III – INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Conforme expressa disposição de lei (art. 61 da Lei nº 9.099/95, com redação determinada pela Lei nº 11.313/06) e pacífica orientação doutrinária e jurisprudencial [08], o crime de abuso de autoridade é considerado de menor potencial ofensivo:
CRIMINAL. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DERROGAÇÃO TÁCITA. INCIDÊNCIA DOS DELITOS SUJEITOS A PROCEDIMENTOS ESPECIAIS. RECURSO DESPROVIDO. I - Com o advento da Lei 10.259/01 - que instituiu os juizados especiais cíveis e criminais no âmbito da Justiça Federal - foi fixada nova definição de delitos de menor potencial ofensivo, cujo rol foi ampliado, devido à alteração para dois anos do limite de pena máxima. II - Por aplicação do princípio constitucional da isonomia, houve derrogação tácita do art. 61 da Lei 9.099/95. III - Não tendo, a nova lei, feito qualquer ressalva acerca dos crimes submetidos a procedimentos especiais, todas as infrações cuja pena máxima não exceda a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, cuja competência é dos Juizados Especiais. IV - O julgamento do crime de abuso de autoridade deve ser realizado pelo Juizado Especial Criminal. V - Recurso desprovido. (STJ, REsp 550.430/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 01/07/2004 p. 261)
HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. O rito previsto na Lei dos Juizados Especiais deve ser empregado, mesmo quando da ocorrência de crimes que prevêem procedimento próprio, como, in casu, a Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade). (STJ, HC 36.429/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 598)
CRIMINAL. RESP. ABUSO DE AUTORIDADE. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL. LEI ESPECIAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RECURSO PROVIDO.(...) III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ, REsp 744.951/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 600)
ABUSO DE AUTORIDADE
(POLICIAL). PRESCRIÇÃO (CASO). SUBMISSÃO DE MENOR SOB VIGILÂNCIA A VEXAME E A ESPANCAMENTO (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). JUIZADO ESPECIAL (COMPETÊNCIA). 1. Além de denunciado por abuso de autoridade, também o foi o paciente por submeter adolescente sob sua vigilância a constrangimentos. (...) Tratando-se de competência de ordem absoluta, o Juiz da sentença era absolutamente incompetente, sendo competente o Juizado Especial Criminal. 5. Habeas corpus concedido para se declarar a nulidade dos atos processuais desde o recebimento da denúncia (...). (STJ, HC 46.212/MG, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJe 09/06/2008)CRIMINAL. RESP. ABUSO DE AUTORIDADE. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE PENA MÁXIMA. COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS AINDA QUE O DELITO POSSUA RITO ESPECIAL. LEI ESPECIAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RECURSO PROVIDO. I. A Lei 10.259/01 trouxe nova definição de delitos de menor potencial ofensivo, para incluir aqueles para os quais a lei preveja pena máxima não superior a dois anos, sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos especiais, razão pela qual todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos, inclusive as de rito especial, passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, atraindo a competência dos Juizados Especiais. II. Se a Lei 10.259/01 não ressalvou os delitos submetidos a procedimentos especiais, a superveniência da Lei 10.409/02 não exclui a competência do Juizado Especial Criminal para julgamento do feito, com a possibilidade de aplicação subsidiária dos institutos desta última. III. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (
STJ, REsp 744.951/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 600)HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. O rito previsto na Lei dos Juizados Especiais deve ser empregado, mesmo quando da ocorrência de crimes que prevêem procedimento próprio, como, in casu, a Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade); 2. Reconhecendo-se a competência absoluta do Juizado Especial para processar e julgar a conduta imputada ao paciente, imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, eis que afastada a causa interruptiva (recebimento da denúncia). 3. Ordem concedida. (
STJ, HC 36.429/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 598)(grifos nossos)
No mesmo sentido, FERNANDO CAPEZ:
"Não mais existe a circunstância especial impeditiva do procedimento especial, estando todos os crimes da Lei nº 4.898/65 sujeitos ao procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95". (FERNANDO CAPEZ, Legislação Penal Especial, Ed. Damásio de Jesus, 3ª ed, p. 144)
(grifos nossos)
Vale lembrar que, mesmo em se tratando de suposto concurso formal de crimes de abuso de autoridade (art. 4º, a e b da Lei nº 4.898/65 c/c 70, CP) na visão do MPF, o montante da pena cominada em abstrato não ultrapassa 02 (dois) anos, considerando que a sansão máxima prevista é de 06 (seis) meses de detenção, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 4.878/65 e, mesmo acrescida da exasperação penal do art. 70, CP, permanece dentro do limite da competência do Juizado Especial Criminal. Em outras palavras, o rito processual a ser seguido, de toda sorte, é o estabelecido na Lei nº 9.099/95, considerando, outrossim, as argumentações expostas no pedido de controle incidental de constitucionalidade.
IV – INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCESSUAL
Conforme as argumentações expostas nos tópicos intitulados "controle incidental de constitucionalidade" e "interpretação infraconstitucional do §§ 2º e 4º do art. 394, CPP", conclui-se que, no caso em apreço, o recebimento da denúncia antes da audiência preliminar, e até mesmo antes da audiência de instrução e julgamento (art. 74 e 81, Lei nº 9.099/95), constitui inobservância de rito processual determinado pela Constituição Federal (art. 98, I) e pela legislação ordinária (art. 61 da Lei nº 9.099/95, art. 394, §1º, III, CPP) e, via de conseqüência, contrariedade ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório (arts. 5º, LIV, LV e 98, I, CF/88), considerando que as infrações penais de menor potencial ofensivo, ainda que previstas em leis especiais que estabeleçam rito especial, se submetem ao rito sumaríssimo da Lei nº 9.099/95.
Com o devido respeito à estimável autoridade coatora, verifica-se um equívoco na r. decisão de fl. 08 que recebeu a denúncia e determinou a citação nos termos do art. 394 do CPP, imprimindo ao feito o procedimento comum ordinário (ou sumário).
Registre-se que, ainda que fosse incabível proposta de transação penal no caso em apreço, circunstância que somente cogitamos em função do princípio da concentração e da eventualidade, e mesmo não tendo o MPF formulado tal proposta, a denúncia também não poderia ter sido recebida desde logo, como ocorreu in casu, tendo em vista que o procedimento sumaríssimo, aplicável ao caso (art. 98, I, CF c/c Lei nº 9.099/95), estabelece que tal ato somente pode, em tese, se verificar após a defesa oral da defesa na audiência de instrução (art. 81, Lei 9.099/95), conforme já enfatizamos alhures.
V – INEQUÍVOCO PREJUÍZO À DEFESA
AUDIÊNCIA PRELIMINAR – PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL, AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – DEFESA ORAL ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
Uma vez desrespeitado, in casu, o rito processual constitucionalmente imposto, o prejuízo à defesa do Paciente é inequívoco, pois lhe foi suprimida a oportunidade de: a) ser beneficiado com a proposta de transação penal a ser oferecida pelo MPF; b) oferecer defesa oral (responder à acusação) em audiência antes do recebimento da denúncia, nos termos do art. 81 da Lei nº 9.099/95; etc.
Registre-se que, conforme certidões de fls. 13 e 16 constantes da ação penal em referência, emitidas pela Justiça Federal e Justiça Estadual, não existe outro registro criminal em desfavor do Paciente, sendo este, portanto, primário e de bons antecedentes.
Em resumo, no caso em exame as garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (arts. 5º, LIV e LV e 98, I, CF/88) foram indevidamente retiradas do Paciente pela digníssima autoridade coatora.
Quanto ao prejuízo demonstrado acima, merece destaque a jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO ANTES DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI N.º 9.099/95. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A Lei n.º 10.259/2001, ao definir as infrações de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena máxima cominada, derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95 e alterou o limite de um para dois anos, para efeitos da transação penal, independentemente de possuírem procedimento especial, desde que obedecidos os requisitos autorizadores. Precedentes. 2. O recebimento da peça inicial acusatória, na hipótese, realizado sob a égide da Lei dos Juizados Especiais Federais, pela Corte de origem, deveria ter observado o rito procedimental previsto na referida legislação e possibilitado ao Ministério Público opinar quanto à possibilidade ou não de oferecimento do benefício da transação penal ao paciente, acusado da prática do delito de abuso de autoridade. 3. Recebida a denúncia-crime, pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, antes de determinar a designação de audiência preliminar, restou precluso o momento processual oportuno para que o órgão ministerial se manifestasse quanto ao oferecimento ou não da aludida medida despenalizadora, o que, indubitavelmente, prejudicou a situação do paciente. (...) (STJ, HC 32.493/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17/5/2004).
(grifos nossos)
Acreditamos que o mencionado equívoco verificado nos autos foi determinado por um também equívoco do MPF, órgão constitucional pelo qual nutrimos profundo respeito e consideração, a saber.
Na parte final da peça acusatória, mais precisamente no tópico dos pedidos (fl. 06), o Parquet requereu desde logo o recebimento da denúncia e a citação do Paciente para responder à acusação em dez dias, ou seja, o MPF considerou que se tratava de infração penal sujeita ao procedimento comum ordinário (ou sumário), esquecendo-se de que o limite da pena não é superior a dois anos (mesmo incidindo a exasperação do art. 70, CP), circunstância que impõe a observância do procedimento sumaríssimo previsto na Lei nº 9.099/95.
Além disso, o Exmo. presentante do MPF não solicitou audiência preliminar, não ofereceu transação penal e não justificou o motivo pela qual não oportunizou a medida despenalizadora ao Paciente, mesmo sendo este primário e de bons antecedentes, conforme certidões da Justiça Federal e Estadual (fls. 13/16).
Diante dos requerimentos do MPF, a respeitável autoridade coatora recebeu a denúncia, supondo que se tratava de rito processual comum ordinário (ou sumário), ou seja, não se percebeu que os requerimentos do Parquet conduziam o feito a um rito processual inadequado.
Neste contexto, compete ao Estado reconhecer o equívoco e saná-lo, a começar com a anulação do recebimento da denúncia, conforme determina o art. 98, I do Pacto Supremo.
VI – DA PRESCRIÇÃO
Uma vez anulado o recebimento da denúncia em função da ilegalidade deste ato judicial no caso em apreço, conforme enfatizado acima, mostra-se necessário verificar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Vejamos.
Segundo a cópia do processo criminal em anexo, a denúncia do MPF imputa ao Paciente suposta prática de crime de abuso de autoridade (art. 4º, a e b da Lei nº 4.898/65 c/c 70, CP) que teria, em tese, ocorrido no dia 16/02/2008.
De acordo com a capitulação jurídica imputada pelo MPF, a pena máxima cominada ao suposto crime é de 06 (seis) meses de detenção, nos termos do art. 6º, § 3º da Lei nº 4.878/65:
"Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.
(...)
§ 3º A sanção penal será aplicada de acôrdo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) detenção por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos."
Nesse contexto, verifica-se que no caso em apreço a prescrição consumou-se em 15/02/2010, conforme art. 109, VI, CP:
"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
(...)
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano."
(grifos nossos)
Vale lembrar que a prescrição ocorreu no caso em apreço mesmo em se tratando de suposto concurso de crimes de abuso de autoridade proposto pelo MPF (art. 4º, a e b da Lei nº 4.898/65 c/c 70, CP), considerando que a exasperação da pena é desprezada na fixação do prazo prescricional, por força do art. 119 do CP:
"Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente."
(grifos nossos)
Considerando a nulidade do recebimento da denúncia no caso em apreço, conforme as razões já enfatizadas, é imperioso reconhecer a prescrição, pois, afastada a causa interruptiva consistente no referido recebimento (art. 117, inc. I, do Código Penal), encontra-se transcorrido o prazo prescricional, a teor do inserto no art. 109, VI do CP.
A título ilustrativo, destacamos julgados do STJ que retrata situação muito semelhante a dos presentes autos, em que houve recebimento indevido da denúncia antes da audiência, com inobservância do rito processual do juizado especial criminal, e posterior ocorrência da prescrição decorrente deste erro de procedimento e afastamento da causa interruptiva do prazo prescricional:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL FEDERAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO ANTES DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR PARA OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO AO RITO PROCEDIMENTAL PREVISTO NA LEI N.º 9.099/95. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA INICIAL ACUSATÓRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO PACIENTE. 1. A Lei n.º 10.259/2001, ao definir as infrações de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois anos para a pena máxima cominada, derrogou o art. 61 da Lei 9.099/95 e alterou o limite de um para dois anos, para efeitos da transação penal, independentemente de possuírem procedimento especial, desde que obedecidos os requisitos autorizadores. Precedentes. 2. O recebimento da peça inicial acusatória, na hipótese, realizado sob a égide da Lei dos Juizados Especiais Federais, pela Corte de origem, deveria ter observado o rito procedimental previsto na referida legislação e possibilitado ao Ministério Público opinar quanto à possibilidade ou não de oferecimento do benefício da transação penal ao paciente, acusado da prática do delito de abuso de autoridade. 3. Recebida a denúncia-crime, pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, antes de determinar a designação de audiência preliminar, restou precluso o momento processual oportuno para que o órgão ministerial se manifestasse quanto ao oferecimento ou não da aludida medida despenalizadora, o que, indubitavelmente, prejudicou a situação do paciente. 4. Reconhecida a vicissitude do ato de recebimento da peça acusatória e declarado a sua nulidade, faz-se imperioso, in casu, na proclamação da extinção da punibilidade do agente, pois, afastada a causa interruptiva consistente no recebimento da denúncia (art. 117, inc. I, do Código Penal), encontra-se transcorrido o prazo prescricional, a teor do inserto no art. 109, inc. VI, do Código Penal. 5. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade estatal pela prescrição intercorrente." (STJ, HC 32.493/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 17/5/2004).
HABEAS CORPUS. CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. 1. O rito previsto na Lei dos Juizados Especiais deve ser empregado, mesmo quando da ocorrência de crimes que prevêem procedimento próprio, como, in casu, a Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Lei de Abuso de Autoridade); 2. Reconhecendo-se a competência absoluta do Juizado Especial para processar e julgar a conduta imputada ao paciente, imperioso o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição, eis que afastada a causa interruptiva (recebimento da denúncia). 3. Ordem concedida. (STJ, HC 36.429/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2004, DJ 17/12/2004 p. 598)
(grifos nossos)
Registre-se que a Defesa não acredita que o recebimento indevido da peça acusatória em 25/01/2010 (r. decisão de fls. 08) tenha sido um artifício ou estratégia vil utilizada pelo Estado para evitar a prescrição, que estava na iminência de ocorrer (e que naturalmente ocorreria se o rito constitucional fosse observado), e livrar o MPF do constrangimento da caracterização de sua desídia.
Destarte, o Paciente requer a anulação do recebimento da denúncia e sem seguida decretada a prescrição no caso em apreço, com a extinção da punibilidade, nos termos dos arts. 107, V c/c 109, VI, CP.
