EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS

O Conselho Tutelar, sendo um órgão de Estado, não pode estar submetido ao poder discricionário dos governos. Como representantes da sociedade civil, os Conselheiros Tutelares devem prestar contas a esta sobre sua atuação na garantia dos direitos da criança e do adolescente. E, junto com o Conselho de Direitos garantir o atendimento ao princípio da participação popular na elaboração, execução e controle das políticas públicas e regimes de atendimento do público infanto-juvenil. ^[01]

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Promotora de Justiça, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Avenida Lomanto Júnior, 324, Pontal, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 72, incisos I e IV, da Lei Complementar n.º 11/96 vem propor perante Vossa Excelência a seguinte

AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE

1. pelo rito da Lei nº 8.429/92, seguido de ordinário, em face de

1.JAS, antiga Diretora de Relações Comunitárias, Conselhos e Ações Centrais do Município de Ilhéus, matrícula;

2.SRO, servidora pública municipal, lotada na secretaria municipal de educação,

3.UHN;

4.SSL;

5.GS, administrador da Prefeitura Municipal de Ilhéus, zona Oeste,

6.MSX;

I – DOS FATOS

Foi instaurado o Procedimento Administrativo nº. 09/06-IMP, a partir de representação, assinada por VALÉRIO BONFIM RIBEIRO E MARLENE BATISTA DOS SANTOS, que apontava para irregularidades na eleição do conselho tutelar deste Município, passíveis de serem caracterizadas como improbidade administrativa, em face da utilização de bens e servidores públicos, com conseqüente desequilíbrio na disputa.

Instruído o feito, ficou esclarecido o uso da máquina pública para favorecer a chapa formada pelo segundo a sexto réu, de modo a serem eleitos como Conselheiros Tutelares deste município, apesar da vedação de abuso do poder econômico e do poder político ^[02].

Segundo consta, na data de 31 de janeiro de 2006, na Fundação Cultural de Ilhéus, por volta de 14h, a primeira demandada participou de uma reunião com integrantes da Secretaria Municipal de Educação. Na oportunidade, aproveitou o uso da palavra e sua posição de Coordenadora da Casa dos Conselhos para apresentar os nomes dos candidatos que integravam a "chapa do Governo" e orientar aos participantes para colocarem seus veículos à disposição dos eleitores (fl. 139).

Da mesma forma, promoveu outras reuniões com associações de moradores dos bairros de Ilhéus, lideranças políticas da prefeitura dos distritos, sempre transmitindo a ordem de eleger a chapa oficial e asseverando que no dia da eleição o combustível poderia ser obtido no posto situado no Shopping Gabriela, bem como seriam distribuídos lanches. Prometeu também cestas básicas para aqueles que trouxessem muitos eleitores para a chapa do governo.

Igualmente promoveu reunião com os secretários, orientando-os a reunirem os funcionários contratados para dizerem que deveriam votar na chapa oficial, para não perderem o emprego.

A chapa oficial era constituída pelos demais réus. SRO é servidora pública municipal concursada; SSL e GS, vulgo "Bel", que tinham sido "voluntários na campanha de Valderico", passaram a ser ocupantes de cargos de confiança (fl. 74), enquanto MSX e UHN não ocupavam cargos no Município de Ilhéus.

Na data da eleição, 05 de fevereiro de 2006, por volta de 7h30min, movimento anormal de veículos fretados, especialmente vans e ônibus, já era percebido nos locais de votação, onde já se encontravam, desde o primeiro horário, cerca de quinhentas pessoas. Deve ser ressaltado que o voto para Conselheiro Tutelar não é obrigatório, indicativo de que este súbito interesse participativo da comunidade foi provocado.

O abastecimento dos veículos que transportavam eleitores da "Chapa do Governo", notadamente vans e Kombis, foi autorizado por membros do Poder Executivo no posto de combustível, situado na Avenida Itabuna, 1.491, conhecido pública e notoriamente como de propriedade do próprio prefeito Municipal de Ilhéus, embora administrado por terceiros. "Coincidentemente", era o posto fornecedor de combustível para a frota municipal.

A candidata SSL foi vista abastecendo seu próprio veículo, de placas DIH-XXXX (SP), nesse posto de combustível, quando conduzia seus eleitores para os locais de votação. Obteve 864 votos (fl. 74). Já GS admitiu que seus eleitores foram transportados na Kombi de placas JMX-XXXX, pertencente ao Pastor XXX, Diretor Administrativo do Parque de Operações do Município de Ilhéus, que teria feito algumas viagens para ele. Totalizou 1013 votos (fl. 75)

Pela direção do posto não era oferecida nenhuma resistência ao abastecimento de veículos, desde que apresentassem requisição ou autorização de abastecimento, firmada por Secretário Municipal ou servidores específicos do Município. Bastava o motorista do veículo apresentar a autorização para ser encaminhado diretamente à bomba, ali sendo abastecido. Ao final do mês, servidores do Município de Ilhéus instruíam o responsável pelo posto sobre como deveria emitir as notas fiscais. O controle do quantitativo de veículos abastecidos, número de litros, placas, etc., era feito exclusivamente pelo Município.

O responsável pelo posto reconheceu as fotos juntadas ao Procedimento Administrativo nº 09/06-IMP à fl. 16, que revelam fila de Vans na bomba de abastecimento, como sendo as instalações físicas do estabelecimento que geria, na Avenida Itabuna, 1.491, nesta cidade.

A empresa Viametro afirmou ter cedido mais de dez veículos para associações de bairro, para fins de transporte de eleitores, como forma de colaboração com o processo democrático (fl. 40). No entanto, trata-se de concessionária de serviço público municipal, portanto, sob influência do poder político regente, e há prova testemunhal no sentido de que as solicitações de gratuidade foram preenchidas após a ocorrência do fato, com data retroativa, para ocultar o fretamento de ônibus realizado pelo governo, com participação da primeira ré, no interesse dos demais demandados.

Servidores públicos trabalharam durante a eleição, de modo a favorecer a chapa do governo. Segundo a prova testemunhal, no dia da eleição efetuaram transporte irregular de eleitores Manuelino XXX, motorista da Casa dos Conselhos, subordinado à primeira demandada; José Francisco XXX, motorista da Secretaria de Serviços Urbanos, matrícula 1807-9, José XXX, funcionário da Secretaria de Saúde e membro do Conselho Municipal de Saúde, bem assim XXX, Diretor Administrativo do Parque de Operações, conhecido como Pastor XXX (fl. 77).

O servidor público JOSÉ FRANSCISCO XXX confirmou ter trabalhado no dia da eleição do conselho tutelar. Seu pagamento foi efetuado com dinheiro público, posto que veio sob a forma de horas extras, arcadas pela Secretaria de Serviços Urbanos. Conduziu ônibus da Viametro, à disposição de secretários municipais, fazendo o trajeto Sambaituba-sede (fls. 11/112), tendo sido escalado para a específica atividade de transporte de eleitores.

O abuso do poder econômico, com utilização de combustível, servidores e veículos, pagos com recursos públicos, ficou tão nítido no desenrolar da eleição do conselho tutelar, que ônibus e vans foram interceptados pela Promotoria da Infância e da Juventude e pela Polícia Militar.

Em um desses veículos, identificado como de placas JMX-XXX, encontrava-se a pessoa de Eunice XXX, servidora municipal, a qual esclareceu à agente ministerial que estava "coordenando o ônibus" então interceptado, "com ordens para votar na chapa da prefeitura".

Segundo depoimento de testemunha, ainda, (fl. 131), foram utilizados veículos de programas municipais específicos, como programa do leite, creches e transporte de garis, para transporte de eleitores, como revelam as fotos de fls. 32 e 133.

A demandada SRO, além de beneficiar-se com o abastecimento gratuito dos veículos que transportavam seus eleitores e demais uso da máquina administrativa, também passou a prometer cargos no Município de Ilhéus para que determinado eleitor votasse nela para o Conselho Tutelar, sendo que, após a eleição, este passou a ser o fotógrafo da prefeitura.

A Promotoria da Infância e da Juventude ingressou com ação civil pública para destituição de conselheiros tutelares (fls. 96/104), pleito que obteve provimento liminar.

Os réus beneficiaram-se com a disponibilização de veículos pelo Município para o transporte de eleitores, anteriormente aliciados, até o local do pleito e promessas de cargos na Prefeitura, bem assim com a ingerência política no processo eletivo, na medida em que só seriam eleitos os candidatos vinculados ao Poder Público Municipal. Por tais razões, o Dr. Juiz da Vara da Infância e da Juventude de Comarca de Ilhéus afastou liminarmente os cinco últimos demandados dos cargos de conselheiros tutelares, determinando sua substituição por seus suplentes.

Assim sendo, os demandados associaram-se visando à eleição do conselho tutelar, com a primeira demandada utilizando toda sua influência política e poderes, como Coordenadora da Casa dos Conselhos, para afetar o resultado do pleito, através da promessa de abastecimento dos veículos que estivessem efetuando transporte de eleitores, com débito a ser satisfeito pelo Município de Ilhéus como despesa própria.

Na mesma esteira, por pronunciamentos em reuniões, para divulgação da chapa oficial, conclamando secretários e servidores a voto determinado. Por fim, pela utilização do motorista Manuelino, vinculado à Casa dos Conselhos, para coordenar a chegada e saída de vans, como demonstram as fotos de fls. 22, 25, 134 e 135.

Os demais demandados, irmanados no mesmo propósito de serem eleitos, valeram-se das facilidades criadas pela primeira demandada e outros servidores municipais(não identificados), para uso de combustível, bem assim de servidores, com todos os custos arcados, indevidamente, pelo erário municipal.

O legislador constitucional, adotando moderna concepção de defesa da criança e do adolescente, trouxe como princípios básicos a participação popular (democracia participativa) por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis, e a descentralização político-administrativa, que tem como corolário a municipalização do atendimento àqueles. (CF, art. 204)

A efetivação de tais princípios deu-se através da criação dos Conselhos Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente, dos Conselhos Tutelares da Criança e do Adolescente, além dos Fundos Municipais da Infância e Juventude.

O Conselho Tutelar encontra sua definição legal no artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, como órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos naquela Lei.

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Segundo Wilson Donizeti Liberati e Públio Caio Bessa Cyrino, o Conselho Tutelar "Caracteriza-se por um espaço que protege e garante os direitos da criança e do adolescente, no âmbito municipal. É uma ferramenta e um instrumento de trabalho nas mãos da comunidade, que fiscalizará e tomará providências para impedir a ocorrência de situações de risco" ^[03]

Dessa forma, o conselheiro tutelar exerce um cargo público e de execução de política pública municipal na área da infância e juventude, com atendimento diário à população ^[04], com uma estreita aproximação entre os conselheiros e seus co-munícipes ^[05]. Assim, pode haver uso indevido da função para fins de captação de votos, seja para si mesmo, seja para terceiros.

Deve ser referido que "há conselheiros autênticos, que persistem na defesa real da causa dos direitos da infância, mas há muito se ouve falar de conselheiros sem a menor afinidade com a função; que buscam, na realidade, reforçar currais eleitorais de políticos com mandato ou um emprego temporário, com um salário razoável ^[06].

Oportuno trazer à colação o seguinte julgado:

EMENTA: DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA (grifos não originais)

A arregimentação de cabos eleitorais qualificados pode ser a razão para o interesse de integrantes do Poder Público na eleição de determinadas pessoas, revelado no apoio, custeado com dinheiro público, para garantia do resultado.

Afinal, Lizete Regina Gomes Arelaro já apontava as relações clientelistas que a proximidade gerada pela opção política pode promover, a força dos valores conservadores da elite local e a maior possibilidade de cooptação de lideranças como alguns dos perigos do municipalismo (Revista ANDE, nº14, 1989) ^[07].

O certo é que, a partir da Lei nº 8.069/90, o legislador conferiu ao Conselho Tutelar poderes e atribuições próprias, para o desempenho de serviço público relevante, sendo que o município está obrigado a destinar recursos orçamentários em patamar suficiente para garantir o seu adequado funcionamento.

Há toda uma visibilidade do exercício da função, o que torna o Conselho Tutelar " legítimo instrumento de pressão e prevenção para a efetiva implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente" ^[08]. Contudo, a depender das requisições endereçadas ao Poder Público, pode não se mostrar conveniente permitir que cidadãos independentes influam na gestão da coisa pública. Melhor, então, fornecer os nomes e os meios para que pessoas comprometidas com o poder local sejam eleitas, o que evitará atritos.

Daí por que a eleição dos conselhos tutelares tem mobilizado políticos com mandato, e ganhado dimensões de campanhas políticas tradicionais, com direito a material de propaganda, boca-de-urna, e até denúncia de compra de voto. ^[09]

No entanto, o uso da máquina pública para atender interesse de particulares que pretendam ser eleitos conselheiros tutelares configura improbidade administrativa., consoante a Lei nº 8.429/92.

Dispõe a referida lei, em seu artigo 9º, in verbis:

"art. 9o. Constitui ato de improbidade administrativa, importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1o., desta Lei, e notadamente.

IV. utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o. desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Em complementação, dispõe o artigo 10 da Lei de Improbidade o seguinte:

art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o. desta lei, e notadamente;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII- permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o. desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

Os réus violaram a norma incriminadora contida no artigo 9º, inciso IV, da Lei nº 8.429/92. Ao não pagarem pelos motoristas, veículos, combustíveis, bem assim, por "coordenadores de ônibus", arregimentados para organizar seus eleitores,pouparam recursos próprios.

Nessa conformidade, sem qualquer esforço de interpretação, ao deixarem de gastar, enriqueceram-se ilicitamente, em descompasso com os demais candidatos que despenderam suas próprias economias para tentar serem eleitos. O princípio da isonomia entre os candidatos foi afetado.

Cabe ressaltar que os servidores trabalhavam no dia da eleição, não em exercício cívico, mas, sim, com remuneração paga pelos cofres municipais. Da mesma forma, a locação de veículos e abastecimento de combustíveis foram pagos com verba pública, seguindo plano prévio estabelecido entre os demandados.

Se, por um lado, tais fatos revelam o dolo, por outro, caracterizam a hipótese de incidência do artigo 10, incisos XII e XIII, da Lei nº 8.429/92.C

Neste sentido, apontam os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo:

4086505900

Relator(a): Vera Angrisani

Comarca: Comarca Não Identificada

Órgão julgador: Orgão Julgador Não identificado

Data do julgamento: Não disponível

Data de registro: 04/12/2006

Ementa: AÇÃO CIVIL PUBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aplicação das penas da Lei n. 8 429/92. Adequação da via eleita e pedido juridicamente possível. Defesa do patrimônio público. Legitimidade ativa do Ministério Público. Tutela adequada e possível. Carência afastada. Agravos retidos não providos. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Vereador municipal que se utiliza de carro oficial e de servidores municipais, com a autorização do Presidente da Câmara Municipal, para finalidade particular. Ato de improbidade configurado. Exegese dos artigos 9, inciso IV e 10, inciso II c.c art. 12 da Lei 8.429/92. Inocorrência de inconstitucionalidade na cumulatividade das sanções constantes na lei em cotejo. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Sentença mantida. Recursos improvidos.

Apelação Com Revisão 2063165200

Relator(a): Osvaldo Magalhães

Comarca: Comarca nâo informada

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: Não disponível

Data de registro: 08/09/2003

Ementa: Ação Civil Pública - Ajuizamento pelo Ministério Público do Estado de São Paulo - Improbidade Administrativa - Distribuição indiscriminada de combustível a particulares, com prejuízo ao erário municipal - Atos praticados por ex- Prefeito Municipal e, também, por ex-servidor autárquico designado para exercer suas funções no Gabinete do primeiro. Afastamento das preliminares: a) de incompetência absoluta do Juízo de primeiro grau, por prerrogativa de função; b) de inépcia da petição inicial, c) de impossibilidade jurídica do pedido, inadequação da via eleita e ilegitimidade de parte do Ministério Público do Estado de São Paulo; d) de litisconsôrcio passivo necessário ou denunciação da lide; e) de cerceamento de defesa no âmbito do procedimento preparatório instaurado pelo autor da demanda. Reconhecimento da responsabilidade solidária dos réus, pelos atos de improbidade - Tipificação das condutas com base na Lei n" 8.429, de 1992. Violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa . Condenação no ressarcimento integral do prejuízo e no pagamento de multa civil, além da suspensão dos direitos políticos, por oito (8) anos, e proibição de contratarem com o Poder Público por cinco (5) anos - Sentença de procedência da ação - Recursos improvidos.

Forçoso referir, ainda, o enquadramento no artigo 11, caput e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, já que o uso da máquina pública deu-se em desvio de finalidade, para atendimento de interesses privados.

Neste sentido, os seguintes julgados da Corte Paulista

Apelação Com Revisão 4198695300

Relator(a):Laerte Sampaio

Comarca: Assis

Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 06/11/2007

Data de registro: 26/11/2007

Ementa: "Improbidade administrativa. Desvio de finalidade. Associação que recebe subvenções municipais. 1. Tendo a presidente da associação civil, que recebia subvenção do Município, autorizado o uso de veiculo, devidamente abastecido, para finalidade particular de pessoas, tal comportamento se considera improbo para efeito da Lei n° 8.429/92. 2. Tendo tal autorização sido fruto de consciente desvio da finalidade, inegável a existência do elemento subjetivo do do/o genérico, que lastreia a responsabilidade pelo ressarcimento do dano. Apelação improvida".

4438505800

Relator(a): João Carlos Garcia

Comarca: Comarca Não Identificada

Órgão julgador: Orgão Julgador Não identificado

Data do julgamento: Não disponível

Data de registro: 19/09/2007

Ementa: Ação civil pública do Ministério Público - improbidade administrativa . Convocação de servidores públicos para fiscalizarem, na época de campanha eleitoral, distribuição de panfletos com críticas ao réu e ao Prefeito Municipal - Sentença de improcedência - Apelação do Ministério Público - Admissibilidade - Confusão entre ética pública e ética privada afastada - Manifesta violação da ética pública, disciplinada por preceitos jurídicos - inexistência de prova de dano ao erário ou de vantagem econômica auferida - Sanções aplicadas com moderação - Provimento, parcial do apelo, com afastamento de eventual liquidação para apurar prejuízo ou enriquecimento ilícito não comprovados com o pedido de julgamento antecipado - Apelação provida, em parte.

Cabe referir que, embora nem todos fossem agentes públicos, suas condutas são alcançadas pela regra de extensão do artigo 3º da Lei nº 8.429/92, na medida em que se beneficiaram e concorreram, de forma direta, para a prática do ato de improbidade cometidos pela primeira demandada, que a tudo coordenou.

Por derradeiro, presente está o dolo na conduta, já que a organização da logística que circundou a eleição é fruto de discussão e deliberação sobre cada um dos elementos empregados para alcance do resultado favorável nas urnas.

As ações descritas possuem enquadramento fático certo nos artigos 9, 10 e 11, tanto nos respectivos cabeços como nos incisos mencionados. Impõe-se, pois, a aplicação das reprimendas próprias, previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92.