INTRODUÇÃO
Na trilha das alterações que vêm pondo em ebulição o processo civil desde o advento da EC 45, a qual elevou ao status de garantia constitucional o direito a uma razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII), veio a lume a L. 11.382, em cujo bojo predominou a disciplina da execução embasada em título extrajudicial.
Trata-se de um diploma complementar à L. 11.282 que, por sua vez, transformou em regra o denominado processo sincrético, no qual o direito consolidado num título executivo judicial não mais se realiza através de uma ação própria, mas, sim, via simples fase denominada de cumprimento de sentença. A nosso ver, tratou-se de uma correção que de há muito se apresentava necessária e que tinha no processo trabalhista um exemplo evidente da sua factibilidade.
Além de trazer novas regras para a execução fundada em título extrajudicial e alguns ajustes que complementam as alterações anteriormente implementadas pela L. 11.282, a L. 11.382 também ofereceu a ferramenta da qual se ocupará o presente estudo, qual seja: a possibilidade de averbação junto aos registros públicos da existência de execução movida em face do titular de determinado bem.
Como acontece com toda mudança, críticas ao novo preceito foram deflagradas, algumas em aplauso, outras em desabono. Nessa quadra, nosso propósito neste opúsculo é tão-somente contribuir para a discussão que, com a amplitude necessária, proporcionará a compreensão do exato alcance da norma.
1.Do procedimento e algumas considerações a respeito
Dispõe o art. 615-A, caput do Código de Ritos na redação que lhe emprestou a L. 11.382:
O exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
Pela nova regra, poderá o credor, tão logo distribuída a demanda executiva, obter certidão que dê conta do fato a fim de, dirigindo-se aos registros públicos de bens, averbar tal informação nos órgãos registrais para proporcionar a máxima publicidade acerca da existência da pretensão executiva.
Apenas a título exemplificativo, podemos citar como passíveis de receber essa informação os cartórios imobiliários, departamentos de trânsito, órgãos de registro de embarcações ou aeronaves, dentre outros.
Muito embora não figure tal disposição no capítulo que trata da fase de cumprimento de sentença, entendemos plenamente possível a aplicação do mesmo recurso na fase antedita, uma vez que, se o legislador entendeu por outorgar ao detentor de um título não judicialmente construído a possibilidade de estigmatizar o patrimônio do pretenso devedor, com muito mais razão é de se autorizar que o credor, assim qualificado por uma sentença transitada em julgado e forjada sob o calor do contraditório, possa, do mesmo modo, consignar nos registros públicos a existência da ação em fase executiva.
A propósito de tal posição, veja-se o permissivo contido no art. 475-R do CPC, inserido no capítulo que regula o cumprimento da sentença, que autoriza a aplicação subsidiária de regras relacionadas à execução do título extrajudicial.
A nosso ver, a inovação trazida no novel art. 615-A, conquanto imbuída do intuito de tornar a execução mais eficiente, oferece uma ferramenta que pode facilmente ser utilizada de forma abusiva pelos credores e até por aqueles que apenas se qualificam como tais.
A certidão que municia o acionante para promover a averbação nos registros pode ser obtida desde a passagem da peça de ingresso pela distribuição, ou seja, sem sequer haver se submetido ao crivo do juízo ao qual é dirigida com o fito de se aferir os pressupostos e condições da ação.
Nessas circunstâncias, não é nada absurdo pensar-se na existência de uma inicial de demanda executiva fundada em título (documento) que sequer acompanhe a peça vestibular e que, ainda assim, proporcionará ao suposto credor a possibilidade de gravar o patrimônio do acionado.
No mesmo sentido, imagine-se que uma demanda executiva de pequena monta poderá ser anotada em diversos registros e em diversos bens de forma excessiva.
Apesar da existência de previsão que determina o dever de indenizar daquele que promove averbação manifestamente indevida (art. 615-A, §4º), cremos que seria mais prudente autorizar a certidão referida pela norma apenas após o despacho inicial que, ao menos em tese, faria uma primeira avaliação acerca da viabilidade da pretensão.
Ao transferirem-se poderes de uma parte para outra do litígio a fim de se evitarem condutas abusivas, deve-se ter em conta a preocupação de manter-se o equilíbrio, porquanto poderes demasiados são um convite ao abuso tanto de uma parte como de outra.
Não nos satisfazemos com a idéia de que a possibilidade abstrata de responsabilização via apuração em incidente seja bastante para inibir os excessos. Vale aqui o adágio popular que é melhor prevenir do que remediar, máxime porque a política legislativa deve atuar no sentido de não realimentar a litigiosidade.
Estabelece o § 1º do preceito em comento o prazo de 10 dias para o exeqüente comunicar ao juízo eventual averbação realizada junto aos registros. A nosso sentir, a norma deveria ter estabelecido um sanção pela inobservância de tal lapso.
Uma medida simples e salutar seria, por exemplo, estabelecer que, acaso não comprovado o ato de ciência ao juízo (protocolo da petição) diante do registro competente, automaticamente seria levantada a averbação. Tratar-se-ia de uma condição resolutiva para mantença do ato. A medida, apesar da simplicidade, garantiria o cumprimento do prazo.
De qualquer sorte, ressaltamos a possibilidade de a mora no ato de comunicação ou a ausência desta poderá patentear um abuso do direito. Basta imaginar a situação em que o credor se omite e a sua demanda executiva, tão logo se submeta à primeira avaliação do juízo, seja extinta. Nessas condições perdurará um gravame infundado no patrimônio do alegado devedor por um lapso desnecessário, fato que poderá provocar dano ao mesmo.
Estabelece o parágrafo terceiro do artigo focado que, tão logo formalizada a penhora e sendo esta suficiente para garantir a dívida objeto da excussão, será determinado o cancelamento dos registros que incidiram no patrimônio remanescente do devedor.
Concebendo-se a possibilidade de anotação da demanda executiva junto aos registros públicos como uma medida acautelatória administrativa (assim nos posicionamos), nada mais coerente que desembaraçar o patrimônio do demandado que não está afetado pelo ato de penhora, afinal, ao menos em abstrato, a dívida já garantida.
Tratando-se de mecanismo novo a ser trabalhado pelos registros públicos, evidente a necessidade de regulação pormenorizada do modus procedendi relacionado ao mesmo. Nessa linha é que fixou o parágrafo quinto do artigo tratado que caberá aos tribunais expedir instruções acerca da devida aplicação do novo mecanismo.
Em se tratando dos cartórios de registros, órgãos que se submetem ao controle do Poder Judiciário, totalmente fundada a legitimidade para regulamentar a matéria, aspecto ausente no que tange aos demais registros públicos. Nada obstante, pode ser superado esse inconveniente via celebração de convênios entre os tribunais e aqueles órgãos não subordinados diretamente aos mesmos. Nesse sentido, veja-se a já consagrada (sem embargo das críticas) parceria entre os tribunais e o Banco Central do Brasil.
Pontuamos que não nos surpreenderia a possibilidade de, no exercício dessa competência regulamentar, os tribunais viessem a criar a condição resolutiva a que nos referimos no que respeita à obrigatoriedade de informar ao juízo a averbação realizada nos registros. Aqui fazemos apenas uma referência à possibilidade, sem o menor interesse de enveredar na discussão acerca da competência para estabelecer uma regra regulamentar nesse sentido. Por outro lado, não são raros os episódios nos quais os atos normativos emanados dos órgãos judicantes extrapolam seu papel.
A disposição albergada no parágrafo terceiro do preceptivo ora cotejado estabelece que se presume em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação. Trata-se, ao que nos parece, do elemento mais importante colhido pelo artigo 615-A.
Forçoso reconhecer a improbabilidade de determinada pessoa colocar-se em condição de adquirente de um bem cujo registro ostenta o dado da existência de uma demanda executiva, contudo, a situação não é impossível.
Ocorre que, esse objeto individuado, com o desenvolvimento da excussão poderá ser alvo de expropriação e, nos termos do artigo tratado, a operação presumir-se-á como em fraude à execução.
Evidentemente, trata-se de uma presunção relativa. Afinal, a alienação ou oneração de determinada parcela do patrimônio do devedor não o conduz necessariamente à insolvabilidade. Se isso inocorre, estando clara a possibilidade de o remanescente do acervo fazer face à dívida cuja realização se postula, cai por terra a presunção.
O que pretendeu o legislador foi repassar para o alienante/executado o ônus de provar que o seu ato não se traduz em prejuízos ao credor, vale dizer, mantém-se lastro patrimonial bastante para responder pela execucional.
Uma questão que irrompeu com o novo preceito e está a merecer detida atenção é saber se a averbação facultada ao exeqüente tornou-se um requisito para que se caracterize a fraude à execução. Noutro falar, não cuidando o interessado de solicitar a certidão e levá-la aos registros públicos e ocorrendo uma alienação ou mais que reduzam o devedor à insolvência, poderia o exeqüente alegar a ocorrência de fraude?
Pensamos que sim.
Primeiro, porque o caput do artigo tratado estabelece que poderá o exeqüente obter a certidão e levá-la a registro. Como se vê, é uma faculdade, sendo autorizado ao interessado decidir ou não pela conveniência da medida, advirta-se que a providência significará algum custo.
Pense-se, por exemplo, no caso de um demandante que, embora tenha interesse em acautelar-se com base no procedimento do artigo 615-A, entretanto, não dispõe do recursos para enfrentar a despesa. Seria desarrazoado negar a possibilidade de o credor, numa fase mais adiantada do feito executivo, poder alegar a ocorrência de fraude à execução pelo simples fato de não ter optado pela averbação.
Demais disso, se é possível ao executado provar que a alienação de um bem que estava marcado pelo registro da execução em curso não se deu por ato fraudatório, por conseqüência lógica, há de se autorizar a quem demanda executivamente a alegação e prova (no caso o ônus retorna aos contornos originais) de que ocorrera uma alienação em fraude.
Como se vê, uma simples aplicação do princípio da isonomia afasta o argumento de alguns no sentido de ser incabível a alegação de ocorrência de fraude à execução nos casos em que o exeqüente não tenha promovido a anotação nos registros da existência da demanda executiva.
Anotações finais
Em conclusão, entendemos que merece boa acolhida a novidade inserta no art. 615-A.
É bem verdade que alguns ajustes podem se tornar necessários, entretanto, não há como se exigir a perfeição do legislador, notadamente porque a perfeição ou imperfeição de uma norma é melhor aferível na sua dinâmica.
Novamente, destacado é o papel do judiciário em tornar o mecanismo o mais eficaz possível e a serviço do princípio da efetividade, no entanto, coibindo os excessos que certamente ocorrerão.
A onda reformista nesse segundo grande diploma, a L. 11.382, tal qual verificado com a L. 11.282, ataca o gargalo do sistema que é o processo ou fase executiva.Louvável a correta identificação do problema, restando a nós, operadores, a sensata aplicação do novo instrumental legislativo.