portaria incompleta e falta de regular citação. Ademais, decisão não motivada. Nulidade configurada. Após o advento da Constituição Federal de 1988, que assegura o contraditório e ampla defesa, em processo administrativo (art. 5°, LV), exige-se certas formalidades, inclusive de citação do acusado indicando o teor da acusação e dando prazo para a apresentação de defesa, bem como decisão motivada, é o mínimo indispensável para garantia do texto constitucional."

(TJPR, Processo 45994900. Apelação Cível e Reexame Necessário. 4ª Câmara Cível. Unânime. Acórdão n° 14954, 31.03.1999)

"Para que o servidor público, nomeado para cargo de provimento efetivo, em estágio probatório, seja exonerado, é imprescindível a realização de processo administrativo disciplinar, com observância das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa (art. 5°, inciso LV, CF e Súmula 21/STF). O ato de instauração do processo administrativo deve informar, com suficiente especificidade, quais são os fatos e os dispositivos legais infringidos, que impedem a aprovação do servidor público, em estágio probatório (necessidade de acusação formal); caso contrário, o processo administrativo disciplinar deve ser anulado, por não possibilitar a efetivação do contraditório e da ampla defesa." (TJPR, Processo 73975500. Apelação Cível e Reexame Necessário. 6ª Câmara Cível. Unânime. Acórdão n° 3424, 24.03.1999)

"Funcionário em estágio probatório não pode ser demitido sem procedimento administrativo e sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Súmula n° 21 do E.S.T.F. Não basta que seja acenada uma aparente defesa. Esta pressupõe acusação descrita e formalizada em instrumento adequado, com a tipificação caracterizadora do libelo. Inexistentes esses elementos, não se pode falar ter ocorrido defesa. Por isso, sem atendimento a esses requisitos, inocorre ampla defesa e contraditório, e o ato que decreta e demissão ou exoneração é nulo." (TJPR, Processo 50599700. Apelação Cível e Reexame Necessário. 2ª Câmara Cível. Unânime. Acórdão n° 13027, 23.10.1996)

Quando a Administração instaura processo disciplinar está pressupondo a existência de responsabilidade administrativa imputada ao servidor indiciado. Tecnicamente, tal afirmação corresponde a uma acusação. Em face da regra da obrigatória motivação deste ato administrativo, a Administração terá de descrever, no mínimo, os fatos imputáveis ao servidor, situando-os no tempo e no espaço, e o seu enquadramento legal, além das provas a serem produzidas no decorrer do processo.

Além dessa descrição, o ato de instauração deve conter ainda, a qualificação jurídica dos fatos, uma vez que tal qualificação faz parte da imputação, razão pela qual deve constar, obrigatoriamente, da motivação do ato inaugural do processo administrativo disciplinar.

Segundo BACELLAR FILHO, "não basta simples menção às conclusões da sindicância para o suprimento da exigência de devida motivação".

Leciona ainda, o renomado jurista:

"A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar, ou ato equivalente, deve indicar os elementos necessários à identificação do funcionário acusado (ou litigante), a figura infracional caracterizada pelo comportamento descrito, a sanção, em tese cabível, em face da infração. Em suma, não basta a referência genérica a irregularidades, nem a simples indicação de dispositivo legal supostamente violado, porque ninguém pode defender-se de capitulação jurídica. Deve estar indicado um comportamento singular do servidor, identificável no tempo, espaço e na forma de concretização".

Para CARLOS ROBERTO MARTINS RODRIGUES, a defesa não garante somente o "dizer contra" ou a resposta perante a impugnação, mas também a acusação expressa, clara e minuciosa para possibilitar a defesa; o acompanhamento do processo e a ciência prévia do desenvolvimento das várias fases; o direito de indicar e ouvir testemunhas; requerer e ver efetivadas as provas, produzir alegações.

A instauração do processo disciplinar vai além da formalização da designação da Comissão para comportar-se como a denúncia no processo penal.

Para que se dê início ao contraditório, mola-mestre do processo disciplinar, é necessário, antes de tudo, formalizar-se uma acusação precisa, com a descrição minuciosa e exaustiva dos fatos ilícitos dos quais compete ao servidor rebatê-los, produzindo as provas que julgar necessárias.

Ora, se o objeto da prova, conforme leciona a doutrina processualista, são exatamente os fatos objetos da controvérsia, como se pode exigir que o acusado produza suas provas antes de tomar conhecimento dos fatos sobre os quais essas provas deverão contrapor.

Toda essa MOTIVAÇÃO, contendo a descrição minuciosa dos fatos ilícitos imputados ao servidor, situando-os no tempo e no espaço, com a indicação das provas, deve ser exteriorizada na instauração do processo disciplinar, uma vez que é impossível o servidor adentrar ao campo psíquico do acusador para adivinhar quais seriam esses fatos.

Trazendo toda a fundamentação legal, doutrinária e jurisprudencial exposta acima para o caso em tela, percebe-se que a Portaria n° 034/2005 (Doc. 14), que instaurou o malfadado processo disciplinar contra o impetrante, em nenhum momento descreveu, ainda que resumidamente, os fatos supostamente ilícitos que lhe são imputados, a fim de possibilitar sua ampla defesa, razão pela qual tal defesa restou por toda CERCEADA.

Com flagrante agressão à lei e à ordem jurídica, tal Portaria limitou-se a fazer uma vã referência às conclusões de uma "auditoria", as quais o impetrante desconhece por completo.

Ora, mesmo que se argumentasse que a instauração do processo disciplinar se deu em razão da Sindicância Administrativa realizada, vale lembrar que tal sindicância se processou à completa revelia do impetrante, que somente foi chamado ao Feito para prestar esclarecimentos, não participando de nenhum outro ato de instrução.

Pode-se constatar ainda, que até mesmo o Relatório Conclusivo da Comissão de Sindicância Administrativa (Doc. 31), em nenhum momento, descreve com precisão os fatos ilícitos imputados ao impetrante, limitando-se a fazer acusações genéricas e infundadas, mas sem relatar fatos concretos, que autorizariam essas acusações.

Na verdade, o fato inarredável é que a descrição precisa dos fatos ilícitos não se fez presente em nenhum momento da instrução processual, conforme poderá ser verificado através da análise minuciosa dos autos.

Quadra registrar, que o processo administrativo deflagrado contra o impetrante procedeu de Sindicância Administrativa, que justamente tem por finalidade a identificação dos fatos infracionais e seus autores, bem como, o dispositivo legal violado e a sanção correspondente.

Diante disso, tendo a Comissão de Sindicância pugnado pela abertura de processo administrativo disciplinar, com o acolhimento pela autoridade competente, pressupõe-se que os fatos e a autoria já estavam perfeitamente identificados, uma vez que esta é a função precípua da Sindicância, qual seja, delimitar os fatos e atos ilícitos e identificar sua autoria com vistas a fornecer as informações necessárias para instauração do processo administrativo disciplinar.

Assim sendo, não se justifica que o processo disciplinar deflagrado contra o impetrante tenha se instaurado sem esses elementos identificadores, essenciais para o seu desenvolvimento válido, uma vez que a ausência desses elementos fere de morte o contraditório e a ampla defesa.

Diante disso, Eminente Magistrada, constata-se que o Prefeito Municipal deu início a um processo punitivo contra o impetrante sem que houvesse uma acusação formalizada, ou seja, sem que fossem descritos com precisão os fatos que deflagraram a persecução administrativa disciplinar, dando ensejo a um nítido processo repressivo genérico e desmotivado, completamente defeso pelo Direito, uma vez que se traduz num direito líquido e certo de todo cidadão ter conhecimento inequívoco dos fatos que atentam contra sua conduta, a fim de rebatê-los num regular processo de defesa (due process of law).

Este, MMª. Juíza, é o primeiro dos muitos vícios capazes de macular irremediavelmente o processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante.

04.2.DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA MOTIVAÇÃO DA PORTARIA INSTAURADORA DO PROCESSO DISCIPLINAR

"A PORTARIA INAUGURAL E O MANDADO DE CITAÇÃO, NO PROCESSO ADMINISTRATIVO, DEVEM EXPLICITAR OS ATOS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS AO ACUSADO. NINGUÉM PODE DEFENDER-SE EFICAZMENTE SEM PLENO CONHECIMENTO DAS ACUSAÇÕES QUE LHE SÃO IMPUTADAS. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal." (STJ, RDA 188/136, RMS 1.074, Rel. Min. Peçanha Martins)

04.3.DA NULIDADE DA CITAÇÃO. INDEFERIMENTO DE VISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Tem-se a citação, como o ato administrativo pelo qual se leva ao conhecimento do servidor indiciado a instauração do processo disciplinar, convocando-o a acompanhar todos os atos e diligências processuais, possibilitando-lhe inclusive a produção de provas e contraprovas.

Sob pena de comprometer o contraditório e a ampla defesa, tal citação deve ser efetivada imediatamente após a instauração do processo, que se dá no ato da publicação da necessária Portaria instauradora.

É evidente que o contraditório deve estar presente em todas as fases do processo, a partir da instauração da acusação, sendo que o desenvolvimento válido do Feito depende da formação da relação jurídica processual, propiciada pela citação acusatória.

Esta é a conseqüência lógica do Artigo 193 da Lei Municipal n° 115/97, que diz in verbis:

"Art. 193. É assegurado ao servidor público municipal o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos quando de tratar de prova pericial".

Esta garantia fundamental, esculpida pelo Artigo 193, qual seja, a oportunidade do indiciado acompanhar todos os atos do processo, somente pode ser concedida através da citação, que deve, por esta razão, preceder a instrução.

Tal citação, nada mais é do que o "chamamento" do servidor ao processo, possibilitando-lhe desde logo a produção de provas, garantindo-lhe ainda, o direito de se manifestar sobre a acusação, antes da instrução, o que corresponde à defesa prévia do processo penal.

Segundo BACELLAR FILHO, "o ato de citação deve não somente chamá-lo [o servidor] ao processo, mas informá-lo dos fatos a ele imputados, a devida fundamentação e menção da sanção aplicável. (...) A partir deste momento, DEVE-SE DAR VISTA AO SERVIDOR ACUSADO DO PROCESSO, COM POSSIBILIDADE DE REPRODUÇÃO DE TODOS OS DOCUMENTOS NELE CONTIDOS. (...) Na doutrina espanhola, Eduardo G. ENTERRÍA e Tomás RAMON FERNÁNDEZ aludem, como decorrência do direito de defesa nos processos administrativos (inclusive o disciplinar), mesmo sem expressa previsão no sistema legal espanhol, a regra de que, CONCOMITANTE À COMUNICAÇÃO DA DENÚNCIA, CONCEDE-SE AO INTERESSADO O DIREITO DE VISTA DO EXPEDIENTE."

Conforme relatado nesta peça, o processo disciplinar deflagrado contra o impetrante foi instaurado no dia 07 de abril de 2005, através da Portaria n° 034/2005 (Doc. 14). Entretanto, somente no dia 30 de abril, decorridos 23 (vinte e três) dias da instauração, é que o impetrante foi citado sobre o processo, facultando-lhe a produção de provas, restringidas ao arrolamento de 03 (três) testemunhas, conforme MANDADO datado de 26/04/2005 (Doc. 21), assinado pelo presidente da Comissão Processante.

Insta frisar, que o Ofício/GPMI/014/2005 (Doc. 88), encaminhado ao impetrante no dia 02 de abril de 2005, em nenhuma hipótese, pode ser entendido como citação acusatória, por razões óbvias: a) tal ofício foi encaminhado à época da Sindicância Administrativa e foi recebido quando já haviam sido prestados 16 (dezesseis) depoimentos de testemunhas; b) na fase da sindicância, não existe citação, uma vez que nesse procedimento informativo e investigativo vigora o sistema inquisitorial; c) a citação do servidor indiciado somente deve ocorrer no ato da instauração do processo disciplinar, quando passa a vigorar o princípio do contraditório.

Mesmo na citação efetuada tardiamente, foi negada ao impetrante a concessão de vista imediata do processo, uma vez que, segundo consta do Mandado (Doc. 21), tal direito somente poderia ser exercido no dia 09 de maio, ou seja, 09 (nove) dias após a citação e 32 (trinta e dois) dias após a instauração do processo. Que loucura!!!

Insta frisar que, antes da citação, o impetrante requereu por reiteradas vezes, a concessão de vista do processo já instaurado, conforme comprovam os requerimentos acostados (Doc. 16 e 18), sendo que em todas as vezes a Ínclita Comissão Processante negou esse direito, indeferindo o pedido de vista e reprodução, conforme atestam as respostas dos requerimentos formulados (Doc. 17, 19 e 20), assinadas pelo Presidente da Comissão.

Diante de tal conduta arbitrária e notavelmente ilegal, percebe-se que a Douta Comissão Processante "ocultou" o processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante por vários dias, procrastinando demasiadamente a concessão de vista dos autos, negando despudoradamente este direito ao impetrante, embora o possuísse por expressa previsão legal e constitucional.

Além disso, a citação acusatória, que deveria ter sido efetivada imediatamente após a instauração do processo, a fim de possibilitar aos indiciados o direito a ampla defesa, facultando-lhes a produção de provas e o acompanhamento do Feito, somente foi realizada depois de decorridos longínquos 23 (vinte e três) dias da instauração, mais uma vez em conduta procrastinatória, imperiosa e sobretudo ILEGAL, uma vez que atenta contra o contraditório, que deve ser oportunizado desde o nascedouro do processo disciplinar.

Malgrado sua efetivação tardia, a citação dirigida ao impetrante ressente-se de seus requisitos fundamentais, uma vez que sequer faz referência aos fatos ilícitos que lhe são imputados, bem como, sua tipificação legal e a sanção aplicável, elementos indispensáveis para a validade do ato citatório.

Diante da presente exposição, percebe-se de imediato que foram perpetradas as seguintes irregularidades: a) citação tardia e ineficaz, uma vez que não descreve os elementos identificadores da acusação; b) indeferimento de vista dos autos, embora constitua uma garantia fundamental dos indiciados.

Todas as irregularidades apontadas acima repercutem inarredavelmente num único direito líquido e certo do impetrante: o contraditório, razão pela qual essas irregularidades ensejam de forma inquestionável a absoluta NULIDADE de todo o Feito, uma vez que esfolaram um preceito constitucional máximo.

04.3. DA INCOMPETÊNCIA DA COMISSÃO E NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS

Conforme já historiado nesta peça, o Prefeito Municipal de I., através da Portaria n° 009/2005 (Doc. 03), nomeou uma "comissão para instauração de sindicância e inquérito administrativo disciplinar [sic]" (transcrito da ementa).

No Artigo 1° da referida portaria, o eminente Prefeito repete a expressão "COMISSÃO DE SINDICÂNCIA E INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR".

Daí por diante, todas as comunicações, ofícios, citações e intimações, vieram timbradas com a expressão "COMISSÃO DE SINDICÂNCIA E INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR".

Ora, tal expressão pitoresca, acarreta vários questionamentos, que conduzem a um único desfecho: a NULIDADE da comissão processante. Senão vejamos:

Consoante demonstrado exaustivamente acima (Título 02: Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar), SINDICÂNCIA e PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR são procedimentos independentes e autônomos.

A Sindicância, como já dito, traduz-se num meio sumário de investigação e apuração de possíveis irregularidades no âmbito da Administração Pública, tida como equivalente ao inquérito policial em ralação ao processo penal. Segundo ADA PELEGRINI GRINOVER, "a sindicância, na verdade, em seu primeiro significado, nada mais é do que um meio de apuração sumária; de apuração de um fato que não deveria, por si só, levar à aplicação de uma pena, abrindo apenas caminho à instauração do processo administrativo".

Aliás, diz o Artigo 184 da Lei Municipal n° 115/97:

"Art. 184. A sindicância se constituirá de averiguação sumária, promovida no intuito de obter informações ou esclarecimentos necessários à determinação do verdadeiro significativo dos fatos denunciados de que se encarregarão servidores públicos designados e deverá ser concluída no prazo de 15 (quinze) dias a contar da data da designação, podendo este prazo ser prorrogado por igual período, desde que haja motivo justo."

Uma vez concluída, a Sindicância Administrativa poderá apresentar 03 (três) resultados antagônicos, previstos no Artigo 145 da Lei Federal n° 8.112/90. São eles:

"Art. 145. Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;

II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;

III - instauração de processo disciplinar."

Tal dispositivo legal foi recepcionado pela Lei Municipal n° 115/97, conforme se depreende dos §§ 1° e 3° do Artigo 184, in verbis:

"Art. 184........ ..............................................

§ 1°. Da sindicância somente poderá decorrer a pena de repreensão, sendo obrigatório ouvir o servidor público municipal denunciado.

(...)

§ 3°. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor público municipal ensejar a imposição de penalidade não prevista no § 1° deste Artigo, será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

"

Diante da vasta fundamentação ora apresentada, percebe-se que o processo administrativo disciplinar somente será instaurado na hipótese da Sindicância preliminar concluir pela responsabilidade do servidor indiciado e quando a sanção cabível for superior a de simples repreensão. Fora dessas hipóteses, descabe a abertura de processo disciplinar.

Sendo instaurado, o processo administrativo passa a reger-se pelos ditames do contraditório e da ampla defesa, sendo que os autos da sindicância prévia lhe servirão como peça informativa (como ocorre no inquérito policial em ralação a ação penal), nos termos do Artigo 190 da Lei Municipal 115/97.

Já o inquérito administrativo, nada mais é do que uma das fases do processo disciplinar, que compreende a instrução probatória, defesa e relatório.

Somente depois de instaurado o processo administrativo, é que a autoridade competente, in casu, o Prefeito, deverá nomear a necessária Comissão Processante, que deverá ser composta por 03 (três) servidores ocupantes de cargo efetivo e estáveis no serviço público.

Diante disso, Eminente Magistrada, se torna indubitável que Sindicância e Processo Disciplinar são procedimentos completamente autônomos, uma vez que a instauração do segundo depende das conclusões do primeiro.

O Prefeito Municipal de I., ao editar a Portaria n° 009/2005 (Doc. 03), constituiu uma COMISSÃO DE SINDICÂNCIA E INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

Ora, como poderia o Alcaide prever as conclusões da Sindicância para já nomear a comissão de inquérito? Será que já estava tudo "armado"?

Fato curioso (nada não dizer pitoresco), é que o mesmo Prefeito, ao instaurar o processo administrativo disciplinar através da Portaria n° 034/2005 (Doc. 14), deixou de nomear a necessária comissão processante, exigência do Artigo 186 da Lei 115/97, "aproveitando" a comissão de sindicância já constituída através da Portaria 009/05 (Doc. 03), ou seja, a mesma comissão que conduziu a sindicância prévia também conduziu o processo administrativo disciplinar, tudo isso através de um único ato de nomeação, exarado quando da abertura da sindicância. INCRÍVEL!!!

Quadra salientar, que a constituição de COMISSÃO somente deve se dar no momento da abertura do processo disciplinar, uma vez que para conduzir os trabalhos da sindicância se deve apenas designar alguns servidores, independentemente de nomeação.

Todos esses fatos, MMª. Juíza, atestam irrefutavelmente a completa incompetência da comissão processante para conduzir os trabalhos do processo administrativo disciplinar deflagrado contra o impetrante, uma vez que tal comissão não foi constituída e nomeada de forma idônea e ato válido, conforme demonstrado acima. Fato este, que também contribui para a absoluta e insanável NULIDADE do Feito.

04.4.DA NECESSIDADE DA RENOVAÇÃO (REPETIÇÃO) DAS INFORMAÇÕES COLHIDAS NA SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA COMO CONSEQÜÊNCIA DO CONTRADITÓRIO

Uma das regras comezinhas do Direito Processual Penal, aplicável ao processo administrativo disciplinar, é a que determina que todas as "provas" colhidas na fase do inquérito policial (ou da Sindicância Administrativa), onde vigora o sistema inquisitorial, devem ser necessariamente renovadas ou reproduzidas no curso da ação judicial, sob o crivo do contraditório.

Ora, bem sabemos que a ampla defesa, assim como definida pela Constituição Federal, compreende não só a defesa técnica, apresentada através da peça contestatória, mas sim a participação efetiva do acusado em todos os atos do processo, facultando-lhe a produção de provas de defesa, e ainda, a possibilidade de contraditar todas as provas acusatórias produzidas contra ele.

Não se admite, em matéria de Direito Repressivo, que uma prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental, seja produzida às escuras, à revelia do acusado, o que só se dá na fase inquisitorial (inquérito policial ou sindicância administrativa), onde, aliás, não se formam provas mas sim meras informações que devem ser renovadas ou repetidas na fase processual. Uma vez instaurado o competente processo punitivo, começa a vigorar o Direito Probatório, com todos os princípios e regras a ele atinentes, mormente o da ampla defesa e do contraditório.

Sendo o inquérito policial um procedimento meramente informativo e investigativo, com vistas a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa delimitar o fato delituoso, identificar sua autoria e tipificar a conduta, não se admite que as "provas" (informações) porventura produzidas nesta fase de persecução administrativa, onde não vigora o contraditório, sejam utilizadas como pilar para condenação do réu. Tal regra aplica-se à Sindicância.

Todas as informações colhidas no inquérito devem ser obrigatoriamente corroboradas em Juízo, para a partir daí, serem consideradas PROVAS, uma vez que no inquérito não há chance para o contraditório.

No dizer de PAULO RANGEL, "o princípio da verdade real é básico e fundamental na administração da justiça (seja criminal ou cível), porém deve ser ele compatível e harmonioso com o contraditório, pois não pode haver verdade ouvindo-se apenas uma das partes. (...) Porém, a valoração dos elementos colhidos na fase do inquérito somente poderá ser feita se em conjunto com as provas colhidas no curso do processo judicial, pois, sendo o inquérito, meramente, um procedimento administrativo, de característica inquisitorial, tudo o que nele for apurado deve ser corroborado em juízo".

Um dos consectários lógicos do contraditório, em sua definição clássica e consagrada, é o direito reconhecido ao réu de participar efetivamente de toda a instrução probatória do processo, facultando-lhe não somente a produção de provas, mas também sua intervenção nas provas produzidas pela acusação, sobre as quais deve ser previamente intimado.

Na visão de LAFAYETTE PONDÈ, citado por BACELLAR FILHO, caracteriza-se o processo acusatório como "aquele em que é assegurado às partes interessadas o direito de contestar a pretensão que lhes for contrária, de modo que nenhum elemento novo pode nele ser introduzido sem prévio conhecimento delas". Aponta como regras da instrução contraditória: a garantia da imparcialidade administrativa dos agentes administrativos e a de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido (compreendida nesta o direito de conhecer por inteiro todos os atos e elementos informativos do processo, fazer prova de suas alegações, assistir pessoalmente e com advogado a inquirição de testemunhas, podendo reperguntá-las).

Qualquer que seja o poder inquisitorial do autor do ato, quando se trata de prova a ser constituída, a produção deve ser feita na presença das partes e com igual direito a tomar parte nos debates (também a regra para exibição de documentos e coisas).

Neste sentido é o raciocínio de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA. Vejamos:

"Todavia, as partes hão de ser cientificadas da realização de quaisquer atos instrutórios, e deles poderão igualmente participar. Peças insertas nos autos em conseqüência da iniciativa oficial terão de submeter-se à crítica dos litigantes"

(A Garantia do Contraditório na Atividade de Instrução. Revista de Processo, São Paulo, n° 35, jul./set. 1984)

Não é diferente a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem "no caso de prova determinada de ofício, além da parte ter o direito de sobre ela se pronunciar, possui, também, o direito de participar da sua produção. De fato, como escreve Trocker, a garantia do ‘rechtliches Gehör’ não significa somente que um sujeito possa defender-se contra as provas apresentadas pelo adversário, mas requer, também, que as partes estejam em condições de se manifestar sobre todas as provas realizadas de ofício".

O contraditório impõe-se sempre que a autoridade julgadora, no exercício de suas funções, atua com capacidade para influenciar a solução do litígio. Por esta razão, as medidas de instrução deverão ser sempre executadas contraditoriamente, uma vez que o contraditório vai além do direito de defesa, pois assegura o direito de intervir ativamente no desenvolvimento e resultado do processo.

A audiência do acusado é indispensável para a formalização válida da prova, seja ela testemunhal, documental ou pericial, assegurando-lhe o direito de contradizê-las, inclusive com produção de contraprovas.

Nesse sentido, o servidor acusado deve ser intimado, com antecedência, de todas as audiências, seja para oitiva de testemunhas de acusação ou defesa ou de pessoas com autoridade e experiência na matéria (peritos), para que possa delas participar. Essa orientação prevaleceu em julgado do Tribunal de Justiça do Paraná:

"Realização de audiência para oitiva de testemunhas sem a presença do acusado ou de seu causídico. Cerceamento de defesa. Violação ao princípio consagrado pelo inciso LV, art. 5°, da Constituição Federal."

(TJPR, Processo 32664100. Apelação Cível e Reexame Necessário. 2ª Câmara Cível. Unânime. Acórdão n° 10721, 26.10.1994)

Para CARLOS ROBERTO MARTINS RODRIGUES, a defesa não garante somente o "dizer contra" ou a resposta perante a impugnação, mas também a acusação expressa, clara e minuciosa para possibilitar a defesa; o acompanhamento do processo e a ciência prévia do desenvolvimento das várias fases; o direito de indicar e ouvir testemunhas; requerer e ver efetivadas as provas, produzir alegações.

Diante desses argumentos, perpetrados pela mais autorizada doutrina, constata-se que o elemento indispensável para a formação válida da PROVA é que a mesma seja produzida sob o crivo do contraditório, devendo o acusado ser intimado previamente sobre sua produção, podendo contradizê-la com todos os meios e recursos autorizados. Por esta razão, afirma-se que todas as informações colhidas na fase do inquérito policial ou da sindicância administrativa, mormente as de natureza testemunhal, devem ser, inarredavelmente, reproduzidas em juízo ou perante a autoridade competente para instrução do processo disciplinar, com a audiência obrigatória do acusado, que deverá ser previamente intimado para este fim.

Para que se chegue a este raciocínio, basta afirmar que as informações colhidas na fase do inquérito policial ou da sindicância administrativa, onde predomina o sistema inquisitivo, nunca podem servir como pilar para condenação do acusado, uma vez que não foram produzidas contraditoriamente, sob pena de incorrer em manifesta violência à garantia fundamental consagrada pela Constituição Federal (Art. 5° LV).

O atualizado Prof. PAULO RANGEL, entende ser inadmissível a condenação do réu com base apenas nas provas (rectius = informações) colhidas durante a fase do inquérito policial, sem que as mesmas sejam corroboradas no curso do processo judicial, sob o crivo do contraditório, pois a "instrução" policial ocorreu sem a cooperação do indiciado e, portanto, inquisitorialmente.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial. Vejamos:

"APELAÇÃO CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL. DESTINAÇÃO. PROVA. CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DIREITO AO SILÊNCIO.

I. O inquérito policial destina-se a formar o convencimento do autor da ação penal e não a colher indícios e/ou provas que amparem virtual condenação penal (inteligência do art. 129, I da Constituição Federal).

II. As garantias constitucionais do devido processo legal (CF art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º, LV) obstam possa se sustentar condenação penal com base na prova colhida na fase inquisitiva.

III. Em face do disposto no art. 5º, LXIII da Lei Maior, ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo. Declarações dos Denunciados perante a autoridade policial, posteriormente desmentidas em Juízo, não têm qualquer idoneidade para justificar condenação criminal.

IV. Apelação a que se nega provimento." (Apelação Criminal nº 33000079646/BA (200133000079646), 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral. j. 07.05.2002, DJ 20.06.2002, p. 194).

"PROCESSUAL PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA E ‘IN DUBIO PRO REO’. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DOLO.

(...)

III) A decisão condenatória apoiada em provas obtidas, exclusivamente, no inquérito policial, contraria o princípio constitucional do contraditório. A PROVA TESTEMUNHAL, COLHIDA NO INQUÉRITO POLICIAL, SOMENTE ADQUIRE VALOR JURÍDICO MEDIANTE SUA JURISDICIONALIZAÇÃO, O QUE SÓ OCORRE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. Precedentes do STF.

(...)" (Apelação Criminal nº 98.02.18958-8/ES, 3ª Turma do TRF da 2ª Região, Rel. Juiz Luiz Antonio Soares. Rel. Revisor Juiz Francisco Pizzolante. j. 22.06.1999, Publ. DJU 25.11.1999).

Uma vez que suas naturezas jurídicas são equiparadas, conforme já mencionado acima, as regras e princípios do Inquérito Policial devem ser aplicados, subsidiariamente, à Sindicância Administrativa, notadamente aquela que exige que todas as informações colhidas na fase do IP devem ser confirmadas em Juízo, observando-se o devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são corolários.

04.04.01DA AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO DAS PROVAS DA SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE I.. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Conforme noticiado acima, durante a instrução da Sindicância Administrativa instaurada através da Portaria n° 009/2005 (Doc. 03), foram colhidos 23 (vinte e três) depoimentos (Doc. 34 a 100), a grande maioria de servidores públicos municipais.

Concluída a instrução, a comissão elaborou o necessário relatório conclusivo (Doc. 31), onde, com base nos depoimentos prestados, pugnou pelo indiciamento do impetrante, através da instauração do necessário processo administrativo disciplinar.

Indispensável salientar, que as conclusões da comissão se basearam unicamente em depoimentos de testemunhas, que foram prestados sem a audiência do impetrante.

Lavrado o relatório, os autos foram encaminhados ao Prefeito Municipal, autoridade responsável pela abertura do procedimento disciplinar, que acatou o parecer da comissão de sindicância, instaurando o processo através da Portaria n° 034/2005 (Doc. 14).

Uma vez deflagrado o processo administrativo disciplinar, onde passa a incidir o contraditório e a ampla defesa, todas as informações colhidas de forma inquisitiva no procedimento preparatório (Sindicância) deveriam ter sido renovadas (reproduzidas) na fase processual, notadamente o DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS, com o fim de proporcionar ao impetrante a oportunidade de contradizê-las, nos termos do mandamento constitucional. NÃO FOI O QUE OCORREU!!!

Conforme se verifica através da cópia integral do processo, os documentos relativos à Sindicância vão até às Fls. 139 (cento e trinta e nove) (Doc. 140). A partir daí, inicia-se o processo disciplinar.

Pela análise dos documentos que compõem os autos do processo, percebe-se que nenhuma prova foi produzia pela acusação, nem mesmo os depoimentos colhidos na fase da sindicância foram reproduzidos com a audiência dos indiciados.

Diante disso, fica demonstrado que a acusação (comissão processante) não produziu nenhuma prova idônea no processo disciplinar, uma vez que os depoimentos colhidos na sindicância não constituem provas, mas sim meras informações destinadas à autoridade competente para instauração do processo, uma vez que todos esses depoimentos foram colhidos na ausência do contraditório.

Depois do encerramento da Sindicância – Fls. 139 dos autos – (Doc. 140), o processo deflagrado em razão dela constitui-se pelos seguintes documentos:

- Fls. 140 (Doc. 141) – Atestado médico do Presidente da Comissão;

- Fls. 141 a 166 (Doc. 142 a 155) – Respostas de Requerimentos e Portarias;

- Fls. 167 a 357 (Doc. 156 a 248) – Defesa Administrativa dos Indiciados;

- Fls. 358 a 363 (Doc. 249 a 254) – Procurações ao Patrono dos Indiciados;

- Fls. 364 a 418 (Doc. 255 a 284) – Depoimentos das Testemunhas de Defesa, todos duplicados, sendo que às Fls. 380 (Doc. 265) encontra-se o Termo de Assentada da audiência realizada para oitiva dessas testemunhas;

- Fls. 419 a 421 (Doc. 285) – Sentença Administrativa;

- Fls. 422 (Doc. 286) – Remessa dos Autos ao Prefeito Municipal;

- Fls. 423 a 452 (Doc. 286 a 292) – Relatórios Conclusivos da Comissão Processante;

- Fls. 453 a 459 (Doc. 293 a 299) – Decretos;

- Fls. 460 (Doc. 300) – Concessão de Vista ao Patrono dos indiciados, conforme liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança n° 028.05.000743-5, em tramitação perante este Juízo.

PERGUNTA-SE:

Onde estão as provas da acusação capazes de atestar irrefutavelmente a existência dos fatos ilícitos e a responsabilidade dos indiciados?

Onde estão os depoimentos prestados na fase da Sindicância, que deveriam ter sido repetidos no curso do processo disciplinar, sob a incidência do contraditório?

Onde estão os documentos mencionados no relatório final da sindicância, que supostamente comprovariam a culpa dos indiciados?

Compete ao Prefeito Municipal e a Douta Comissão Processante responder tais questionamentos.

Mas não pára por aí, o ABSURDO ainda maior será constatado alhures, quando demonstraremos que a condenação do impetrante teve como base justamente os depoimentos colhidos na fase da sindicância, à completa revelia do indiciado, deflorando por completo a ordem jurídica e atentando até mesmo contra o Estado Democrático de Direito, tornando NULO todo o procedimento.

04.5. DO DESRESPEITO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI MUNICIPAL N° 115/97

Antes de iniciar a presente exposição, indispensável colacionar o seguinte entendimento jurisprudencial, emanado do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

"MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA PARA INSTAURAR PROCESSO DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA AUTARQUIA. INVERSÃO DE RITO PROCEDIMENTAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO NO AFASTAMENTO PREVENTIVO DE SERVIDOR, PARA A CONCLUSÃO DOS TRABALHOS DA COMISSÃO PROCESSANTE.

(...)

2) A violação do rito procedimental na condução do Processo Administrativo Disciplinar previsto em lei municipal, com a realização do interrogatório do acusado antes da oitiva das testemunhas, constitui afronta ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa...." [grifo nosso] (Remessa Ex-Officio Mandado de Segurança. Processo n° 042.04.00322-2, TJES, 4ª Câmara Cível, julgamento 26.10.2004, DJ de 02.03.2005)

04.5.1.DA DEFESA INOPORTUNA E CERCEADA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Diz o Artigo 198 da Lei Municipal n° 115/97:

"Art. 198. Tipificada a infração disciplinar, será elaborada a peça de instrução, com o indiciamento do servidor público.

§ 1°. O indiciado será citado

[sic] por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista no processo na repartição."

Conforme se verifica do texto legal, a "citação" do acusado para oferecimento de defesa deve ocorrer após o encerramento da fase de instrução e da elaboração da necessária peça de indiciamento. Parece óbvio, uma vez que é impossível defender-se antes de tomar conhecimento das provas produzidas.

Insta frisar, que o legislador cometeu uma falha técnica-jurídica ao classificar o ato pelo qual se oportuniza ao servidor a defesa como "citação", uma vez que se trata nitidamente de "intimação". A CITAÇÃO (ou o "chamamento" ao Feito) do servidor deve ocorrer imediatamente após a instauração do processo, a fim de que possa ter conhecimento inequívoco dos fatos que lhe são imputados e a respectiva sanção cabível, além de lhe possibilitar o acompanhamento efetivo do procedimento e da instrução, podendo produzir provas e contraprovas.

Lançando-se mão da interpretação sistemática ou sistêmica da Lei Municipal 115, a partir de seu Artigo 189, percebe-se que a "citação" (intimação) referida no § 1° do Artigo 198, que oportuniza ao servidor a apresentação de defesa escrita, somente deve ser efetivada após a produção de todas as provas (fase da instrução), sejam elas da acusação ou da defesa, de natureza testemunhal, documental ou pericial, a fim de que o servidor possa discorrer sobre essas provas em sua defesa técnica, que é a única oportunidade apresentada ao servidor de defender-se por escrito. A defesa oportunizada antes da instrução probatória do processo administrativo disciplinar resta prejudicada (ou CERCEADA).

Conforme relatado acima, o impetrante foi "citado" para oferecer defesa escrita somente no dia 30 de abril de 2005 (Doc. 21).

Depois da apresentação da defesa, protocolada no dia 19 de maio de 2005 (Doc. 202), é que se deu início a fase de instrução probatória, que se restringiu à oitiva das testemunhas arroladas pelo impetrante, em audiência ocorrida no dia 03 de junho de 2005 (Doc. 255 a 284), uma vez que, conforme já mencionado, a acusação não produziu nenhuma prova contra o indiciado.

Após a conclusão da fase probatória, não foi outorgada ao impetrante nenhuma outra oportunidade de se manifestar acerca do processo e das provas produzidas, uma vez que a apresentação de sua defesa foi oportunizada, erroneamente, antes da instrução, em desrespeito ao rito procedimental previsto na Lei Municipal 115/97.

Além disso, insta frisar, como será demonstrado abaixo, que a comissão processante também deixou de elaborar a necessária PEÇA DE INSTRUÇÃO ou INDICIAMENTO, conforme previsto no caput do Artigo 198, documento indispensável à apresentação da defesa.

O contraditório compreende o direito reconhecido ao acusado de discorrer sobre todas as provas carreadas aos autos, inclusive em defesa técnica, a fim de influenciar no convencimento do julgador. Uma vez obviado este direito, não se estará diante de uma instrução pautada pelo princípio do devido processo legal, o que a nulifica por completo.

04.5.2.DA AUSÊNCIA DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Diz o Artigo 196 da Lei Municipal n° 115/97:

"Art. 196. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do acusado, observados os procedimentos previstos nos Artigos 194 e 195, desta Lei"

No dizer de BACELLAR FILHO, "além dos instrumentos técnicos de garantia do contraditório – motivação e comunicação da decisão compreendidos no requisito da informação geral – desdobramento inolvidável do princípio consiste no direito de audiência e presença física do acusado (ou litigante) diante do órgão julgador. A interação subjetiva do servidor com seu juiz funciona como instrumento imprescindível para a adequada formação do convencimento deste".

MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO insere como desdobramentos da ampla defesa no processo administrativo: o direito das partes serem ouvidas, de apresentarem razões de convencimento, de produzir provas, de repelir provas oferecidas pela Administração.

Além da conclusão óbvia a que se deve chegar sobre a necessidade do interrogatório do acusado como conseqüência lógica da ampla defesa, deve-se considerar que tal ato processual está expressamente previsto no rito procedimental do processo administrativo disciplinar (Artigo 196 da Lei 115/97).

O interrogatório do acusado constitui um ato imprescindível para o desenvolvimento válido do processo punitivo, inclusive o disciplinar, pois configura a exteriorização da autodefesa, através da qual o acusado tem a oportunidade ímpar de pronunciar-se oralmente sobre as acusações que lhe são imputadas, acompanhado inclusive de advogado.

Na visão de BACELLAR FILHO, o interrogatório é um dos consectários da autodefesa, que por sua vez constitui um dos desdobramentos da ampla defesa. Segundo o renomado jurista "o direito de audiência garante ao servidor acusado o contato direto com o órgão julgador, seja com a Comissão de Inquérito/Sindicância, seja com a autoridade encarregada da decisão final".

No caso do impetrante, o processo administrativo disciplinar instaurado contra ele foi instruído, concluído e julgado sem que o mesmo, na qualidade de indiciado, fosse interrogado pela Comissão Processante e/ou pela autoridade julgadora, caracterizando assim, mais uma vez, nítido e incontestável CERCEAMENTO DE DEFESA, além do completo desrespeito ao rito procedimental previsto em lei.

Insta frisar, que o impetrante somente foi ouvido pela Comissão de Sindicância Administrativa, onde foi convocado apenas para prestar esclarecimentos, quando desconhecia por completo quaisquer fatos irregulares ou ilícitos imputados contra ele. Diante de tal ignorância, resta provado que, naquela oportunidade, o impetrante se encontrava totalmente impossibilitado de efetuar qualquer defesa ou rebater eficientemente qualquer acusação (devido ao fato de que até então ainda não estava sendo acusado de nada).

Pelo exposto, ressalta-se que os esclarecimentos prestados pelo impetrante na fase da Sindicância, em nenhuma hipótese podem suprir o interrogatório que deveria ser efetuado na fase da instrução processual administrativa disciplinar, por duas razões lógicas: a) antes de ser interrogado, o acusado tem o direito inarredável, derivado do contraditório, de ter conhecimento inequívoco dos fatos, razões e provas que deflagravam o processo disciplinar, e tal conhecimento não lhe é concedido na fase da Sindicância Administrativa; b) todas as provas, sem exceção, colhidas na fase inquisitorial da Sindicância devem ser obrigatoriamente renovadas na fase processual, onde se concede ao acusado ciência plena e irrestrita da acusação e lhe é oportunizada a participação na produção das provas, segundo as regras do contraditório e da ampla defesa.

04.5.3. DA INEXISTÊNCIA DA PEÇA DE INSTRUÇÃO E TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Diz o Artigo 198 da Lei Municipal 115/97:

"Art. 198. Tipificada a infração disciplinar, será elaborada a PEÇA DE INSTRUÇÃO, com o indiciamento do servidor público"

Trata o mencionado dispositivo legal, de peça indispensável ao desenvolvimento válido do processo disciplinar, que deverá ser elaborada pela Comissão Processante após o encerramento da fase de instrução.

Através dela, a Comissão, diante das provas apresentadas, emite um pré-julgamento, indiciando o servidor pela conduta infracional que já deve estar devidamente tipificada, para que, em ato contínuo, possa lhe oportunizar a defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (ou 20 dias, conforme o caso), nos termos do § 1° do Artigo 198.

A peça de instrução ou indiciamento traduz-se num documento imprescindível ao exercício do contraditório, pois, através dela, o servidor indiciado terá conhecimento definitivo e inequívoco do(s) dispositivo(s) legal(is) violado(s), para a partir daí reunir os elementos necessários para o oferecimento de sua defesa técnica.

Conforme poderá se verificar através da análise minuciosa dos documentos que compõem os autos do processo disciplinar, a Comissão Processante deixou de elaborar a tão necessária peça de instrução, onde deveria indiciar o impetrante e tipificar a infração imputada ao mesmo, de acordo com as provas colhidas, fato este, que CERCEOU o exercício pleno do contraditório, uma vez que o impetrante não teve conhecimento da tipificação de sua conduta supostamente infracional.

Indispensável frisar que, conforme determina a lei, o convencimento da Comissão Processante acerca da tipificação da conduta infracional do servidor indiciado, somente pode ser definitivamente formado após o encerramento da fase de instrução processual, onde serão valoradas as provas produzidas, razão pela qual se torna inconsistente qualquer juízo de valor acerca da tipificação da infração externado antes da instrução probatória.

Este é o posicionamento do Colendo Pretório Excelso:

"Somente depois de concluída a fase instrutória (na qual o servidor figura como ‘acusado’), é que, se for o caso, será tipificada a infração disciplinar, formulando-se a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, sendo, então, ele, já na condição de ‘indiciado’, citado por mandado expedido pelo presidente da Comissão, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poderá ser prorrogado pelo dobro, para as diligências indispensáveis), assegurando-se-lhe vista do processo na repartição. Mandado de Segurança Deferido"

(STF, Mandado de Segurança n° 21721-9-RJ, Pleno, DJ de 10/06/1994)

4.6.DO CERCEAMENTO DO DIREITO À PROVA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO

Um dos corolários máximos do contraditório, reconhecido unanimemente pela doutrina, é o DIREITO À PROVA, tido como a oportunidade concedida ao acusado de produzir todas as provas lícitas necessárias à comprovação de suas alegações, bem como, de contraditar as provas acusatórias.

Para LUIZ GUILHERME MARINONI, "de nada adianta a participação sem a possibilidade do uso dos meios necessários à demonstração das alegações. O direito à prova, destarte, é resultado da necessidade de se garantir à parte a adequada participação no processo".

MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO acentua a imprescindibilidade da prova para a garantia da defesa: "não há defesa, nem eficácia quanto aos efeitos dela, sem que a matéria de prova assuma condição de relevo jurídico na orientação dogmática do processo administrativo".

A garantia constitucional do contraditório conecta-se diretamente com o direito à prova. Nestas condições, garante-se, à acusação e à defesa, a igual oportunidade de pleitear a produção de provas e proibição de disparidade de critérios para o deferimento ou indeferimento delas, ou seja, assegura-se a equivalente possibilidade de participar dos atos probatórios e manifestar-se sobre seus resultados.

A doutrina é uníssona em afirmar a íntima relação da disciplina da prova com o contraditório, razão pela qual não se pode conceber uma instrução pautada pelo contraditório sem o deferimento ao acusado do amplo e irrestrito direito à produção de provas.

Aliás, este é o entendimento esculpido pelo legislador municipal na elaboração da Lei 115/97:

"Art. 193. É assegurado ao servidor público municipal o direito de acompanhar o processo, pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos quando se tratar de prova pericial."

O direito à prova, entretanto, deve ser concedido de forma ampla e irrestrita, cabendo apenas o indeferimento dos pedidos considerados notadamente impertinentes ou meramente protelatórios.

Ao acusado compete demonstrar suas alegações e contraposições com todos os meios de prova admitidos em Direito, sendo defeso ao julgador ou a qualquer órgão ou pessoa obviar este direito fundamental, assegurado pela Carta Magna, uma vez que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" (Art. 5°, LV, da CF).

A única restrição admitida do direito à prova, se dá quando a postulação for manifestadamente impertinente, protelatória ou ilícita. Entretanto, por se tratar de uma garantia constitucional, o indeferimento de provas pleiteadas deve ser exaustivamente fundamentado, sob pena de incorrer em evidente arbitrariedade ensejadora de CERCEAMENTO DE DEFESA.

Neste sentido, manifestou-se BACELLAR FILHO:

"Todas as decisões da Comissão, reputando as postulações do servidor como impertinentes, protelatórias, irrelevantes ou ilícitas, deverão ser fundamentadas e tornadas acessíveis, a fim de viabilizar eventuais manifestações recursais."

Esta também é a regra geral que determina que toda e qualquer DECISÃO deve ser suficientemente fundamentada, mormente aquelas que acarretarem restrição a alguma garantia constitucional.

Para admissão e produção de uma vez prova, é suficiente que ela seja hipoteticamente idônea para apontar, direta ou indiretamente, elementos de conhecimento sobre os fatos que devam ser provados. É alheio ao conceito de pertinência da prova o elemento de eventual eficácia da mesma, ou seja, baseando-se em juízos apriorísticos de que a prova proposta não alcançará os resultados pretendidos, uma vez que a valoração da prova somente tem lugar ao final do processo, quando da prolatação da sentença.

Segundo DROMI, citado por BACELLAR FILHO,"o direito a oferecer e produzir provas compreende o direito a que toda prova razoavelmente proposta seja produzida, à produção probatória antes da decisão, ao controle da prova produzida pela Administração".

Diz ainda o jurista que "a garantia da defesa, no processo administrativo, compreende o direito de ser ouvido, de oferecer e produzir provas, de ter uma decisão fundamentada e de impugná-la".

A fundamentação do ato de indeferimento da produção de provas é essencial para que se possa examinar se realmente a prova proposta pela defesa, no processo administrativo disciplinar, era de fato impertinente, protelatória ou ilícita.

Sobre o assunto, versa a jurisprudência:

"A Constituição da República (art. 5°, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, ao contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa."

(STJ. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 8116/SC. 5ª Turma. Unânime. 16.09.1999. DJ de 11.10.1999, p. 75)

04.6.1. NÃO JUNTADA DE DOCUMENTOS REQUERIDOS PELA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Conforme se verifica às Fls. 251 do processo administrativo, o impetrante requereu em sua defesa técnica, a juntada de documentos necessários à comprovação de sua inocência. Tais documentos eram imprescindíveis para a efetividade da defesa e somente poderiam ser fornecidos pela Secretaria Municipal de Finanças.

Mesmo antes da propositura da defesa do impetrante, seu filho, Cristiano Almeida Souza, também indiciado, já havia requerido junto ao Secretário Municipal de Finanças de I.-ES, a expedição de documento necessário à sua defesa, conforme se vê às Fls. 257 dos autos (Doc. 205), valendo-se do direito de petição reconhecido pela Constituição Federal, sendo que, até hoje, não obteve nenhuma resposta.

Numa conduta recheada de arbitrariedade e ilegalidade, a douta Comissão Processante, mais do que negar a juntada de tais documentos, simplesmente se silenciou sobre a postulação, concluindo o processo e remetendo-o para julgamento sem juntar os documentos solicitados pela defesa ou até mesmo analisar o pedido, uma vez que não emitiu sequer uma decisão de indeferimento, o que vem a caracterizar um nítido atentado ao DIREITO À PROVA, reconhecido ao impetrante, e, via de conseqüência, o CERCEAMENTO de sua defesa e do contraditório.

Embora caiba ao impetrante o ônus de provar suas alegações, é inegável que, uma vez que os documentos necessários à prova estão em poder da Administração Municipal, compete à Comissão Processante, tida como um "órgão" dessa Administração, requisitar do órgão competente a expedição de cópias e/ou certidões dos documentos postulados pela defesa. Não obstante este dever da Comissão Processante, reitera-se que o próprio impetrante, através de seu filho, já havia solicitado a expedição de tais documentos, através de requerimento dirigido diretamente à Administração Municipal, conforme se vê em anexo – Fls. 257 dos autos – (Doc. 205).

Diante desse fato, constata-se que o impetrante foi processado e julgado sem que lhe fosse concedido com plenitude o DIREITO À PROVA, consectário do contraditório, uma vez que a Ínclita Comissão Processante, valendo-se arbitrariamente do poder de instrução que a lei lhe confere, obviou a produção dos documentos requeridos pela defesa, que constituem prova imprescindível para demonstrar a completa inocência do impetrante.

Importante colacionar o entendimento do jurista BACELLAR FILHO sobre o assunto:

"A Comissão de Inquérito exerce, com exclusividade, o ofício da instrução no ‘processo disciplinar’ (leitura a ser estendida à sindicância, na omissão legal).

(...)

Extremamente delicada a situação do servidor acusado. Figura, no outro pólo da relação processual, órgão que concentra a função de instruir e acusar, dotado de fortes poderes para, além de determinar todo o curso das provas e das alegações, formular novo juízo de acusação quando entender finda a fase probatória.

O fato da autoridade administrativa concentrar tão contundente iniciativa não a exime de submeter-se à regra do contraditório. Pelo contrário, o contraditório imporá regras muito mais rígidas. Afinal, o servidor não pode ser colocado na condição de episódico interlocutor."

04.6.2.INDEFERIMENTO DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

Conforme se vê do mandado de citação dirigido ao impetrante (Doc. 21), a comissão processante limitou o número de testemunhas da defesa em no máximo 03 (três), o que não encontra respaldo legal.

Diante de tal imposição arbitrária, o impetrante arrolou 03 (três) testemunhas em sua defesa, embora a lei não disponha sobre o momento processual adequado para o arrolamento de testemunhas.

No dia da audiência designada para oitiva das testemunhas da defesa e diante dos fatos apresentados, o impetrante viu a necessidade de arrolar mais testemunhas, com o fim de demonstrar a verdade real.

Apresentou para tanto petição autônoma, conforme se vê às Fls. 377 dos autos (Doc. 262).

Tal pleito foi indeferido pela Comissão Processante, conforme Termo de Assentada de Fls. 379 (Doc. 264), cerceando a defesa do impetrante, nos termos da jurisprudência:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE ALGUMAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

‘Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.’ (inciso LV do artigo 5º da Constituição da República).

‘A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.’ (artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99).

Em havendo a comissão processante indeferido a oitiva das testemunhas arroladas pelo impetrante, à consideração de que se tratava de medida protelatória, sem qualquer fundamentação outra, escolhendo duas dentre as dez testemunhas arroladas, é de se reconhecer a ocorrência de cerceamento de defesa..." (Mandado de Segurança nº 8431/DF (2002/0066317-0), 3ª Seção do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. j. 23.04.2003, unânime, DJU 23.06.2003, p. 234).

04.7. DA AUSÊNCIA DE PROVAS DA ACUSAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA.

Conforme já mencionado acima, qualquer PROVA produzida nos autos, para que seja considerada IDÔNEA, deve submeter-se ao contraditório.

Prova não submetida à crítica das partes não se presta a constituir fundamento para condenação ou absolvição do indiciado.

Um dos princípios máximos norteadores do Direito Repressivo é o da presunção da inocência ("in dubio pro reo"), que no direito pátrio vem contido no Artigo 5°, LVII, da Carta Magna.

Este princípio funciona como uma garantia de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal definitiva. A expressão "penal" não significa que tal princípio não se aplique obrigatoriamente aos processos administrativos de natureza sancionatória. Trata-se de direito fundamental implícito nos processos administrativos. O direito à ampla defesa "com os meios e recursos a ela inerentes" exige a presunção de inocência de qualquer acusado.

Um dos consectários lógicos do princípio da presunção da inocência nos processos administrativos disciplinares é o que condiciona a Administração à prova.

Ora, se milita em favor do servidor indiciado uma presunção juris tantum de inocência, com a autoridade de preceito constitucional, via de conseqüência, tal presunção somente pode ser elidida através de provas irrefutáveis que autorizem a condenação, cabendo tal ônus, a Administração, na qualidade de acusador, uma vez que "o ônus da prova dos fatos constituídos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se posse exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas)".

Em matéria de direito disciplinar, compete à acusação provar que o servidor público é culpado, militando em seu favor o princípio da presunção da inocência. Essa presunção só poderá ser elidida por prova robusta de que houve falta disciplinar e que o indiciado seja o responsável, pois, in dubio pro reo. O servidor acusado no processo disciplinar não tem que provar que é inocente de qualquer acusação a ele imputada. Quem tem o dever e a obrigação de provar a culpa disciplinar do servidor é a Administração Pública.

No caso do processo administrativo disciplinar deflagrado contra o impetrante, a comissão processante, na qualidade de ente acusador, não produziu nenhuma prova idônea capaz de atestar de forma cabal alguma responsabilidade administrativa do impetrante.

Além de não produzir nenhuma prova acusatória idônea, descumprindo seu mister, a douta Comissão também indeferiu as provas pleiteadas pelo impetrante, que atestam sua inocência, conforme relatado acima.

Na ausência de provas acusatórias irrefutáveis, outro caminho não há senão o de absolver o indiciado, conforme se pronuncia a jurisprudência uníssona e pacífica.

4.8.NÃO APRECIAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO

Conforme relatado acima, o impetrante protocolou sua defesa técnica no dia 19 de maio de 2005, contendo 11 (onze) laudas, subscrita por procurador devidamente constituído.

Ocorre que, numa conduta arbitrária que constitui uma notável aberração jurídica, a douta Comissão Processante não chegou sequer a apreciar a defesa apresentada pelo impetrante, onde foram rebatidas todas as informações prestadas por testemunhas que atentaram contra sua conduta.

Tal constatação pode ser retirada da análise do Relatório Conclusivo da Comissão, onde se percebe que nenhuma referência à defesa foi feita.

Ora, não basta apenas abrir espaço para defesa, mas indispensável se faz analisar e apreciar os termos da defesa apresentada, sob pena de ofensa ao contraditório.

4.9. NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO

4.9.1. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO

Um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, que no sistema jurídico pátrio foi positivado pelo Artigo 93, Inciso IX, da Constituição Federal, é o que assegura a MOTIVAÇÃO das decisões judiciais como garantia fundamental do acusado.

A motivação é princípio constitucional, pois todas as decisões sancionatórias devem ser exaustivamente fundamentadas, sob pena de nulidade. A fundamentação é a exteriorização do raciocínio desenvolvido pelo julgador para chegar à conclusão, parte dispositiva da sentença.

O sistema do livre convencimento está intimamente ligado à motivação da sentença, pois é ela que impede o julgador de agir movido por sentimentos pessoais, analisando situações que não se encontram nos autos do processo.

TOURINHO FILHO, do alto de sua autoridade processual, professa:

"Sentença sem motivação é corpo sem alma. É nula. Se se trata, conforme acabamos de ver, de requisito estrutural da sentença, formalidade, portanto, essencial, fácil concluir-se que sentença sem motivação é uma não-sentença."

(Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, vol. IV, Saraiva, 1996, p. 28)

Assim, não se compreende que, dentro de um Estado Democrático de Direito, haja uma manifestação estatal de natureza repressiva desprovida de razão lógica, sem suporte racional do órgão que a emana.

Este princípio fundamental, qual seja, o da plena MOTIVAÇÃO das decisões judiciais, aplica-se, indubitavelmente, nos processos administrativos disciplinares, onde a Administração Pública, na qualidade de órgão julgador, emite uma decisão (sentença) de natureza sancionatória, com reflexos não só na carreira, mas na vida privada do servidor, atingindo sua moral, sua honra e sua família. Por esta razão, é que se veda à Administração proferir julgamentos, em sede de processo disciplinar, desprovidos da imprescindível MOTIVAÇÃO, sob pena de incidir em insanável NULIDADE do ato decisório.

Além da regra geral esculpida pelo Art. 93, IX, da Carta Magna, a exigência de motivação nas decisões dos processos administrativos disciplinares encontra guarida, stricto sensu, no princípio da motivação que norteia a prática dos atos administrativos em nosso país.

Segundo BACELLAR FILHO, nem mesmo o princípio da presunção de legitimidade do ato administrativo exime a Administração de provar e MOTIVAR todas as decisões processuais.

Ainda no entendimento do festejado jurista, uma das regras básicas para a motivação dos julgamentos administrativos em sede de processo disciplinar é "a necessidade de inserção do texto completo da decisão, com a impossibilidade das comuns alusões ‘ao que foi concluído no Relatório da Sindicância’ ou ‘ao que foi decidido no Relatório da Comissão Processante’.".

Ora, tal regra decorre do fato de que a motivação deverá ser sempre própria porque própria é a competência para o julgamento.

04.9.2. DA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA SENTENÇA PROFERIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO.

O julgamento do processo administrativo disciplinar deflagrado contra o impetrante foi consubstanciado na Sentença de Fls. 419/421 dos autos (Doc. 285), proferida pelo Prefeito Municipal.

Transcrevemos abaixo, a íntegra da fundamentação da sentença:

"JULGAMENTO EM SEDE DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

(...)

DADOS:

Ante o procedimento administrativo instaurado, as provas colhidas e baseando-se no relatório da Comissão de Sindicância e Inquérito Administrativo, concordo plenamente e expressamente com o relatório firmado, onde os fatos receberam o devido enquadramento e os servidores devem ser responsabilizados, ante os princípios da legalidade e da moralidade pública, bem como, pela prática de ato de improbidade administrativa.

MOTIVAÇÃO:

O motivo, como esclarece DIOGENES GASPARINI, ‘é a circunstância de fato ou de direito que autoriza ou impõe ao agente público a prática do ato administrativo’. A motivação pode ou não estar na lei, mas sempre deve ser evidenciada no ato administrativo, também sob pena de nulidade.

A motivação dos atos a seguir expostos, encontram-se NO RELATÓRIO DA AUDITORIA; NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E NAS INÚMERAS PROVAS DOCUMENTAIS ACOSTADAS

SENTENÇA ADMINISTRATIVA

Vistos, relatados, passo a decidir..."

[grifo nosso]

Eminente Magistrada! A ausência de motivação ou fundamentação da referida sentença é gritante, salta aos olhos, de forma a dispensar comentários e envergonhar a Administração Pública.

O ato decisório do Prefeito Municipal de I.-ES traduz-se num instrumento arcaico, retrógrado e apócrifo de condenação, com evidentes traços do sistema ditatorial, há muito já sepultado pelo Estado Democrático de Direito.

A fundamentação da referida decisão, pode-se dizer que muito aquém de concisa, é INEXISTENTE, beirando o ridículo, o pitoresco.

Limitou-se o Senhor Prefeito, em sua motivação decisória, a transcrever um trecho doutrinário do mestre administrativista DIOGENES GASPARINI. Afinal de contas, quem é o julgador: o Prefeito ou o renomado jurista?

No segundo parágrafo, afirmou o mesmo Prefeito que a motivação de sua decisão encontra-se no relatório da auditoria.

MEU DEUS DO CÉU! Que auditoria é essa? Onde está esse "bendito" relatório? Quando ele foi apresentado ao impetrante para o exercício do contraditório?

Pode-se vasculhar os autos que não irá se encontrar nenhum relatório de auditoria. Onde ele está?

Será que o senhor Prefeito Municipal tem consciência de que toda e qualquer prova que venha a constituir fundamento de sua decisão deve antes ser submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Antes de proferir tal julgamento, esse malsinado relatório, se é que ele existe, deveria ter sido carreado aos autos pela Comissão Processante, a fim de possibilitar sua análise e crítica pelos indiciados, o que não foi feito.

Diz ainda o senhor Prefeito que a motivação de sua decisão encontra-se "na inquirição de testemunhas e nas inúmeras provas documentais acostadas."

Ora, Excelência, consoante professa a doutrina mais autorizada, não basta a simples referência genérica e imprecisa a fatos e documentos para satisfazer o requisito da MOTIVAÇÃO.

Toda MOTIVAÇÃO deve conter os elementos necessários ao conhecimento pleno, preciso e inequívoco do indiciado das razões que formaram o convencimento do julgador. A afirmação vazia de que a motivação encontra-se "na inquirição de testemunhas e nas inúmeras provas documentais acostadas" não é suficiente para oportunizar tal conhecimento.

Aliás, conforme afirmado acima, a instrução probatória do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante limitou-se exclusivamente à oitiva das testemunhas de defesa, não sendo produzida nenhuma prova pela Comissão Processante capaz de atestar a responsabilidade administrativa do impetrante.

Ora, uma vez que nenhuma testemunha de acusação foi ouvida e nenhum documento foi juntado na fase processual, pergunta-se: Que testemunhas e documentos são esses que formaram o convencimento do Prefeito Municipal?

Diante da exposição ora apresentada, acerca da completa ausência de motivação do ato decisório do processo disciplinar, verifica-se a manifesta NULIDADE do referido ato, capaz de inquinar não somente o ato, mas a pena aplicada em razão dele.

A sentença administrativa proferida contra o impetrante, malgrado a inexistência de fundamentação, fez uma vaga referência ao relatório conclusivo da Comissão Processante, o qual passamos a analisar:

4.9.3."RELATÓRIO CONCLUSIVO DO SERVIDOR LSS"

O relatório das conclusões da Comissão Processante com referência ao impetrante, encontra-se nas Fls. 429/433 dos autos (Doc. 289). Diz o relatório:

"A Comissão, analisando os depoimentos trazidos ao processo, bem como todas as provas documentais coletadas, vem à presença de Vossa Excelência para apresentar os termos seguintes:"

A partir desse momento, a douta Comissão passa a transcrever trechos dos depoimentos de testemunhas que formaram seu convencimento, os quais analisaremos e apontaremos suas irregularidades e nulidades, de forma individualizada:

DEPOIMENTO DE LG

Consta do relatório:

"Depoimento de LG:

Que no caso de compras somente chegava para empenho a nota fiscal; Que as compras eram realizadas sem pedido; Que não passavam pelo setor de compras; Que nunca foi feita licitação de peças."

O depoimento da servidora municipal LG foi prestado no dia 14 de março de 2005 (Doc. 34), sem a audiência do impetrante, perante a Comissão de Sindicância Administrativa, em sua fase investigada e preparatória do processo disciplinar, sendo que as informações prestadas neste dia é que foram parcialmente transcritas no relatório conclusivo da Comissão Processante.

Posteriormente, a mesma servidora foi arrolada, na fase de instrução do processo disciplinar, como testemunha do indiciado UCS, prestando seu depoimento no dia 03 de junho de 2005, perante a Comissão do Processo Administrativo e na presença do indiciado e de seu causídico. Nesta oportunidade, a servidora assim informou:

"Que a maioria das compras eram feitas com pedido; Que em alguns casos vinha a solicitação e a nota fiscal; Que a licitação de peças para patrols, veículos e outras não havia licitação, apenas tomada de preços; (...) Que não se recorda de algum procedimento irregular que era praticado; (...)"

[grifo nosso] (Depoimento de Fls. 368/369 dos autos - Doc. 257)

Constata-se que a ínclita Comissão Processante transcreveu apenas o trecho do depoimento da servidora LG prestado na fase preliminar e inquisitorial da Sindicância (Doc. 34). Tal depoimento, conforme robusta fundamentação apresentada acima, não constitui PROVA, uma vez que foi colhido sem a audiência do impetrante, durante um procedimento meramente investigativo, qual seja, a Sindicância Administrativa.

Entretanto, a servidora voltou a prestar depoimento, mas na qualidade de testemunha de defesa, arrolada pelo indiciado UCS (Doc. 257). Tal depoimento, desta vez, foi prestado na fase de instrução processual, na presença do impetrante, razão pela qual somente este último depoimento é capaz de constituir prova idônea nos autos, uma vez que preenchidos os requisitos necessários à sua admissibilidade probatória, mormente a audiência prévia do impetrante, possibilitando-o assim o exercício do contraditório.

Neste último depoimento, percebe-se que a servidora retificou as informações prestadas anteriormente, que foram transcritas no relatório conclusivo. Malgrado este fato, constata-se ainda que as informações transcritas no relatório, em nenhum momento, apontam alguma irregularidade administrativa imputada ao impetrante, fazendo apenas referências vagas quanto ao procedimento para compras.

Ora, o impetrante exercia a função de auxiliar administrativo, não tendo nenhum vínculo com o setor de compras da Prefeitura Municipal.

DEPOIMENTO DE GOS

Consta do relatório:

"Depoimento de GOS:

Que com relação a compras, informa que por muitas vezes chegava para empenho somente a nota fiscal, de peças e acessórios para veículos, não podendo afirmar se a mercadoria foi entregue."

O depoimento do servidor GOS, transcrito no relatório, foi prestado no dia 14 de março de 2005 (Doc. 37), perante a Comissão de Sindicância Administrativa, sem a audiência do impetrante, razão pela qual também não é capaz de constituir prova idônea nos autos.

Igualmente ao depoimento da servidora LG, as informações prestadas pelo Sr. GOS também não atestam nenhuma responsabilidade administrativa contra o impetrante.

DEPOIMENTO DE VSS

Consta do relatório:

"Depoimento de VSS:

Que no dia 30 de dezembro do ano de 2004 estava trabalhando no Galpão Municipal, quando lá chegaram o Sr. J e o Sr. D; Que referidos senhores contaram os materiais existentes e convidaram o depoente para ser testemunha do ato; Que se lembra que eles lhe informaram que tinham 18 pneus de patrol e retro, 28 de carros pequenos, todos novos; Que tinham 39 galões de óleo de motor e óleo hidráulico; Que também 03 baldes de graxa.

Que quem controlava a entrada e saída de materiais eram os Srs. LSS e CAS, pai e filho, respectivamente.

Que ouviu dizer que no dia 31 os materiais não estavam mais no galpão"

Este depoimento, MMª. Juíza, merece a especial atenção de Vossa Excelência.

O Sr. VSS afirmou no dia 21 de março de 2005, em depoimento prestado sigilosamente perante a Comissão de Sindicância (Doc. 54), que haviam vários materiais depositados no Galpão Municipal no dia 30 de dezembro de 2004, quando foi efetuada uma suposta "contagem" pelos Srs. J e D, e que "ouviu dizer que no dia 31 os materiais não estavam mais no galpão".

Afirmou em seguida que o impetrante e seu filho C o eram os responsáveis pelo controle da entrada e saída de materiais.

Analisando as declarações do Sr. VSS, acreditamos que a douta Comissão Processante entendeu que o suposto desaparecimento dos materiais narrados pelo depoente foi de responsabilidade do impetrante e de seu filho, embora o depoente não tenha feito nenhuma afirmação nesse sentido.

O impetrante se surpreendeu com as afirmações do Sr. VSS, pois tinha inequívoca consciência da inveracidade das mesmas, uma vez que, exercendo suas funções no galpão municipal, tinha conhecimento que os materiais narrados pelo depoente (18 pneus de patrol e retro, 28 de carros pequenos, 39 galões de óleo de motor e de óleo hidráulico e 03 baldes de graxa) nunca estiveram depositados naquele galpão.

Diante de tal "dúvida", o impetrante arrolou o Sr. VSS como testemunha em sua defesa processual, a fim de que o mesmo confirmasse, em sua presença, as declarações prestadas secretamente perante a Comissão de Sindicância.

Assim sendo, no dia 03 de junho de 2005 o Sr. VSS compareceu perante a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar, na presença do impetrante e de seu procurador, e lá estando, afirmou:

"(...) A seguir passou-se a ouvir as testemunhas arroladas pela defesa; TESTEMUNHA: VSS, que às perguntas respondeu: Pela Comissão – LIDO O DEPOIMENTO FEITO NA COMISSÃO DE SINDICÂNCIA, A TESTEMUNHA NÃO CONFIRMA NA ÍNTEGRA O SEU DEPOIMENTO; DADA a palavra à defesa, respondeu: Que sua função é de Braçal; Que tinha acesso ao Galpão, mas não tinha acesso ao almoxarifado; QUE NÚNCIA VIU OS MATERIAIS QUE CONTINHAM NO ALMOXARIFADO, INCLUSIVE OS QUE CONSTAM DO SEU DEPOIMENTO; (...) QUE FOI O SR. JIM QUEM ENTREGOU A RELAÇÃO DO MATERIAL PEDINDO QUE CONFIRMASSE, DIAS ANTES DO SEU DEPOIMENTO; Que não é verdade que o Sr. J e D haviam lhe informado sobre a existência de materiais no Almoxarifado; Que nunca ouviu comentário a respeito de desaparecimento de materiais do Almoxarifado a não ser no dia em que foi procurado pelo Sr. J."

[grifo nosso] (Depoimento de Fls. 366/367 dos autos - Doc. 256)

O conteúdo dessas declarações, MMª. Juíza, é imensamente revoltante, pois demonstra a completa falta de escrúpulos da douta Comissão Processante, notadamente de seu presidente JIM, que, numa conduta que muito além de arbitrária, chega a ser criminosa, induziu testemunhas para prestarem afirmações inverídicas contra o impetrante, molestando gratuitamente sua honra, sua carreira e sua moral, aproveitando-se inescrupulosamente da fase inquisitorial da Sindicância Administrativa, onde os depoimentos são colhidos às escuras, de forma oculta e secreta, sem a presença dos indiciados.

O Sr. VSS, em seu depoimento prestado à comissão do processo disciplinar, oportunidade em que o impetrante estava presente, exercendo o direito ao contraditório, negou veementemente o conteúdo das "informações" contidas no malfadado depoimento "prestado" perante a Comissão de Sindicância, dizendo ainda, categoricamente, que prestou aquelas declarações mendazes atendendo um pedido do Sr. JIM, presidente da Comissão, que lhe entregou a relação dos materiais que deveriam ser confirmados pelo depoente.

O que revolta ainda mais, é a constatação de que a ínclita Comissão Processante, inseriu despudoradamente em seu relatório conclusivo, trechos do depoimento prestado pelo Sr. VSS na fase da SINDICÂNCIA, mesmo diante da retratação efetuada posteriormente no depoimento prestado perante a Comissão Processante, na fase de instrução do processo disciplinar. PASMEM OS CÉUS!!!

Tudo isso, MMª. Juíza, demonstra que a comissão processante aproveitou-se de forma arbitrária, imperiosa, despudorada e inescrupulosa do sigilo que impera nos procedimentos inquisitoriais, investigativos e informativos da Sindicância Administrativa para colherem depoimentos à sua maneira, utilizando-se inclusive, de forma criminosa, da boa-fé de pessoas humildes, induzindo-as a prestarem declarações inverídicas, no intuito vão de denegrir a honra e atingir violenta e gratuitamente a conduta ilibada de servidores honestos, que sempre desempenharam com zelo e dedicação suas funções no serviço público.

Fato pior é que, mesmo diante da retratação efetuada oportunamente pela testemunha VSS, a comissão baseou suas levianas conclusões unicamente nas afirmações prestadas anteriormente na fase da Sindicância, que foram completamente retificadas.

Com o fim de demonstrar de forma inequívoca a verdade real dos fatos e atestar sua inocência, o depoente arrolou mais testemunhas de defesa, que corroboraram com a retratação efetuada pelo Sr. VSS. Declararam as testemunhas:

"TESTEMUNHA: DCG (...). Às perguntas da Defesa respondeu: Que o Município tinha duas patrols e duas retroescavadeiras, sendo que uma estava estragada; Que a duração de um pneu da retroescavadeira dura aproximadamente dois anos; Que não se recorda de ter substituído pneus da máquina que trabalha; (...) Que sempre teve acesso ao Galpão; QUE NUNCA VIU PNEUS ESTOCADOS NO GALPÃO, QUER DE RETRO OU DE OUTROS VEÍCULOS; Que no seu entender não há necessidade de manter estoque; (...) Que conhece JIM como motorista; Que JIM não tinha poder de mando no Galpão; (...) QUE NUNCA EXISTIU ESTOQUE DE MATERIAIS NO GALPÃO, EM ESPECIAL OS PNEUS; QUE NÃO OUVIU COMENTÁRIOS DE DESAPARECIMENTOS DE MATERIAIS DO GALPÃO; Que conhece VSS e que este também não fez nenhum comentário a respeito; Que não mantém estoque porque a troca só é feita quando precisa..."

[grifo nosso] (Depoimento de Fls. 383/384 dos autos - Doc. 268)

"TESTEMUNHA: JPRS (...). Às perguntas da defesa respondeu: Que trabalha no Galpão; QUE NÃO VIU EM ÉPOCA ALGUMA OS MATERIAIS CITADOS NO PROCESSO EM DEPÓSITO NO GALPÃO..." [grifo nosso] (Depoimento de Fls. 381/382 dos autos - Doc. 266)

"TESTEMUNHA: ERS (...). Às perguntas da defesa respondeu: Que é operador de patrol (...); Que na máquina que trabalha nunca foi colocado pneu novo, sempre rechapado (...); QUE NÃO SE RECORDA DE TER VISTO O MATERIAL CONSTANTE DO PROCESSO NO GALPÃO; QUE NUNCA VIU PNEUS ESTOCADOS, POIS NÃO PRECISA (...); Que nunca viu o Sr. J no Galpão (...); Que D não comentou sobre mercadorias existentes no Galpão (...); QUE NÃO OUVIU COMENTÁRIOS SOBRE DESAPARECIMENTO DE MATERIAIS DO GALPÃO..." [grifo nosso] (Depoimento de Fls. 392/393 dos autos - Doc. 272)

Todos esses depoimentos, Eminente Magistrada, inclusive aquele prestado pelo Sr. VSS na fase processual, onde retificou as declarações prestadas na Sindicância, conduzem para um único convencimento lógico e possível: NUNCA EXISTIRAM 18 PNEUS DE PATROL E RETRO, 28 PNEUS DE CARROS PEQUENOS, 39 GALÕES DE ÓLEO DE MOTOR E ÓLEO HIDRÁULICO E 03 BALDES DE GRAXA ESTOCADOS NO GALPÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE I.-ES.

Se esse material de fato existiu, porque a Comissão Processante não anexou aos autos os documentos comprobatórios de sua aquisição pela Prefeitura Municipal, conforme requerido na defesa administrativa do impetrante?

Ora, prova irrefutável da existência desses materiais não seria a simples afirmação prestada por testemunha, mas sim a cópia da nota fiscal ou outro documento idôneo que comprove que tais materiais foram adquiridos e quitados pela Administração. Onde está este documento?

Além disso, ad argumentandum tantum, se esse material existiu e foi extraviado, onde está a comprovação da responsabilidade do impetrante pelo extravio?

Pela análise dos fatos narrados acima, percebe-se que a douta comissão processante, valendo-se de um depoimento apócrifo, inidôneo e sobretudo mentiroso, colhido de forma ilícita e desmascarado pelo próprio depoente e pelas demais testemunhas arroladas, insistiu na condenação do impetrante, com base nesse malfadado e mendaz depoimento, transparecendo um nítido espírito de perseguição gratuita e de animosidade pessoal contra o impetrante, cujo único defeito talvez tenha sido ser adversário político do Prefeito Municipal nas eleições do ano passado.

Não poderíamos encerrar essa exposição sem mencionar que ficou comprovado que a comissão processante utilizou-se de provas obtidas por meios ilícitos para justificar seu convencimento, fato este que fere o princípio constitucional esculpido pelo Artigo 5°, Inciso LVI, da Constituição Federal, o que vem a inquinar irremediavelmente a prova obtida, bem como, toda a instrução processual.

DEPOIMENTO DE DMP:

Consta do relatório:

"Depoimento de DMP:

Que sua função é de vigia; Que no dia 29 para 30 de dezembro, estava em serviço e, por volta das 08:00 horas foi conferir os materiais juntamente com JIM e VSS (Pelé) do almoxarifado; Que encontraram o seguinte: 39 galões de óleo de motor e 3 de graxa; 28 pneus pequenos sem uso; 18 pneus de máquina e retroescavadeira sem uso; Que também tinha no local 28 varas de ferro de 1"; Que no dia seguinte (31/12) o almoxarifado estava vazio; Que não sabe informar o paradeiro destes materiais.

Que o responsável pelo Almoxarifado era o L"

Este depoimento também foi prestado sigilosamente perante a Comissão de Sindicância, no dia 14 de março de 2005 (Doc. 40).

Arrolado na defesa administrativa do indiciado CAS, filho do impetrante, o Sr. DMP compareceu perante a comissão do processo disciplinar, em audiência realizada no dia 03 de junho de 2005, e nessa oportunidade afirmou:

"TESTEMUNHAS: DMP, que às perguntas respondeu: Pela Comissão: LIDO O DEPOIMENTO FEITO NA COMISSÃO DE SINDICÂNCIA, A TESTEMUNHA NEGOU TODO O TEOR DIZENDO QUE ERROU E QUE ASSINOU UMA COISA QUE NÃO PODE PROVAR (...). Que não era costume do Sr. JIM fazer a conferência de materiais no Almoxarifado; QUE O SR. JIM É O PRESIDENTE DESTA COMISSÃO; Que o Sr. JIM é motorista da municipalidade (...); QUE O SR. JIM ENTREGOU UM PAPELZINHO PEDINDO PARA QUE O DEPOENTE CONFIRMASSE O MATERIAL NARRADO NO PROCESSO; QUE O PAPEL FOI ENTREGUE AO DEPOENTE NO DIA EM QUE PRESTOU DEPOIMENTO NO PROCESSO DE SINDICÂNCIA; QUE NO PAPEL ESTAVA ESCRITO O MATERIAL QUE ERA PARA SER CONFIRMADO; QUE NÃO VIU O MATERIAL DENTRO DO ALMOXARIFADO (...); Que como vigia não tem acesso a materiais depositados no Almoxarifado (...); Que seu horário de vigia é normal e que nunca viu sair nada de lá..."

[grifo nosso] (Depoimento de Fls. 364/365 dos autos - Doc. 255)

Mais uma vez constata-se que o Presidente da Comissão Processante utilizou-se de artifícios ardis e criminosos para criar fatos inexistentes visando responsabilizar indevidamente o impetrante.

Mais uma vez uma testemunha se retratou das declarações prestadas perante a Comissão de Sindicância, negando todo o teor daquelas declarações.

Mais uma vez a comissão processante se estribou em afirmações inverídicas obtidas por meios ilícitos para motivar seu convencimento e por conseqüência a condenação do impetrante.

Parece que a Comissão de Sindicância Administrativa instaurada pelo Prefeito Municipal não passou de um verdadeiro "circo" montado para atender os caprichos de um administrador completamente apartado dos princípios da Administração Pública e do Estado Democrático de Direito.

DEPOIMENTOS DE ACS, VNO, NMV, JPRS, OGF, AS e LS

Esses depoimentos, transcritos parcialmente no relatório conclusivo (Doc. 289), assim como os anteriores, foram prestados somente perante a Comissão de Sindicância Administrativa, de forma inquisitória e sigilosa, sem a audiência do impetrante, e não foram devidamente retomados na fase de instrução do processo disciplinar, a fim de viabilizar o contraditório e a ampla defesa.

Diante disso, retira-se desses depoimentos qualquer força probatória, uma vez que se traduzem em provas inidôneas, obtidas de forma inquisitorial, ou quiçá, ilícita, a exemplo dos depoimentos dos Srs. VSS e DMP.

Aliás, o impetrante rebateu todas as informações prestadas por tais testemunhas em sua defesa técnica, que, infelizmente, nem sequer foi apreciada pela Comissão Processante, conforme relatado acima.

4.9.4.DAS PROVAS INIDÔNEAS E ILÍCITAS COMO BASE PARA CONDENAÇÃO DO IMPETRANTE

Conforme relatado nesta peça, as conclusões da Comissão Processante acerca da responsabilidade administrativa do impetrante foram calcadas exclusivamente no depoimento de testemunhas. Entretanto, os depoimentos transcritos no relatório conclusivo de Fls. 429/433 (Doc. 289) foram prestados na fase da Sindicância Administrativa, ou seja, não foram submetidos ao crivo do contraditório, uma vez que o impetrante não presenciou tais depoimentos e não foi intimado para tanto, requisito indispensável à sua admissibilidade como prova. Diante de tal fato, atesta-se a completa inidoneidade das provas apresentadas no Relatório Conclusivo da Comissão Processante.

Malgrado tal inidoneidade, indispensável salientar, que algumas das "testemunhas" ali apresentadas, foram arroladas em defesa administrativa e foram ouvidas pela Comissão Processante, na fase instrutória do processo disciplinar, onde negaram expressamente o teor das declarações prestadas na fase inquisitorial da Sindicância. Foi o que aconteceu com as testemunhas VSS e DMP.

Mesmo assim, a douta Comissão Processante baseou suas conclusões nos depoimentos prestados na fase da Sindicância, mesmo diante da retratação expressa e veemente de tais depoimentos.

Além disso, o impetrante produziu outras provas, consubstanciadas no depoimento de testemunhas de defesa, capazes de elidir todas as afirmações prestadas contra ele durante a Sindicância Administrativa. Exemplo dessas provas são os depoimentos dos Srs ERS, JPR e DCG.

Entretanto, tais provas não foram devidamente valoradas pela Comissão Processante, que as ignorou por completo, uma vez que sequer foram mencionadas no relatório conclusivo.

Além disso, a douta Comissão também ignorou por completo a defesa técnica apresentada pelo impetrante, onde foram rebatidas todas as informações prestadas contra ele na Sindicância Administrativa.

Ora, porque a douta Comissão estribou seu relatório exclusivamente nas informações colhidas na fase da Sindicância? Porque a douta Comissão ignorou por completo os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa, capazes indubitavelmente de elidir as informações que atentavam contra o impetrante? Porque a douta Comissão ignorou por completo a defesa técnica do impetrante?

Os princípios da comunhão e da valoração das provas, consectários dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual, determinam que todo o arcabouço probatório trazido aos autos, deve ser indiscriminadamente valorado na formação do convencimento do julgador. Nenhuma prova deferida e efetivamente produzida é supérflua, de modo que nenhuma prova deve ser ignorada.

Além da inidoneidade das provas apresentadas no relatório conclusivo (Doc. 289), uma vez que não se submeteram ao contraditório e apreciação do impetrante, algumas foram obtidas por meios ilícitos, quais sejam, os depoimentos dos VSS e SMP na fase da Sindicância, que afirmaram posteriormente que suas declarações mendazes foram prestadas a pedido do Sr. JIM, Presidente da Comissão de Sindicância e do Processo Disciplinar, que lhes entregou um papel contendo a relação de alguns materiais que deveriam ser afirmados pelos depoentes como existentes no Galpão Municipal.

Além da prática de crime de induzimento a falso testemunho, o Presidente da Comissão violou o princípio constitucional da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, consagrado no Artigo 5°, Inciso LVI, da Constituição Federal.

Todas essas provas, Eminente Magistrada, inidôneas e ilícitas, foram as únicas que serviram de base para as conclusões da Comissão Processante, que pugnou pela demissão do impetrante, com o acolhimento do Prefeito Municipal.

Tudo isso vem a inquinar inarredavelmente o ato decisório da autoridade julgadora, consubstanciado na SENTENÇA ADMINISTRATIVA de Fls. 419/421 (Doc. 285), com o vício insanável da NULIDADE absoluta.

04.10. DA PENALIDADE APLICADA

Com base nas provas inidôneas e ilícitas e amparado nas conclusões estapafúrdias e suicidas da Comissão Processante, o Prefeito Municipal aplicou ao impetrante a penalidade máxima de DEMISSÃO do serviço público, com fulcro no Artigo 168, Incisos IV, VII, X e XIII da Lei Municipal n° 115/97, por infração do Artigo 154, Incisos IV, V, VI, IX e XII e Artigo 155, Incisos VII e XVII da mesma lei. Dizem os dispositivos legais, in verbis:

"Art. 154 - São deveres do Servidor Público Municipal:

(...)

IV - manter lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servir;

V - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo ou função;

VI - observar as normas legais e regulamentares;

(...)

IX - zelar pela economia do material e conservação do patrimônio público;

(...)

XII - manter conduta compatível com a moralidade pública;"

"Art. 155 - Ao servidor público é proibido:

(...)

VII - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto do local de trabalho;

(...)

XVII - entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercê-las sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso;"

"Art. 168 - A demissão será aplicada nos seguintes casos:

(...)

IV - improbidade administrativa;

(...)

VII - aplicação irregular de dinheiro público;

(...)

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio Municipal;

(...)

XIII - transgressões previstas nos Incisos XIX a XXVI do Artigo 155 desta Lei."

Além de não encontrar respaldo probatório, a penalidade aplicada ao impetrante diverge da fundamentação estapafúrdia apresentada pela comissão processante, razão pela qual o ato decisório caracteriza-se como sentença suicida, de acordo com a definição doutrinária.

Quando e de que forma ficou provado que o impetrante não manteve lealdade as instituição constitucionais e administrativas? E que deixou de exercer com zelo as atribuições do cargo ou função? Quando ficou provado que o impetrante manteve conduta incompatível com a moralidade pública ou retirou indevidamente documento ou objeto do local de trabalho? Quais foram os atos de improbidade administrativa praticados pelo impetrante? De que forma ele aplicou irregularmente dinheiro público ou dilapidou o patrimônio municipal?

Mais uma vez o impetrante ficou sem resposta, devido à ausência de motivação que imperou nos autos do processo disciplinar desde seu nascedouro.

04.11.DO IMPEDIMENTO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE E OUTRAS IRREGULARIDADES DO PROCESSO

Além de obter provas por meios ilícitos, o Presidente da Comissão Processante, Sr. JIM, também se encontrava impedido de comandar os trabalhos da referida comissão, uma vez que, conforme relatado acima, as testemunhas VSS e DMP mencionaram seu nome como a pessoa que teria "contado" os materiais existentes no Galpão. Assim sendo, o Sr. JIM seria "peça-chave" para se chegar à verdade real dos fatos, razão pela qual não poderia figurar como Presidente da Comissão Processante, mas sim como testemunha. Além disso, o Presidente da Comissão ocupa cargo hierarquicamente inferior ao do impetrante na Administração Pública, o que fere o Artigo 149 da Lei Federal n° 8.112/90.

Outras irregularidades são facilmente encontradas no processo disciplinar, tais como:

- O afastamento preventivo do impetrante decretado através das Portarias n°s. 013/2005 e 019/2005, se mostra irregular, uma vez que tal medida cautelar somente é admitida durante a instrução do processo disciplinar, nos termos do Artigo 184 da Lei Municipal 115/97, e não na fase de Sindicância;

- Outro fato curioso, é que a SENTENÇA ADMINISTRATIVA do Alcaide, datada de 14 de junho de 2005, encontra-se às Fls. 419/422 dos autos. Já os relatórios conclusivos da Comissão Processante, datados de 06 de junho de 2005, encontram-se às Fls. 423/452 dos mesmos autos. Será que isso demonstra que o processo foi concluído depois do prazo previsto pelo Artigo 191 da Lei Municipal 115/97?


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

RIBEIRO, Kayo Alves. Sindicância: mandado de segurança contra cerceamento de defesa e desobediência ao contraditório. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 791, 2 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16634>. Acesso em: 19 fev. 2018.

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