A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, denominada reforma trabalhista, acrescentou à CLT o art. 59-A, caput e parágrafo único, atribuindo-lhes a seguinte redação:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73.
Daí se extrai que o legislador, ao considerar compensadas pela remuneração mensal "as prorrogações de trabalho noturno'', na hipótese de pactuação do horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, caminhou na direção oposta à da Orientação Jurisprudencial n. 388 da SBDl-1 do TST.
OJ 388 SDI-I - JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
Cumpre destacar, contudo, a grande e delicada questão jurídica concernente ao direito intertemporal ou transitório: a Lei nº 13.467/2017 - com entrada em vigor em 11.11.2017- aplica-se aos contratos de trabalho em curso ou somente aos futuros contratos?
No Brasil, uma vez em vigor, a lei tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 6°). A própria Constituição Federal assegura a estabilidade das situações jurídicas consumadas sob o império da lei velha (art. 5°, inc. XXXVI).
Parece-nos que as mesmas limitações à incidência retroativa da lei nova (art. 5º, inc. XXXVI da CF/88 e art. 6° da Lei de Introdução) têm lugar para a eficácia imediata da lei nova nos contratos de emprego vigentes. Logo, aplica-se a lei nova aos contratos de trabalho vigentes essencialmente se não ferir direito adquirido do empregado ou do empregador.
O § 2° do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro reza, a propósito:
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.
Ora, as normas de caráter imperativo da própria CLT, quando entraram em vigor, em 10 de novembro de 1943, aplicaram-se aos contratos de trabalho então vigentes.
Ademais, um breve retrospecto da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho permite concluir que, em geral, a Corte admite a aplicação imediata da lei nova aos contratos de trabalho vigentes, mas preservando o direito adquirido do empregado ou do empregador, se for o caso. Eis alguns exemplos ilustrativos:
Súmula nº 441 do TST
AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011.
Assim, a súmula assegurou a aplicação da lei nova (direito ao aviso prévio superior a 30 dias, proporcional ao tempo de serviço) nos contratos de trabalho em curso, nos casos em que a rescisão do contrato de trabalho haja ocorrido a partir de 13 de outubro de 2011, quando publicada a lei.
Da mesma forma deve caminhar o entendimento do TST na revisão da OJ nº 388 SDI-I, para determinar que até 10 de novembro de 2017, o empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã e a partir de 11 de novembro de 2017, consideram-se compensadas pela remuneração mensal as prorrogações de trabalho noturno.
Além disso, deve-se considerar que as súmulas e as orientações jurisprudenciais atuais refletem decisões anteriores baseadas na lei anterior. Toda matéria regulada na nova lei que era regulada de maneira diversa por súmula existente se sobrepõe a essa súmula, que perde sua eficácia, com supedâneo no art. 8º, § 2º, da CLT. Não fosse assim, o TST teria o poder normativo de afastar a incidência um diploma legal votado e aprovado pelo Congresso Nacional.
Importante mencionar o Parecer nº 248, de 14 de maio de 2018, do Ministério do Trabalho cujo inteiro teor segue em anexo:
Portanto, as obrigações do direito do trabalho têm ciclos de renovação que ocorrem continuamente, o que faz com que o direito se torne adquirido, também periodicamente. E, assim, igualmente, não restam dúvidas de que os atos jurídicos, decorrentes de obrigações de trato sucessivo fundadas em normas cogentes, como as estabelecidos pelas leis trabalhistas de forma geral, devem ser realizados segundo as condições da nova lei, não havendo o que se falar, nesse caso, em retroatividade legal, mas, simplesmente, de aplicação de lei nova no momento da realização do ato, ou da consubstanciação do direito.
(...)
Portanto, as novas disposições legais, em relação a regimes jurídicos estabelecidos de forma cogente (obrigatória) pela legislação, como é o caso das modificações no direito material do trabalho realizadas pela Lei 13.467/2017, são de aplicação imediata, desde 11/11/2017, às relações de trabalho regidas pela CLT.
Portanto, a partir de 11 de novembro de 2017, o empregado não tem direito ao adicional noturno e à hora reduzida caso preste serviços durante o período noturno e continue prestando após as 5 horas da manhã.
Necessário que o TST atualize sua jurisprudência, a fim de garantir segurança jurídica aos empregados e as empresas, especialmente aquelas que detêm empregados laborando em jornada mista.