1-) Introdução
Tendo em vista que a investigação de infrações penais é essencial ao correto exercício do direito de punir pertencente ao Estado, o objetivo deste trabalho é defender o Inquérito Policial como um instrumento indispensável à consecução da Justiça. Mais do que isso, demonstraremos que, em regra, a apuração dos delitos é de atribuição exclusiva das Polícias Judiciárias[1] (Civil e Federal), sendo que a investigação efetivada por outros órgãos fere a Constituição da República e coloca em risco os direitos e garantias do investigado.
Mister destacar já no início deste estudo, que a persecução penal deve se desenvolver sempre com a observância dos princípios e valores constitucionais, seja na fase pré-processual (inquérito policial), seja na fase processual. Dentro dessa visão constitucional da persecutio criminis, o investigado não pode mais ser visto pelo Estado como um mero objeto de direito, mas sim como um sujeito de direitos.
Sob tais premissas, Fauzi Hassan Choukr conclui que
a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.[2]
Por tudo isso, defendemos um modelo de investigação que seja de atribuição de um órgão oficial do Estado, que tenha previsão legal e constitucional, que seja imparcial e desvinculado do processo posterior, pois só assim estarão assegurados os direitos e garantias do investigado. Nesse diapasão, nos parece inviável – para dizer o mínimo – do ponto de vista de um modelo processual penal garantista, a investigação efetivada por particulares ou por instituições estatais que não tenham atribuições para tanto, como o Ministério Público, por exemplo.
Certo de que a fase processual acarreta inúmeras conseqüências ao acusado, o Inquérito Policial se destaca como uma garantia, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um processo. É por meio do procedimento investigativo de Polícia Judiciária que o Estado consegue reunir elementos que justifiquem a propositura da ação penal.
Assim, defendemos que o Inquérito Policial deveria, inclusive, constar em um dos incisos do artigo 5°, da Constituição da República, como uma garantia fundamental do indivíduo. É o que chamamos de devida investigação criminal constitucional. Apenas por meio deste modelo investigativo o Estado consegue deixar a fase pré-processual e ingressar na fase processual, buscando, ao final, exercer legitimamente o seu direito de punir.
2-) Investigação criminal e Polícia Judiciária
Muito se discute na doutrina sobre qual seria o órgão competente para efetuar as investigações preliminares. Hodiernamente, tem se defendido muito a possibilidade de o Ministério Público realizar essas investigações. Entretanto, tal discussão não pode prosperar, uma vez que a Constituição é clara no sentido de que cabe à Polícia Judiciária a realização desse mister.
De acordo com as lições de Fauzi Hassan Choukr,
o modelo de investigação “inquérito policial” implica não apenas o domínio fático da investigação pela Polícia como, também, a autonomia plena dos atos investigativos, sem que, necessariamente, o Ministério Público a priori se manifeste sobre esses atos. Da mesma maneira, para os atos que não impliquem necessária invasão em direitos fundamentais, também não se cogita de qualquer interferência judicial.”[3]
Antes de qualquer coisa, devemos lembrar que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, nos termos do artigo 144 da Constituição da República.
É por meio das instituições policiais que o Estado efetiva e promove a segurança dos cidadãos. Ou seja, é por intermédio dessas instituições que o Estado manifesta o seu poder de polícia. Da leitura do artigo 144, percebemos nitidamente a existência de dois tipos de polícia: polícia administrativa e polícia judiciária.
A primeira tem função preventiva, atuando antes da ocorrência do crime (polícia militar). Já a segunda tem função repressivo-investigativa, atuando após a prática de uma infração penal (polícia civil e federal).
Nesta seara, é preciosa a lição de José Frederico Marques:
O Estado quando pratica atos de investigação, após a prática de um fato delituoso, está exercendo o seu poder de polícia. A investigação não passa do exercício do poder cautelar que o Estado exerce, através da polícia, na luta contra o crime, para preparar a ação penal e impedir que se percam os elementos de convicção sobre o delito cometido”[4]
Sem embargo, a Constituição também previu a possibilidade de outros órgãos realizarem atos de investigação, tal como ocorre com o Ministério Público nos inquéritos civis ou com as Comissões Parlamentares de Inquérito. Todavia, percebe-se no caso uma nítida divergência com relação ao sujeito e a finalidade de tais atos.
Nesse sentido, podemos afirmar que cabe exclusivamente à Polícia Judiciária a apuração de fatos criminosos, objetivando a colheita de provas e elementos informativos que irão demonstrar a necessidade de um processo posterior, meio instrumentalizador do direito de punir do Estado.
Assim, esta fase inicial da persecução penal deve ser realizada por um ente absolutamente imparcial, que não possui ligação direta com o processo, separando-se perfeitamente as funções do Estado-investigador, Estado-acusador, Estado-defensor e Estado-julgador, preservando-se, destarte, o sistema acusatório.
Ora, do ponto de vista prático nos parece absolutamente lógico que a função de investigar infrações penais seja exclusiva das Polícias Judiciárias. Tal afirmação é subsidiada por diversos fatores, quais sejam: trata-se um órgão especializado na investigação criminal; a polícia, por sua essência, está muito mais próxima da atividade criminosa; por fim, a polícia é um órgão estatal que se faz presente em todas as cidades do território brasileiro, o que possibilita uma maior interação com os problemas de uma comunidade.
Ratificando essas conclusões, Eduardo Cabette salienta que
é possível encontrar sistemas que não conhecem a figura do Ministério Público ou de um Acusador Público ( v. g. Inglaterra ), mas não se encontra a inexistência de uma polícia investigativa, fato este a demonstrar a real importância dessa atividade para a consecução da Justiça Criminal, não sendo exagero fazer coro àqueles que apregoam ser a polícia judiciária uma das funções essenciais à justiça.[5]
Sem embargo do exposto até aqui, devemos lembrar que a Constituição da República foi clara ao estabelecer as funções da polícia, seja ela civil ou federal, para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário (daí o nome polícia judiciária) na atribuição de investigar infrações penais e sua autoria (art.144 da CF). Dessa forma, não é possível que qualquer legislação infraconstitucional disponha de maneira diversa, pois, caso contrário, configurar-se-á uma violação ao princípio da supremacia da Constituição.
Ao atribuir poderes investigatórios ao Ministério Público e às Comissões Parlamentares de Inquérito, a Constituição o fez com atribuições diferentes, uma vez que tais procedimentos não objetivam apurar infrações penais.
Explicamos: no caso das CPIs, a Constituição lhes conferiu poderes investigatórios similares ao da Autoridade Judicial (decretar quebra de sigilo bancário, fiscal etc.). Todavia, essa investigação não objetiva diretamente a apuração de infrações penais, mas sim a comprovação de quebra do decoro parlamentar e a constatação de atos de improbidade administrativa, o que acarreta a aplicação de sanções disciplinares-administrativas. Prova disso é o fato de que se, porventura, a CPI constatar a ocorrência de qualquer crime, os relatórios deverão ser enviados à Polícia Federal para que se instaure o devido Inquérito Policial.
Da mesma forma, o inquérito civil promovido pelo Ministério Público tem por objetivo a elaboração do termo de ajustamento de conduta, que possui nítida natureza civil e não criminal, tanto que este procedimento não permite que se tomem medidas de cunho investigativo-penal, como prisões cautelares, por exemplo.
Em síntese, podemos afirmar que, quando se tratar de infrações penais, cabe exclusivamente às Policias Judiciárias, dirigidas por Delegados de Polícia de carreira, a realização das investigações preliminares, haja vista que este é um órgão especializado nessa função, que possui contato direto com o evento criminoso e que é absolutamente imparcial, pois está desvinculado do processo posterior.
Nesse enfoque, é a lição do professor Guilherme de Souza Nucci:
O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério Público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal[6].
Como bem salientou o autor, por mais bem intencionado que esteja, é impossível negar a parcialidade do Ministério Público no momento da investigação criminal, uma vez que este órgão está diretamente vinculado ao processo posterior, o que fere a sistema acusatório e o princípio da igualdade (paridade de armas). Como poderia o Ministério Público agir em prol do investigado, se ele já tem em mente uma futura batalha judicial a ser travada?
Outro argumento utilizado por aqueles que defendem o poder investigatório do Ministério Público é a teoria dos poderes implícitos. Segundo esta teoria, aquele que pode o mais também pode o menos. Ou seja, o representante do Parquet, como titular da ação penal, também poderia realizar as investigações necessárias para a sua propositura.
Contudo, a teoria mencionada não tem cabimento quando se trata de matéria na qual se verifique a atribuição de poderes explícitos. Nesse contexto, conforme já expusemos alhures, o artigo 144 da Constituição da República é expresso no sentido de dar atribuição exclusiva às Polícias Judiciárias para a apuração de infrações penais. Assim, pode-se afirmar que a explicitude exclui em absoluto a implicitude, não sobrando espaço para qualquer interpretação em sentido contrário.
Ainda com relação à teoria dos poderes implícitos, caso seja aceito tal argumento, também os magistrados poderiam realizar as investigações preliminares, uma vez que quem pode o mais (julgar) também pode o menos (investigar).
Não podemos olvidar que, conforme já salientado, o Inquérito Policial constitui uma garantia ao investigado, impedindo que uma pessoa inocente seja submetida a um processo desnecessário, pautado em acusações infundadas. Ademais, este procedimento investigativo garante que a máquina do Poder Judiciário não seja acionada inutilmente, o que evita o dispêndio de recursos humanos e financeiros por parte do Estado.
Por tudo isso, é imprescindível que as investigações preliminares sejam efetuadas por um órgão oficial e imparcial, o que, na prática, torna o Inquérito Policial um instrumento indispensável na apuração de infrações penais e sua autoria, haja vista que outros meios investigatórios não estão cercados das mesmas garantias ao investigado, especialmente por não contar com uma previsão legal, o que fere o princípio do due process of Law (ou, como preferimos, da devida investigação criminal constitucional).
Não bastassem esses argumentos, entendemos que o ponto principal que impede a investigação de infrações penais pelo Ministério Público está diretamente ligado à ação penal privada subsidiária da pública. Como é cediço, esta ação supletiva possui previsão constitucional (art.5°, inciso LIX), se caracterizando como um direito fundamental do indivíduo, o que impossibilita sua supressão, vez que se trata de uma cláusula pétrea.
O objetivo dessa previsão constitucional foi, justamente, fornecer à vítima um instrumento contra a inércia do Ministério Público. A ação penal privada subsidiária tem cabimento sempre que o representante do Parquet deixar de se manifestar dentro do prazo legal, não promovendo a denúncia, ou, em sendo o caso, não se manifestando pelo arquivamento do Inquérito Policial, ou, ainda, não requisitando novas diligências à Autoridade de Polícia Judiciária. Trata-se, na verdade, de uma forma de fiscalização do Ministério Público que evita eventuais desídias de sua parte.
Seguindo esse raciocínio, lembramos que o prazo para a propositura da denúncia começa a correr a partir do recebimento dos autos do Inquérito Policial pelo Ministério Público (05 dias para indiciado preso e 15 dias para indiciado solto). Se não houver qualquer manifestação dentro desse prazo, nasce o direito da vítima em propor a ação penal privada subsidiária da pública.
Nesse contexto, o Inquérito Policial se destaca como um instrumento indispensável na constituição de um direito fundamental: direito de propor ação privada supletiva. Isto, pois, é a partir do encerramento das investigações e recebimento dos autos pelo Parquet que poderá ser contado o prazo para a sua manifestação.
Vejam, caros leitores, que se a investigação for perpetrada pelo próprio órgão Ministerial, não seria possível constatar com clareza o final do procedimento investigativo e o início da contagem do prazo para a propositura da denúncia. Nesse sentido, ficaria absolutamente ameaçado o direito fundamental da vítima em propor uma eventual ação subsidiária. Além disso, o indiciado também ficaria desprotegido, uma vez que o termo final para a manifestação do Ministério Público seria de difícil verificação, o que poderia acarretar abusos por excesso de prazo.
Numa visão constitucional da persecução penal, é imperioso que se evite a concentração de poder em uma única instituição, pois isto traria um desequilíbrio ao devido processo legal, que nada mais é do que uma batalha igualmente travada pelas partes. Conforme demonstrado, a investigação feita pelo Ministério Público coloca em risco não só os direitos do investigado, mas os da própria vítima.
Caminhando para o final deste estudo, destacamos que o poder investigatório do Ministério Público está sendo discutido no Supremo Tribunal Federal em virtude do RE-5593727/MG, da relatoria do Ministro Cezar Peluso. Ao proferir seu voto, o relator deu provimento ao recurso para decretar, ab initio, a nulidade do processo, que teve sua origem em uma investigação feita pelo Parquet.[7]
O Ministro lembrou que o artigo 4° do CPP dispõe que a apuração de infrações penais e sua autoria seriam de atribuição da Polícia Judiciária, destacando que na realização do Inquérito Policial, a polícia exerce função judiciária, pois, se organicamente ligada à máquina administrativa, funcionalmente ela estaria ligada ao aparelho judiciário. Caberia, portanto, à Autoridade Policial, civil ou federal, a condução das investigações.
Ele destacou, outrossim, que as funções do Ministério Público estariam discriminadas nos artigos 127, inciso I e 129, ambos das Constituição da República, sendo que nenhum desses dispositivos permite a esta instituição a realização de investigação ou instrução criminal preliminar de ação penal. Além disso, ele frisou que, quando a Constituição pretendeu atribuir função investigativa ao Ministério Público, fizera-o em termos expressos (art.129, inciso III, da CF).
O relator também consignou que a conversão da competência em atos dar-se-ia sempre em procedimento juridicamente regulado, ou seja, o exercício das funções públicas estaria sujeito a um iter procedimental juridicamente adequado à garantia dos direitos fundamentais e à defesa dos princípios básicos do Estado de direito democrático. Assim, se houvesse a suposta competência do Ministério Público para apurar a prática de infrações penais, ela só poderia ser exercida nos termos da lei, à vista do devido processo legal e da competência privativa da União para legislar em matéria processual (CF, art. 22, I). Daí, seriam írritas as tentativas de regulamentação da matéria por via de resoluções. Ademais, ele estatuiu que o membro do Ministério Público, na condição de parte acusadora, nem sempre poderia conduzir com objetividade e isenção suficientes a primeira fase da persecutio criminis. Acabaria, nesse papel, por causar prejuízos ao acusado e à defesa.
Por fim, o Ministro Cezar Peluso asseverou que, à luz da ordem jurídica, o Ministério Público poderia realizar atividades de investigação apenas em hipóteses excepcionais e taxativas, desde que observadas as seguintes condições: a) mediante procedimento regulado, por analogia, pelas normas concernentes ao inquérito policial; b) por conseqüência, o procedimento deveria ser, de regra, público e sempre supervisionado pelo Judiciário; c) deveria ter por objeto fatos teoricamente criminosos, praticados por membros ou servidores da própria instituição, por autoridades ou agentes policiais, ou por outrem se, a respeito, a autoridade policial cientificada não houvesse instaurado inquérito.
Concluindo este estudo, consignamos ser preciso que nós não nos prendamos em discussões e rivalidades inúteis. O sistema penal pátrio funciona de modo interligado, e as funções exercidas pelos órgãos que compõem a persecução penal são todas de crucial importância para o seu resultado final. Mais importante do que brigar para ver qual instituição é a mais relevante e a que possui mais atribuições, é ver todo aparato do Estado funcionando de maneira integrada e eficiente, garantindo-se, assim, uma melhor prestação do serviço público em prol da sociedade, que preza e espera por uma persecução penal justa, que observe os direitos e garantias do indivíduo a ela submetido.
Referências Bibliográficas
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O papel do inquérito policial no sistema acusatório. O modelo brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13037> .
CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 3ª edição. Editora Lúmen Júris, 2006.
MARQUES, José Frederico. Apontamentos sobre Processo Criminal Brasileiro. Revista dos Tribunais, 1959.
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4ª edição. Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
SANNINI NETO, Francisco. A importância do inquérito policial para um Estado Democrático de Direito. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2176, 16 jun. 2009 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12998>. Acesso em: 30 ago. 2012.
Notas
[1] Nos crimes militares é possível a realização do inquérito policial militar.
[2] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.08.
[3] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. p.78.
[4] Marques, José Frederico. Apontamentos sobre Processo Criminal. p. 76
[5] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O papel do inquérito policial no sistema acusatório. O modelo brasileiro. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13037>
[6] NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de Processo Penal e Execução Penal. Pág. 139
[7] Informativo n°671 do STF.
