Resumo: Este artigo objetiva dispor sobre como se deu a evolução do conceito legal de organização criminosa na legislação brasileira, que teve início através da lei 9.034/95, e como se caracteriza a conceituação atual dada pela lei 12.850/13. Até o ano de 2012 o Direito brasileiro nunca teve a conceituação própria de organização criminosa, de modo que, a partir da lei 9.034/95, que dispunha sobre meios operacionais de repressão e prevenção destas organizações, mas sem propriamente defini-las, surgiu um conturbado período em que não era possível combatê-las efetivamente devido à falta de conceituação e tipificação penal no Direito material brasileiro. Até o advento da lei 12.694/12, que pela primeira vez trouxe a definição de organização criminosa, o Brasil se utilizou até do conceito trazido pela Convenção de Palermo, que foi promulgada no Brasil através do Decreto 5.015 de 2004. Desta forma, este artigo se utilizou de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial realizada com material escrito e online, com objetivo de apresentar esta evolução histórica.
Palavras-chave: Conceito de organização criminosa. Direito Penal. Evolução histórica. Convenção de Palermo. Crime organizado.
Sumário: Introdução. 1. O pioneirismo das leis 9.034/95 e 10.217/01 quanto às organizações criminosas. 2. A Convenção de Palermo. 3. A lei 12.694/12, o primeiro conceito de organização criminosa na legislação brasileira e a sua redefinição dada pela lei 12.850/13. 4. O conceito de organização criminosa definido pela Lei 12.850 de 2013. 4.1. Associação de quatro ou mais pessoas. 4.2. Estruturalmente ordenadas. 4.3. Com divisão de tarefas. 4.4. Objetivando a obtenção de alguma vantagem. 4.5. Mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos. 4.6. Mediante a prática de infrações penais de caráter transnacional. Conclusão. Referências.
Introdução
A legislação brasileira possui um histórico controverso e, muitas vezes, indelineável sobre o conceito de organização criminosa. O crime cometido e planejado com o concurso de agentes pode ser tipificado em diferentes dispositivos legais, tais como o de associação criminosa, antigo quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Código Penal, ou o de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06. Porém, a conduta de constituir uma organização criminosa para o fim de prática de crimes muitas vezes graves para a sociedade, se diferencia absolutamente de uma simples associação criminosa, cuja definição é, segundo a redação do artigo 288 do Código Penal Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Por este motivo surgiu a necessidade de uma conceituação específica para esta prática no direito material brasileiro.
A primeira lei relacionada ao combate às organizações criminosas foi editada em 1995, sem, no entanto, trazer seu conceito, gerando um cenário de insegurança jurídica. Por quase duas décadas depois o Brasil ainda se encontrava em situação precária referente à disponibilidade de mecanismos legais para atuar contra as organizações criminosas. Por um período considerável de tempo, tentou se socorrer ao que preceitua a Convenção de Palermo, o que, entretanto, não foi propriamente bem sucedido.
Em 2013 surge a lei 12.850/13, o principal meio utilizado hoje pelos operadores do Direito para lidar com as organizações criminosas. Esta lei além de trazer o conceito propriamente dito, também trouxe a tipificação penal relativa a integrar uma organização criminosa, sendo, desta forma, a primeira vez que o legislador brasileiro previu pena para esta conduta. A definição trazida por esta lei possui vários elementos para sua constituição, que serão explorados em detalhes neste artigo.
1. O pioneirismo das leis 9.034/95 e 10.217/01 quanto às organizações criminosas
Foi no ano de 1995 que o legislador brasileiro se demonstrou atento à existência das organizações criminosas, quando editou a Lei 9.034/95, dispondo sobre a investigação e obtenção de provas destas organizações. No entanto a referida lei não se preocupou em propriamente definir o que seria de fato uma organização criminosa, o que ainda continuou gerando imbróglio acerca do seu enquadramento legal. Segundo Cleber Masson e Vinícius Marçal (2021, p.21)
O primeiro texto normativo a tratar do tema no Brasil foi a Lei 9.034/1995 (alterada pela Lei 10.217/2001), que dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las e tipificá-las.
Tudo o que a lei 9.034/95 trouxe foram os métodos operacionais para que fosse possível prevenir e reprimir as organizações criminosas, mas pecou em não trazer o seu conceito. A falta da definição expressa de organização criminosa gerava impactos práticos negativos para a sociedade e para a Justiça. Não era possível tipificar a conduta de pertencer a uma organização criminosa, o que gerava dificuldade no combate a este tipo de crime. Conforme o julgamento do Habeas Corpus nº 96.007/SP, do voto da Ministra Carmen Lúcia (2012, apud BARROS, Marco Antônio), se extrai:
Mas, ao manter o tipo penal aberto ("organizações criminosas de qualquer tipo"), nenhum passo importante deu para reavivar a aplicação da Lei 9.034/95.Vale dizer, a definição jurídica permaneceu duvidosa, pois não se sabe ao certo, ao menos do ponto de vista legal, com quantas pessoas se constitui uma organização criminosa, ou seja, se com dois, três ou mais componentes. Somando-se esta e outras falhas gritantes apresentadas em seu texto, contrarias ao cumprimento das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, obteve-se como resultado a ineficácia de referido diploma legal no combate à criminalidade organizada.
À época da vigência da lei 9.034/95 até o ano de 2012 (com a chegada da lei 12.683/12) a lei de lavagem de dinheiro, lei 9.613/98, dispunha que o crime de lavagem de dinheiro, por sua natureza de crime acessório, necessitava que fosse praticado através de crime anterior constante no rol taxativo de seu artigo 1º, dentre eles o que constava no inciso VII, organização criminosa. No entanto, por mais que fosse previsto na referida lei que existia o crime de organização criminosa, em nenhum diploma legal este tipo penal era encontrado, tampouco sua conceituação. Foi a partir desta situação problemática que o caso julgado pelo Habeas Corpus 96.007/SP foi discutido. O caso tratava-se de crime de lavagem de dinheiro praticado pelos fundadores da igreja Renascer em Cristo, os quais foram acusados de lavagem de dinheiro praticado por organização criminosa, o que, no entanto, foi entendido pelo STF que não configurava crime, dada a atipicidade da conduta, haja vista a falta de conceituação e tipificação de organização criminosa à época. Conforme mencionado no voto da Ministra Carmen Lúcia (2012) no Habeas Corpus em questão Pelo que se tem nos autos, o constrangimento ilegal está evidenciado na espécie, notadamente pela atipicidade do crime de lavagem de dinheiro proveniente de crime praticado por organização criminosa.. E ainda, conforme o Ministro Marco Aurélio (2009) no mesmo Habeas Corpus 96.007/SP:
A visão mostra-se discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal inciso XXXIX do artigo 5º da Carta Federal. Vale dizer que a concepção de crime, segundo o ordenamento jurídico constitucional brasileiro, pressupõe não só encontrar-se a tipologia prevista em norma legal, como também ter-se, em relação a ela, pena a alcançar aquele que o cometa. Conjugam-se os dois períodos do inciso XXXIX em comento para dizer-se que, sem a definição da conduta e a apenação, não há prática criminosa glosada penalmente. Por isso, a melhor doutrina sustenta que, no Brasil, ainda não compõe a ordem jurídica previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Vale frisar que, no rol exaustivo do artigo 1º da Lei nº 9.613/98, não consta sequer menção ao de quadrilha, muito menos ao de estelionato, cuja base é a fraude. [...]
Desta forma foi editada nova lei, a lei 10.217/01, mas que apenas alterou os artigos 1º e 2º da Lei 9.034/95, e que, assim como a lei anterior, ainda não tratou especificamente do conceito de organização criminosa. Segundo Rogério Greco e Paulo Freitas (2020, p.26).
A Lei nº 10.217, destarte, continuou sem uma definição específica, mas fez consignar expressamente que para os fins legais, as figuras de quadrilha ou bando, da associação criminosa e da organização criminosa seriam institutos distintos, que não deveriam ser confundidos.
2. A Convenção de Palermo
Diante da falta de conceituação deste tipo de organização criminosa, o Brasil, então, resolveu se utilizar do conceito trazido pela Convenção de Palermo, que fora ratificado por meio do Decreto 5.015 de 2004. A Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo, é uma tentativa de colaboração internacional para facilitar o combate ao crime organizado que ocorre entre os diferentes países do mundo. Segundo a United Nations Office on Drugs and Crime UNODC1:
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, também conhecida como Convenção de Palermo, é o principal instrumento global de combate ao crime organizado transnacional. Ela foi aprovada pela Assembleia-Geral da ONU em 15 de novembro de 2000, data em que foi colocada à disposição dos Estados-membros para assinatura, e entrou em vigor no dia 29 de setembro de 2003.
A Convenção é complementada por três protocolos que abordam áreas específicas do crime organizado: o Protocolo Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças; o Protocolo Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea; e o Protocolo contra a fabricação e o tráfico ilícito de armas de fogo, suas peças e componentes e munições. Observa-se que os países devem ratificar a Convenção antes de aderir a qualquer um dos protocolos.
A Convenção representa um passo importante na luta contra o crime organizado transnacional e significa o reconhecimento por parte dos Estados-Membros da gravidade do problema, bem como a necessidade de promover e de reforçar a estreita cooperação internacional a fim de enfrentar o crime organizado transnacional.
O s Estados-membros que ratificaram este instrumento se comprometem a adotar uma série de medidas contra o crime organizado transnacional, incluindo a tipificação criminal na legislação nacional de atos como a participação em grupos criminosos organizados, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução da justiça. A convenção também prevê que os governos adotem medidas para facilitar processos de extradição, assistência legal mútua e cooperação policial. Adicionalmente, devem ser promovidas atividades de capacitação e aprimoramento de policiais e servidores públicos no sentido de reforçar a capacidade das autoridades nacionais de oferecer uma resposta eficaz ao crime organizado.
A conceituação de organização criminosa trazida pela citada Convenção tem o seguinte texto no Decreto 5.015/04:
Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material (BRASIL, 2004, não paginado)
Contudo, é de entendimento do STF de que não é possível se valer de tal conceituação para suprir esta falta no Direito interno, haja vista que entraria em conflito com o princípio da reserva legal. Segundo entendimento da Suprema Corte, é necessário norma interna para que ocorra a tipificação penal de determinado delito, não sendo possível, desta forma, que a Convenção de Palermo seja a base legal pra subsumir o crime de organização criminosa.
Conforme o julgamento do Habeas Corpus 121.835, se extrai do voto do Ministro Celso de Mello (2015):
Mostra-se constitucionalmente relevante, portanto, como adverte a doutrina (LUIZ FLÁVIO GOMES /VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, vol. 4/122, 2008, RT), o entendimento segundo o qual, no âmbito do Direito Penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só o Parlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípio da legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador) e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não é válida () (grifei)
[...]
Isso significa, pois, que somente lei interna (e não convenção internacional, como a Convenção de Palermo) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a única fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação ou à conceituação de organização criminosa.
3. A lei 12.694/12, o primeiro conceito de organização criminosa na legislação brasileira e a sua redefinição dada pela lei 12.850/13
Foi então que, pela primeira vez, o direito material brasileiro foi provido do conceito de organização criminosa formalmente, com o advento da Lei 12.694 de 2012. O artigo 2º desta Lei define organização criminosa da seguinte forma:
Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2012, não paginado)
A lei, no entanto, não trouxe a tipificação do crime em si, mas tão somente seu conceito. A constituição de organização criminosa ainda não caracteriza nenhum crime, não sendo possível, portanto, nenhum tipo de sanção penal. A Lei se atentou, além de trazer o conceito de crime organizado, a dispor sobre o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição, a fim da proteção e segurança dos juízes que julgarem crimes praticados por organizações criminosas. Para Vicente Greco Filho (2013, p.8)
Já a Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012, que estabeleceu normas especiais para o processo e julgamento de crimes praticados, segundo ela, por organizações criminosas, define a figura, de forma ligeiramente diferente, mas aplicável apenas para os fins daquela lei, que instituiu a possibilidade de instauração de juízo colegiado para o julgamento envolvendo tal situação. [...]
Em um curto período de tempo, já no ano seguinte à promulgação da Lei 12.694/12, foi criada nova lei para redefinir e, enfim, tipificar o crime de organização criminosa: a lei 12.850 de 2013, que hoje serve como base para o conceito, tipificação, investigação e os meios de obtenção de provas das organizações criminosas. É extraída a seguinte redação da nova lei quanto ao novo conceito:
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013, não paginado).
Como o lapso temporal entre as duas normas penais é curto e a Lei 12.850/13 não previu revogação da lei anterior, surge um conflito aparente entre os dois conceitos trazidos por ambas as leis. Por um lado, a lei mais antiga prevê que é necessário associação de três ou mais pessoas e que a conduta seja para a prática de crimes com pena máxima igual ou superior a quatro anos, enquanto de outro, na lei mais recente, a previsão é de que associação deve ser de quatro ou mais pessoas (e não três) e que a conduta seja para a prática de infrações penais (e não apenas crimes) cujas penas máximas sejam superiores (e não iguais ou superiores) a quatro anos.
Porém, é de entendimento da maior parte da doutrina de que o conceito que perdura na atualidade é o da Lei 12.850/13, de modo que ela revogou tacitamente a lei anterior de maneira parcial.
Desta forma, entende Luiz Flávio Gomes (2013, não paginado):
O conceito de organização criminosa dado pela Lei 12.694/12 continua válido? Não. Num primeiro momento cheguei a imaginar o contrário (que os dois conceitos continuariam vigentes, tal como pensa Rômulo Moreira). Refletindo um pouco mais, estou concluindo que houve revogação do primeiro pelo segundo.
[...]
[...]Se o conceito de crime organizado está dado pela nova lei, aos juízes competem seguir a nova lei, respeitando o seu conceito de crime organizado, que nada mais é que a soma dos requisitos típicos do art. 2º com a descrição de organização criminosa do art. 1º.
Já no artigo 2º da referida Lei, encontra-se o tipo penal da organização criminosa, que pela primeira vez o Direito brasileiro tipificou como crime.
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. (BRASIL, 2013, não paginado)
Além da tipificação da conduta de fazer parte de uma organização criminosa, a lei também se preocupou em alterar a redação do artigo 288 do Código Penal, que antes previa a constituição de quadrilha ou bando, e que agora, com a mudança, foi alterado o nomen juris para associação criminosa, com o seguinte texto Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos (BRASIL, 2013, não paginado).
Estes dois conceitos, de organização e associação criminosa, a princípio podem parecer semelhantes, em razão da conduta de se associar com outros agentes para a prática de crimes. No entanto eles não se confundem, uma vez que organização criminosa se caracteriza pela perenidade do grupo, independente se composta pelos mesmos agentes o tempo todo ou não, como bem elucidam Rogério Greco e Paulo Freitas (2020, p.34) Organização criminosa é uma estrutura, ordenada e duradoura, que existe independentemente da existência ou da permanência de determinados indivíduos no grupo, ainda que se tratem de seus líderes ou fundadores.; enquanto que na associação criminosa não há a presença transcendente de uma organização consolidada, mas os agentes se juntam de maneira estável para a prática de crimes, que segundo Luiz Regis Prado (2021, p.120):
A associação deve, ainda, apresentar estabilidade ou permanência, características relevantes para a sua configuração. Aliás, este é um dos traços que a diferencia do concurso de pessoas: não basta, para o crime em apreço, um simples ajuste ou acordo de vontades. É indispensável, mas não é o bastante para caracterizar o delito.