1. Arnaldo Rizzardo, em obra de profundidade sobre o instituto da responsabilidade civil, apresenta, num de seus capítulos, sua análise acerca do tema objeto desse ensaio [01].
Para o jurista, as ações que têm surgido no Brasil, buscando indenizações pelos malefícios resultantes do tabagismo, são oriundas do plágio de prática vigorante em outros países. Esclarece, ainda, que se deve ter em mente que, nem tudo o que se adota ou se aceita em outros sistemas jurídicos é adequado ao sistema nacional ou impõe-se que aqui se aceite, a fim de que não se cometam disparates absurdos, como os ocorridos, em diversas ocasiões, nos Estados Unidos da América do Norte. Para o mestre, o tema "responsabilidade civil da indústria do fumo", diz mais com lógica e bom senso, do que com os tratados jurídicos [02]. Sua posição basicamente escora-se numa construção pautada na licitude da atividade, liberdade de opção, adequação de informações prestadas pelas fabricantes, inexistência de defeitos e risco inerente afeto ao cigarro.
É de se dizer, porém, que a lógica e o bom senso apenas ancoram a tese da irresponsabilidade civil da indústria do fumo, acaso se adote uma interpretação rasa do sistema jurídico nacional, descompromissada com os princípios regentes do Código de Defesa do Consumidor, com a teoria do abuso do direito, e alheia a alguns direitos constitucionais fundamentais, data maxima venia.
Ressalte-se que o ordenamento jurídico pátrio mostra-se perfeitamente adequado a autorizar indenizações proferidas contra a indústria do tabaco, em razão de danos que o consumo de cigarros acarreta aos seus consumidores. Não se há, para tanto, que se trabalhar o pensamento em construções falsas, adaptando institutos jurídicos não afetos à responsabilidade civil, consoante intenta fazer crer outro autor, em artigo jurídico sobre o assunto [03].
A postura adotada pela indústria do tabaco, no decorrer de décadas e décadas, não só no Brasil, como na maioria dos países em que os seus produtos encontram-se disponíveis no mercado, denota uma prática irregular do direito de produção e comercialização de cigarros, na medida em que foi ela responsável pela criação de uma atmosfera artificial de dúvidas e ceticismo acerca da natureza do cigarro e dos riscos à saúde advindos de seu consumo. Essa deslealdade na relação de consumo, capitaneada não só pela omissão intencional de informações necessárias ao esclarecimento da sociedade acerca dos possíveis malefícios gerados pela prática do tabagismo e da própria natureza do cigarro, mas também pela divulgação de publicidade insidiosa e ilegítima, [04] resulta numa circunstância de evidente abuso do direito, suficientemente capaz de encampar a tese aqui defendia [05].
De mais a mais, um exame do tema, com os olhos voltados exclusivamente no Código de Defesa do Consumidor, é perfeitamente idôneo no sentido de conferir ao julgador elementos abalizadores suficientes para espancar a tese da irresponsabilidade civil da indústria do fumo, bem assim apto a fundamentar sua obrigação de indenizar os malefícios acarretados pelo uso do produto nocivo que fabrica.
2. É de se lembrar que na sistemática da Lei 8.078/90 revela-se pouco relevante o fato de ser a atividade do fornecedor desenvolvida de forma lícita ou ilícita, para lhe conferir, judicialmente, o dever indenizatório, mesmo porque, em regra, será ela, a atividade, sempre legítima.
Não haveria sentido em apenas validar indenizações contra fornecedores que praticam atividades ilegais no mercado de consumo, porquanto, se assim fosse, estar-se-ia verdadeiramente conferindo a todos eles um atestado de irresponsabilidade, que apenas iria contribuir para o descrédito dos direitos mais comezinhos e basilares do cidadão/consumidor. A responsabilidade civil encampada pelo Código de Defesa do Consumidor se pauta numa ilegalidade baseada não na própria atividade do fornecedor, mas inerente ao próprio produto ou serviço disponibilizado no mercado. Em termos de responsabilidade civil pelo fato do produto, advirá o dever indenizatório sempre que o produto em si for considerado defeituoso (defeitos de criação, fabricação ou informação) e, em decorrência de tal condição, provocar danos ao patrimônio material e/ou moral do consumidor.
3. Outra tese, bastante utilizada pela indústria do fumo em ações judiciais ajuizadas contra ela, também carece de maior sustentação. Embora engendrado com inteligência e até mesmo capaz de seduzir os mais desavisados, é truncado o argumento que se ancora numa propensa liberdade de opção por parte do consumidor, de sorte que seria ele o único responsável pelas decisões que adota, podendo investir no vício ou não, e até mesmo abandoná-lo, sempre que sua vontade assim determinar.
Ora, sabe-se que a maioria das pessoas que hoje são fumantes inveteradas ou amargam os efeitos deletérios à saúde provenientes do consumo de cigarros, principiaram o vício ainda jovens, muitas delas crianças, mormente porque atingidas pela insidiosa publicidade difundida pela indústria do fumo, [06] que vinculava o cigarro a situações alheias à própria natureza, seduzindo-as, principalmente aquelas incapazes – pela ausência de maturidade e/ou de informações eficazes – de concretizar uma escolha consciente entre fumar e não fumar [07].
Especialmente no Brasil, dados do Ministério da Saúde indicam que o jovem brasileiro principia-se no tabagismo entre 10 a 12 anos, sendo que a proporção de fumantes é duas vezes maior entre grupos com menor escolaridade. Deveras, não há como se aceitar a tese da prevalência absoluta da liberdade de opção, num contexto em que grande parte da gama de fumantes é composta por crianças, jovens e analfabetos (ou analfabetos funcionais), imaturos, desinformados e seduzidos por publicidades absolutamente dissimuladas.
Como defender uma suposta liberdade de opção, quando o consumidor não detém o inventário de informações – e grande parte da massa de consumidores ainda não as detém! – necessárias a realizar uma escolha consciente e bem trabalhada, em relação a iniciar-se ou não no tabagismo? Lembre-se que o cenário hodierno, em que as empresas do fumo tendem a informar mais e mais acerca de seus produtos – notadamente em razão de determinações legais expressas obrigando-as a adotar tal conduta –, não corresponde à realidade de outrora. Àquela época, alguns consumidores até poderiam saber, genericamente, acerca dos malefícios do fumo à saúde. Todavia, a postura da indústria do tabaco, promovendo publicidades que faziam apologia do produto perigoso, certamente implicava uma desorientação do consumidor, influenciando a sua concepção sobre assunto.
É obvio que a publicidade tem por finalidade convencer o consumidor e dirigir sua vontade ao consumo (ou contratação) de um determinado produto (ou serviço), razão pela qual os fornecedores, sabendo desse enorme potencial angariador, gastam, com ela, milhões e milhões anualmente. E a indústria do tabaco talvez seja o maior exemplo disso, uma vez que suas táticas de marketing não se limitaram à oferta direta de publicidades, englobando outras estratégias, essas mais veladas, indiretas e sofisticadíssimas. Para se ter uma idéia, hoje se sabe – também pelos "documentos secretos" – que 188 (cento e oitenta e oito) atores e diretores cinematográficos receberam pagamento das empresas do fumo, entre os anos de 1978 a 1988, para que imagens de cigarro fossem divulgadas. É exemplo de tal merchandising a cena em que a personagem Betty Boop vende maços de cigarros no filme "Uma cilada para Roger Rabbit", de Robert Zemeckis [08]. E se especialistas afirmam que o ator fumando em cena pode ter uma poderosa influência nas pessoas, há que se indagar se a difusão dessas ofertas publicitárias, em filmes direcionados a crianças e adolescentes – e mesmo a adultos –, retratam uma postura pautada na lealdade e boa-fé.
Não se olvide, ainda, que o fumante é um doente, já que vítima da nicotina. Ou seja, o tabagismo não só causa doenças como também é uma doença. [09] A medicina já vê o tabagismo como uma doença crônica, mormente porque a maioria dos fumantes necessita de ajuda, além da força de vontade, para abandonar o vício. Tal ajuda pode vir na forma de antidepressivos, implantes, chicletes ou pirulitos de nicotina ou terapias comportamentais, cuja eficácia clínica já está comprovada.
E isso é extremamente significativo. Afinal, doenças devem ser tratadas, não bastando a simples vontade ou opção do enfermo para expurgá-la de seu organismo, ao menos na maioria dos casos. Tal idéia, se bem compreendida, devasta por completo a defectiva tese da liberdade de opção, sempre escorada em meras conjecturas.
Ademais, o vício certamente anuvia as decisões do fumante, impedindo-o, muitas vezes, de adotar posição mais condizente com a sua saúde. Não basta querer subtrair-se ao vício; pesquisas demonstram que a grande maioria dos fumantes que tentaram abandonar o cigarro quedaram-se desgostosos pelo fracasso [10]. Pesquisas também apontam que o fumante, de uma maneira geral, apenas terá o sucesso esperado, abandonando o vício, quando lhe for disponibilizada ajuda profissional. [11]
É a própria medicina que diz não bastar a própria força de vontade do fumante para fazê-lo deixar o vício do fumo. É a própria ciência médica, através de estudos sérios e bem trabalhados, que indica que o fumante, para se ver livre de sua doença (tabagismo), necessita de auxílio, sendo que, em muitos casos, o uso de medicamentos é imprescindível. Tais afirmações não são conjecturas, mas, sim, resultado de estudos e pesquisas respeitados no mundo acadêmico. [12]
Desta feita, não há como abalizar a tese da liberdade de opção defronte a esse ambiente, sofisticadíssimo e peculiar, em que o fumante e a indústria do tabaco encontram-se inseridos. É questão de lógica e bom senso [...].
4. De tudo o que aqui foi dito, é de se concluir pela presença de um defeito extrínseco no cigarro, o chamado defeito de informação. Logo, a razão não ampara aqueles que vêem no cigarro um produto cujo risco é normal e previsível, em decorrência de sua própria natureza e fruição (risco inerente; art. 8º da Lei 8.078/90).
Certamente que o julgador, por intermédio de um estudo um pouco mais penetrante sobre o cigarro e suas conseqüências à saúde, perceberá, de logo, a irracionalidade de se advogar possuir esse produto o que a doutrina denomina risco inerente. Para se ter uma idéia, recentemente o Departamento de Saúde dos Estados Unidos divulgou que os efeitos nocivos do tabaco são muito maiores do que se imaginava. O fumo prejudica praticamente todos os órgãos do corpo, causando doenças sobre as quais sequer havia suspeita de relação com o tabagismo, como a catarata e cânceres cervicais, renais, do pâncreas e do estômago [13]. Como afirmar que o risco de fumar é normal e previsível, em razão da própria natureza e fruição do cigarro, se, ainda hoje, a medicina não sabe dizer, com exatidão, a extensão dos danos que o tabagismo poderá causar ao tabagista?
É de se assentar que tais argumentos, além de patentear a complexidade do tema em estudo, revelam a insuficiência de se utilizar idéias pautadas numa lógica aparente, nascidas de uma impressão imediata, sem reflexão mais detida, para conduzir, seguramente, o julgador, no exame de casos concretos que envolvem questões atinentes ao tabagismo.
5. Enfim, essas ações de responsabilidade civil movidas por fumantes contra empresas de fumo possuem complexas questões de fundo, as quais vêm sendo superadas de forma superficial e equivocada pela grande maioria da jurisprudência nacional. E, talvez, seja justamente a falta de maturidade, doutrinaria e jurisprudencial, a causa disso.
De qualquer sorte, o tema, pela sua importância – afinal, se está tratando de um produto que mata 5 milhões de pessoas anualmente em todo mundo –, merece maiores atenção e respeito, data venia.
Notas
01 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 865-874
02Ibid. p. 867.
03 COUTO, Paulo Rogério Brandão. Indenização movida por filhos alegando morte da mãe por câncer de pulmão decorrente de tabagismo. Revista de Direito Mercantil, n. 129. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 223.
04 A estratégia adotada pela indústria do tabaco, desde a década de 50, encontra-se documentada nos famosos "documentos secretos da indústria do fumo", os quais se tornaram públicos depois que algumas decisões judiciais foram proferidas nos EUA – sua consulta pode ser feita, inclusive, pela internet (<http://www.library.ucsf.edu/tobacco/>). Tratam-se de documentos internos (atas, memorandos, relatórios, etc.), elaborados por advogados, técnicos, diretores e funcionários de sete empresas do tabaco (Phillip Morris Incorporated, RJ Reynolds Tobacco Company, British American Tobacco, Brown and Williamson, Lorillard Tobacco Company, American Tobacco Company, Liggett Group, Tobacco Institute e o Center for Tobacco Research), perfazendo, ao todo, 5 milhões de documentos, com 40 milhões de páginas. São muitos os estudiosos – inclusive estudiosos brasileiros – que vêm se dedicando à análise desses documentos, apresentando informações preciosas e assustadoras sobre a postura assumida pela indústria do tabaco para garantir o sucesso de vendas dos seus produtos no mercado global.
05 Uma visão mais completa sobre a teoria do abuso do direito aplicável à responsabilidade civil da indústria do tabaco, bem assim sobre todas as questões tratadas nesse ensaio, poderá ser obtida pela leitura de nossa tese "A tutela jurisdicional na responsabilidade civil da indústria do fumo pelos danos advindos do tabagismo", defendida na PUC-SP e ainda não publicada.
06 Pouco tempo atrás, a publicidade de cigarros era livre no Brasil. Assim, a indústria do tabaco fazia, abertamente, apologia do produto danoso, vinculando-o a situações em nada afetas às suas reais características. Jungia-se o cigarro à saúde, ao sucesso profissional, ao requinte, à sensualidade e à sexualidade, aos esportes, ao lazer, etc.. Essa postura fazia parte das estratégias adotadas por ela para ambientalizar socialmente seu produto, criando uma atmosfera positiva com relação ao tabagismo. Os "documentos secretos da indústria do fumo" mostram essa verdade. Aliás, alguns destes documentos informam que a indústria voltava sua estratégia de marketing às crianças e adolescentes, parcela da população mais suscetível a experimentar cigarros e a se tornar dependente.
07 Segundo dados da Organização Mundial de Saúde (OMS), 50% dos jovens que experimentam derivados do tabaco (cigarro, cigarro de Bali, charuto, cachimbo) se tornam fumantes na vida adulta. Os adolescentes são um dos alvos dos esforços da OMS para controlar o tabagismo no mundo, pois pesquisas comprovam que 90% dos adultos fumantes começaram a fumar antes dos 19 anos, sem perceber os efeitos da nicotina. Em geral, os adolescentes saem da fase de experimentação para a de dependência em um ano ou até menos. Pesquisa realizada pelo Centro Brasileiro de Informações sobre Drogas Psicotrópicas (Cebride) concluiu que houve um significativo aumento da experimentação do cigarro entre os adolescentes, na faixa entre 10 e 18 anos, principalmente entre as meninas. A pesquisa do Cebride foi realizada entre 1987 e 1997, e abrangeu 20 mil adolescentes, em dez capitais brasileiras. (Notícia disponível em <http://portalweb05.saude.gov.br/portal/aplicacoes/busca/buscar.cfm>. Acessado em 11/07/2005).
08 DÁVILA, Sérgio. Atores receberam para fumar em filmes. Saúde. A11. Folha de São Paulo, [s.d.].
09 É de se dizer que tabagismo, justamente em função das capacidades psicotrópicas da nicotina, encontra-se enquadrado na Classificação Internacional de Doenças como uma enfermidade ("desordem mental e de comportamento, decorrente da síndrome de abstinência à nicotina"; CID 10ªF17.2.).
10 Ronaldo Laranjeira e Analice Gigliotti esclarecem: "[...] Mas a dependência da nicotina é um comportamento tão virulento que embora 70% dos fumantes desejem parar de fumar, apenas 5% destes conseguem fazê-lo por si mesmos." (LARANJEIRA, Ronaldo; GIGLIOTTI, Analice. Tratamento da dependência da nicotina. Disponível em <www.unifesp.br/dpsiq/polbr/ppm/atu1_02.htm>. Acessado em 02/05/2006).
11 Informações mais profundas acerca da nicotina podem ser buscadas na obra de José Rosemberg, intitulada de "Nicotina. Droga universal", cuja consulta é disponibilizada pela internet (http://www.inca.gov.br).
12 Basta, aqui, a referência a um estudo desenvolvido pelo Centro de Controle e Prevenção de Doenças dos Estados Unidos, em que foram analisadas entrevistas com 32.000 homens e mulheres, constatando-se, dentre outras interessantes conclusões, que as mulheres possuem maior dificuldade para abandonar o vício. Isso porque o organismo da mulher é mais resistente às terapias antitabaco e mais vulnerável aos sintomas de abstinência, como crises de ansiedade e depressão. Somam-se a isso fatores psicossociais, como o medo de engordar e a forte associação do cigarro a poder e independência. (NEIVA, Paula. Homens e ricos têm mais chance. Saúde. Revista Veja. 14 de agosto de 2002. p. 60).
13 Rigotti, op. cit., 2004. p. 15