O ministério público e o direito de recurso da vítima em face de decisões absolutórias pelo quesito genérico no procedimento do tribunal do júri - Jus.com.br

O MINISTÉRIO PÚBLICO E O DIREITO DE RECURSO DA VÍTIMA EM FACE DE DECISÕES ABSOLUTÓRIAS PELO QUESITO GENÉRICO NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

Jorge Adrovaldo Maciel1

RESUMO: O objetivo do trabalho é verificar quanto à (ir)recorribilidade de recurso pelo Ministério Público quanto à absolvição, em julgamentos do tribunal do júri, com base no quesito genérico, no caso de decisões contrárias às provas existentes nos autos. Pretende-se analisar casos recentemente julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, inclusive envolvendo o Brasil, e, prosseguindo, outros abordados pelo Supremo Tribunal Federal, para, na sequência, fazer-se um cotejo, o que fará incursionar na questão do controle de convencionalidade das Leis. Por fim, pretende-se analisar sobre a possibilidade/necessidade de alteração legislativa no sentido de se o Ministério Público deve ter/tem legitimidade para recorrer de decisões de absolvição por quesito genérico, atuando como garantidor do cumprimento do dever de investigar e punir violações de direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE: Ministério Público. Recurso. Vítima. Absolvição pelo quesito genérico. Tribunal do júri.

ABSTRACT: The objective of the work is to verify the (ir) appealability of the appeal by the Public Prosecutor regarding acquittal, in judgments of the jury court, based on the generic question, in the case of decisions contrary to the evidence in the records. The intention is to analyze cases recently judged by the Inter-American Court of Human Rights, including those involving Brazil, and, continuing, others approached by the Supreme Federal Court, in order to make a comparison, which will lead to the question of control of conventionality of laws. Finally, the intention is to analyze the possibility / need for legislative changes in the sense of whether the Public Prosecutor's Office should have / has legitimacy to appeal absolution decisions for generic reasons, acting as a guarantor of the fulfillment of the duty to investigate and punish violations of human rights.

KEYWORDS: Public Ministry. Resource. Victim. Absolution by the generic question. Jury court.

Sumário: 1 Introdução; 2 A Corte Interamericana de Direitos Humanos e o direito das vítimas de recorrer de decisão que leva à absolvição dos acusados; 2.1 Caso Roche Azaña y Otros vs. Nicarágua; 2.2 Caso 12.263 - Marcia Barbosa de Souza, envolvendo o brasil; 3 O ministério Público como garantidor do dever estatal de investigar e punir violações de direitos humanos; 4 O tribunal do júri e a alteração na formulação dos quesitos pela lei nº 11.6898/2008; 4.1 O quesito genérico - artigo 483, inciso III, c/c § 2º, do Código de Processo Penal; 4.2 O recurso manejável – artigo 593, III, alínea “d”, do CPP; 4.3 Da soberania dos veredictos – previsão na constituição federal – artigo 5º, XXXVIII, alínea “c”; 4.4 Da (ir)recorribilidade de decisões absolutórias por clemência no procedimento do tribunal do júri; 5 O entendimento dos Tribunais Superiores sobre a assunto; 5.1 Repercussão Geral sobre o tema - ARE 1.225.185 – Tema 1087; 6 Proposta de alteração legislativa; Considerações finais; Referência Bibliográfica.

1 INTRODUÇÃO

Um dos temas que atualmente tem causado expectativa na comunidade jurídica é a (im)possibilidade de haver recurso pelo Ministério Público em casos de julgamento pelo plenário do tribunal do júri em que, amparado no quesito genérico disposto no artigo 483, inciso III, e respectivo § 2º do Código de Processo Penal (CPP), há absolvição pelo conselho de sentença, em situação(ões) manifestamente contrária(s) à(s) prova(s) existente(s) nos autos processuais.

A discussão gravita em torno de se, de fato, a referida norma, insculpida na legislação certamente com o objetivo de proporcionar e assegurar o exercício da plenitude de defesa e amparada na soberania dos veredictos – Constituição Federal de 1988 (CF/88), artigo 5º, inciso XXXVIII, alíneas “a” e “c” -, considerando a liberdade de íntima convicção dos jurados, proporciona um poder absoluto, inatacável pela via recursiva, ainda que a decisão for manifestamente contrária à prova existente nos autos (CPP, artigo 593, inciso III, alínea “d”), mormente sob razões fortemente subjetivas, como nos casos de clemência ou de caráter humanitário.

A problemática chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e houve reconhecimento por unanimidade de que há repercussão geral (Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1225185-MG, tema 1087), ou seja, decidir-se-á se, em caso de absolvição do réu, em suposta contrariedade à prova existente nos autos, havendo recurso do Ministério Público, um tribunal de segunda instância pode determinar a realização de novo júri.2

O julgamento iniciou em 09 de outubro de 2020 e ocorreria através do plenário virtual da Corte referida, entretanto, o Ministro Alexandre de Moraes apresentou pedido de destaque, ou seja, solicitação de que fosse interrompido e encaminhado para julgamento no ambiente físico, ocasião em que poderá haver manifestação das partes, interessados, e ser melhor discutido o tema.3

Conforme salientado no início, trata-se de tema relevantíssimo, o que se infere também pela quantia de instituições que o acompanham, formalmente cadastradas junto ao processo objeto da repercussão geral.

O Ministério Público do Rio Grande do Sul acompanha de perto o caso, participando na condição de “amicus curiae”, com direito a apresentação de memoriais e a proferir sustentação oral, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.4

Prosseguindo, na linha do mencionado, considerando haver julgados sobre a temática por parte de ambas as turmas do STF, e da possibilidade de a repercussão geral ser no sentido da impossibilidade recursal, não descurando que o Brasil ratificou voluntariamente a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em cotejo, serão carreados ao presente estudo argumentos a partir dos precedentes da referida, buscando demonstrar a incidência do controle de convencionalidade pelo Ministério Público em casos como os ora em debate, e, ao final, será proposta alteração legislativa.

2 A CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS E O DIREITO DAS VÍTIMAS DE RECORRER DE DECISÃO QUE LEVA À ABSOLVIÇÃO DE ACUSADOS

A Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San Jose da Costa Rica”), celebrada em São José da Costa Rica em 22 de novembro de 1969, foi promulgada no Brasil através do Decreto número 678, de 06 de novembro de 1992. No artigo 1º desse consta de forma expressa que aquela “[…] deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém.”.5 (grifo nosso).

Em referido Pacto verificamos disposições importantes pertinentes ao direito das vítimas, sobretudo no que se refere a recorrer de decisão que leva à absolvição de acusados. Em seu artigo primeiro, verificamos a obrigação de respeitar os direitos:

ARTIGO 1

Obrigação de Respeitar os Direitos

1. Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.6 (grifo nosso)

Já no artigo 4º, no item que nos interessa (01), elenca o direito à vida: “ARTIGO 4 - Direito à Vida - 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”.7 (grifo nosso)

Sobre a integridade pessoal, encontramos esteio no artigo 5º, “1”: “Toda pessoa tem o direito de que se respeito sua integridade física, psíquica e moral.”.8 (Grifo nosso)

Em reforço aos excertos carreados, acrescentam-se ensinamentos de Douglas Fischer e Frederico Valdez Pereira os quais lecionam que:

[...] a dignidade da pessoa humana atua como elemento fundante e informador de todos os direitos, deveres e garantias fundamentais (explícitas ou implícitas) do sistema vigente, vinculando e obrigando todas as ações (positivas e de abstenção), privadas ou públicas.9

As garantias judiciais, na parte pertinente ao presente estudo, vêm dispostas no artigo oitavo, item 01, da Convenção em comento:

ARTIGO 8

Garantias Judiciais

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.10 (grifo nosso)

Por seu turno, a proteção judicial, está inserida no artigo 25 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos:

ARTIGO 25

Proteção Judicial

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

2. Os Estados-Partes comprometem-se:

a) a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

b) a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

c) a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.11 (grifo nosso)

Ingressando de fato no tema controle de convencionalidade, Valério de Oliveira Mazzuoli, Marcelle Rodrigues da Costa e Faria e Kledson Dionysio de Oliveira nos ensinam que:

O controle de convencionalidade das leis é instituto cada vez mais em voga no Brasil e tem sido prioritariamente exercido pelo Poder Judiciário. O seu exercício decorre do exame de compatibilidade material das normas do direito interno com os tratados internacionais de direitos humanos ratifi- cados e em vigor no Brasil. Tais tratados, portanto, são paradigmas de controle tanto da produção normativa doméstica (elaboração das leis) quanto da aplicação das normas já vigentes no Estado, razão pela qual guardam nível hierárquico superior às normas do direito interno.

Esse exame de compatibilidade vertical material que o Poder Judiciário realiza na aplicação das normas internas tendo como paradigmas os tratados de direitos humanos em vigor no Brasil decorre da jurisprudência constante da Corte Interamericana de Direitos Humanos – Corte IDH, cujas origens remontam ao ano de 2006, no julgamento do caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. […]

[…] No que tange ao Ministério Público, sabe-se ser este – nos termos do art. 127 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 – “instituição permanente” e “essencial à função jurisdicional do Estado”, ao qual incumbe “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Como instituição que zela pela ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis, não há dúvidas incumbir-lhe a escorreita aplicação das normas internacionais de direitos humanos de que a República Federativa do Brasil é parte, quer no plano processual quanto no plano extraprocessual. De fato, se o Ministério Público é órgão legitimado a exercer o controle de constitucionalidade das leis, não há razão para que deixe de realizar o exame de compatibilidade vertical material entre as normas do direito brasileiro com os tratados de direitos humanos ratificados e em vigor, pugnando pela adaptação ou invalidação de eventuais leis contrárias aos dispositivos pactuados.12 (grifo nosso)

“O Supremo Tribunal Federal fez alusão ao controle de convencionalidade ao julgar constitucional a garantia da audiência de custódia”, observa Thimotie Aragon Heemann Heemann, Promotor de Justiça no Paraná.13 E conclui, igualmente destacando que:

[…] o controle de convencionalidade já vem sendo exercido pelos Tribunais Superiores do Estado brasileiro, e que a legitimidade para a utilização deste instrumento de concretização de direitos humanos e interesses da coletividade não é privativa dos membros do Poder Judiciário, mas de toda e qualquer autoridade pública, inclusive dos membros do Ministério Público.

Nesse sentido, os membros do Ministério Público devem observar os standards protetivos fixados em tratados, convenções e atos normativos internacionais sobre direitos humanos internalizados pelo Estado brasileiro, realizando, caso a caso, e sempre à luz do princípio pro persona o controle de convencionalidade dos atos normativos domésticos como uma alternativa moderna de solução de litígios.14

Os professores Mauro Fonseca Andrade e Rodrigo da Silva Brandalise, membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul, em brilhante trabalho, lecionam sobre imbricações ao Brasil decorrentes de condenação pela Corte Internacional de Direitos Humanos em razão do caso denominado “Favela Nova Brasília”, nos quais, dentre as condenações impostas, duas são na seara processual penal, a saber: 01) obrigação de que em casos envolvendo policiais no exercício das funções como autores de crimes, notadamente quando resultarem mortes, tortura ou violência sexual, devam ser investigados por alguém imparcial e de fora da força policial, indicando o Ministério Público ou uma autoridade judicial. 02) O Estado Brasileiro deveria adotar medidas legislativas ou de outra natureza para permitir às vítimas de delitos ou a seus familiares, participar, de maneira formal e efetiva, de investigações conduzidas pela polícia ou pelo Ministério Público.15

Enfim, o Brasil é Estado-Parte na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), como se demonstrou, e referida normativa apresenta supedâneo mais do que suficiente para assegurar o recurso do Ministério Público em favor da vítima em casos de julgamento no tribunal do júri nos quais a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos. Não cumprir ou não proporcionar meios para a efetivação, leva à condenação, conforme ver-se-á em dois casos paradigmáticos a seguir.

2.1 CASO ROCHE AZAÑA Y OTROS VS. NICARÁGUA

No ano de 2020 houve o julgamento de caso importantíssimo pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em termos de direitos das vítimas. Trata-se do caso Roche Azaña y Otros vs. Nicarágua. Tratava-se de crime de homicídio e tentativa, contra vítimas distintas, praticados por policiais nicaraguenses, em uma ação de fiscalização do tipo barreira.16

Wladimir Aras, em excelente abordagem sobre o caso em tela, comenta que:

Submetidos a julgamento pelo tribunal popular, os réus foram absolvidos. Tal como no Brasil, os veredictos do júri são imotivados.

Entre outras coisas, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) apontou que essa absolvição sem motivação pelos jurados violava a CADH. Alegou também que a falta de um recurso contra a decisão absolutória igualmente violava o direito das vítimas à proteção judicial.

Para piorar, o júri foi realizado sem que as vítimas pudessem dele participar.

Em 3 de junho de 2020, a Corte IDH acolheu em parte os argumentos da Comissão e reconheceu a responsabilidade internacional da Nicarágua por violação de direitos dos ofendidos. Estes eram migrantes equatorianos que aparentemente rumavam para os EUA quando foram parados na blitz.

[…]

Embora a Corte IDH não tenha abordado concretamente a questão da não motivação da decisão dos jurados para a absolvição dos policiais acusados, a Comissão Interamericana o fez e considerou essa prática inconvencional […].17 (grifo nosso)

O autor ora citado defende a criação de um Estatuto dos Direitos das Vítimas de Crimes. Salienta que “normalmente, no processo penal a vítima é esquecida. Rotineiramente, o Ministério Público fala por elas. É muito frequente que no júri fale pela última vez por elas. E infelizmente algumas vezes fala sozinho.”.18 (Grifo nosso)

2.2 CASO 12.263 - MÁRCIA BARBOSA DE SOUZA, ENVOLVENDO O BRASIL

Outro caso de importância para os fins do presente estudo é o de número 12.263, Márcia Barbosa de Souza, envolvendo o Brasil, apresentado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH).19

Conforme Douglas Fischer, em artigo bastante didático:

O relatório (http://cidh.org/annualrep/2007port/Brasil12.263port.htm) destaca que se está apurando a possível responsabilidade de um crime de homicídio imputado a um (na época) deputado estadual na Paraíba. Os fatos são de 18 de junho de 1998. A polícia local iniciou uma investigação policial, concluída em 27 de agosto de 1998. O autor seria amante da vítima. Como consta expressamente do relatório, “a Procuradoria-Geral da Justiça se havia visto no início impedida de iniciar ação contra o aludido deputado, em virtude de seu foro parlamentar, ao não haver concedido a Assembleia Legislativa autorização para esse procedimento. Em 20 de dezembro de 2001, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 35/2001, determinou-se que a ação penal contra parlamentares seria admitida independentemente da autorização da Assembléia Legislativa. Não obstante isso, as autoridades competentes da Paraíba não reiniciaram a ação penal até março de 2003. Transcorridos mais de 4 (quatro) anos do envio das últimas informações, a causa ainda não foi julgada e tramitada com extrema lentidão. A decisão que se venha a obter, passados mais de 8 (oito) anos da ocorrência do fato, será passível de vários recursos revisivos, o que amplia a impunidade relacionada com o fato”.

[…] enfatizamos a primeira conclusão do relatório: […]

A CIDH observa que os peticionários alegam que os fatos relatados ocorreram num contexto de impunidade ante atos violentos por parte da administração da justiça, que afeta desproporcionalmente as mulheres como grupo e inclina-se à repetição desses atos. Nesse padrão de impunidade, manifestam-se atitudes de funcionários judiciais baseadas em conceitos socioculturais discriminatórios que atingem principalmente a mulher. O padrão mencionado se argumenta tem como consequência atrasos extremos e injustificados no processamento de casos de violência contra a mulher, o que supostamente ocorre neste caso, apesar da reforma legislativa relativa à imunidade parlamentar em 2001.”.20 (Grifo nosso)

Como visto, trata-se de descaso com a vítima, sobretudo em sendo mulher e, em contraposição, envolvendo proteção a personalidade de classe alta, mormente sendo detentor de alto cargo político.

A respeito do caso narrado, foi proferida sentença pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 07 de setembro de 2021, em relação ao qual Bruna Cavalcanti Falcão, menciona que: “Esta decisão se apresenta paradigmática em diversos aspectos. Foi a primeira condenação da corte ao estado brasileiro concernente integralmente à temática de violência contra a mulher.”.21

Além disso, refere que, da decisão, a corte estabeleceu diversas medidas de reparação integral, agrupadas em três níveis, conforme a seguir:

1) Como medidas de satisfação: 1.1) a publicação e a difusão da sentença e de seu resumo oficial; e 1.2) a realização de um ato de reconhecimento de responsabilidade internacional;

2) Como garantias de não repetição: 2.1) a implementação de um sistema nacional de dados sobre violência contra as mulheres, que permita análises qualitativas e quantitativas; 2.2) a prática de formação continuada das forças policiais paraibanas com perspectiva de gênero e raça; 2.3) a realização de uma jornada de reflexão e sensibilização na Assembleia Legislativa da Paraíba sobre o impacto do feminicídio e da violência contra a mulher, e sobre a imunidade parlamentar; e 2.4) a adoção e implementação de um protocolo nacional para a investigação de feminicídios;

3) Como medidas de compensação, o pagamento dos valores de indenização por danos materiais e morais à família de Márcia Barbosa de Souza.22

3 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO GARANTIDOR DO DEVER ESTATAL DE INVESTIGAR E PUNIR VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS

A figura do Ministério Público como garantidor do dever estatal de investigar e punir violações de Direitos Humanos passa a ganhar protagonismo a partir da Constituição Federal de 1988, quando se desincumbiu de determinadas responsabilidades, transferidas a outros órgãos, e foi elevado à instituição permanente, essencial à função jurisdicional ao Estado, com a incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme disposto no artigo 127, caput, da Carta Magna.23

Percebe-se que as principais normas que regulamentam o órgão e a atuação em suas esferas são do ano de 1993 em diante, a exemplo das Leis Orgânicas Nacional do Ministério Público (número 8.625, de 12.02) e do Ministério Público da União (Complementar nº 75, de 20.05), ambas do referido ano, provavelmente porque apesar da evolução notada a partir da CF/88, conforme o artigo 29, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o Ministério Público Federal seguiu com a representação judicial da União até o advento da Lei Complementar nº 73, daquele ano.24

Com a Constituição Federal de 1988 foram estabelecidos os seguintes princípios institucionais: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, bem como as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e da irredutibilidade de subsídio, conforme se extrai de seus artigos 127, § 1º e 128, § 5º, I, alíneas “a”, “b” e “c”.25

O professor e processualista penal Renato Brasileiro nos ensina que a CF/88 outorgou as garantias antes mencionadas aos membros do Parquet porque “o órgão do Ministério Público deve estar imune a temores e perseguições que possam causar qualquer tipo de prejuízo ao exercício de seu mister constitucional”, considerando a relevância de suas atribuições para o regime republicano democrático.26

Importante trazer à lume, igualmente, que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, reconheceu a competência do Ministério Público para promover investigações de natureza penal. Vejamos:

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. Maioria.[…].27

Pedro Lenza observa que o reconhecimento do poder investigatório “[…] legitima a atuação do Parquet em casos de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal.”.28

A esse respeito e de forma mais incisiva, em decisão do ano de 2020, o então Ministro Celso de Mello, do STF, em verdadeira aula sobre poderes, prerrogativas, princípios e garantias do Ministério Público, asseverou que:

Como se sabe, a Constituição da República atribuiu ao Ministério Público posição de inquestionável eminência político-jurídica e deferiu-lhe os meios necessários à plena realização de suas elevadas finalidades institucionais, notadamente porque o Ministério Público, que é o guardião independente da integridade da Constituição e das leis, não serve a governos, ou a pessoas, ou a grupos ideológicos, não se subordina a partidos políticos, não se curva à onipotência do poder ou aos desejos daqueles que o exercem, não importando a elevadíssima posição que tais autoridades possam ostentar na hierarquia da República, nem deve ser o representante servil da vontade unipessoal de quem quer que seja, sob pena de o Ministério Público mostrar-se infiel a uma de suas mais expressivas funções, que é a de defender a plenitude do regime democrático (CF, art. 127, “caput”).

Sabemos que regimes autocráticos, governantes ímprobos, cidadãos corruptos e autoridades impregnadas de irresistível vocação tendente à própria desconstrução da ordem democrática temem um Ministério Público independente, pois o Ministério Público, longe de curvar-se aos desígnios dos detentores do poder – tanto do poder político quanto do poder econômico ou do poder corporativo ou, ainda, do poder religioso –, tem a percepção superior de que somente a preservação da ordem democrática e o respeito efetivo às leis desta República laica revelam-se dignos de sua proteção institucional.

Há que se considerar, por isso mesmo, que um Ministério Público independente e consciente de sua missão histórica e do papel institucional que lhe cabe desempenhar, sem tergiversações, no seio de uma sociedade aberta e democrática, constitui a certeza e a garantia da intangibilidade dos direitos dos cidadãos, da ampliação do espaço das liberdades fundamentais e do prevalecimento da supremacia do interesse social.29

À lume do pesquisado e ora colacionado, vê-se a importância dos princípios, garantias e poderes conferidos ao Ministério Público, uma vez alçado a garantidor do dever estatal de investigar e punir violações de Direitos Humanos, derivadas da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), sobretudo das disposições contidas nos artigos 01, 08 e 25, pertinentes ao presente estudo, promulgada no Brasil através do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992.

4 O TRIBUNAL DO JÚRI E A ALTERAÇÃO NA FORMULAÇÃO DOS QUESITOS PELA LEI Nº 11.689/2008

Precedentemente à alteração proporcionada pela Lei nº 11.689/2008, a quesitação, no júri brasileiro, via de regra, era alvo de críticas e proporcionava oportunidades para equívocos ou nulidades. Além de em quantia demasiada, dizia-se que os jurados não entendiam a complexidade. Pois bem, nesse sentido, a norma acima, a par de inúmeras outras mudanças no procedimento referido, igualmente proporcionou alteração nessa parte.30

De modo a facilitar o entendimento, colacionam-se na sequência os artigos 482 e 483 e respectivos parágrafos, incisos e alíneas, após a norma citada:

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido. (Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008)

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação dada pela Lei n° 11.689, de 2008)

I - a materialidade do fato; (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

II - a autoria ou participação; (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

III - se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

IV - se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

V - se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

§ 1° A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

§ 2° Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação: (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

O jurado absolve o acusado?

§ 3° Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre: (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

I - causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

II - circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

§ 4° Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2° (segundo) ou 3° (terceiro) quesito, conforme o caso. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

§ 5° Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)

§ 6° Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas. (Incluído pela Lei n° 11.689, de 2008)31 (Grifo nosso)

A parte principal que interessa ao presente estudo está contida no artigo 483, inciso III, combinada com o respectivo § 2º, do Código de Processo Penal, sobre a qual abordar-se-á com a devida ênfase na sequência.

4.1 O QUESITO GENÉRICO - ARTIGO 483, INCISO III, C/C § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Como visto, com a alteração no procedimento do júri, após a Lei 11.689/2008 ganhou relevo a quesitação, no sentido de privilegiar se o jurado absolve o réu, nos termos do artigo 483, inciso III, combinado com o § 2º, do Código de Processo Penal.

Não é mais necessário que o defensor sustente, por exemplo, a legítima defesa e o magistrado elabore vários quesitos a esse respeito. Basta um: “o jurado absolve o acusado?”.32

Edilson Mougenot Bonfim leciona lhe parecer que “[…] a inovação legislativa, em um de seus pontos mais importantes, criou novo problema, ao propor, após a votação da materialidade e autoria delitiva, um quesito que subverte a ordem processual: “O jurado absolve o acusado?”.33

O autor acima discorre sobre os sistemas de votação adotados na França e na Inglaterra, efetuando o cotejo com o brasileiro, conforme segue:

No sistema francês, faz-se jus à plenitude do modelo processual acusatório e os quesitos são propostos obedecendo ao rigor lógico da acusação movida contra o réu. Assim, se houvera um processo penal que imputara a responsabilidade de determinada conduta criminosa, a pergunta aos jurados sobre o fato principal é uma consequência invariável da acusação: “O acusado é culpado de ter cometido tal fato?”. […]

No sistema inglês, por seu turno, confere-se a mais ampla possibilidade de escolha aos jurados, em seu mais largo espectro, na medida em que se lhes oferece, sem qualquer sugestão, a tese e a antítese da responsabilidade penal do acusado. Assim, pergunta-se no júri inglês se o réu é “culpado ou inocente” […], dando-se a cada um dos jurados o direito de votar “culpado” (guilty) ou “inocente” (not guilty). Escolhem, pois, livremente, sem nenhuma manipulação linguística.

Compare-se, agora, ao modelo nacional adotado: “Os jurados absolvem o acusado?”. Ora, analisada a proposição à luz da lógica, questiona-se: se paira uma acusação contra o réu – preclusa pela decisão de pronúncia – como, pois, perguntar se o réu deve ser “absolvido”, se o que tem contra si é uma acusação de conduta criminosa? Seria mais sensato perguntar-se se o réu é culpado, se a acusação contra si movida tem, portanto, procedência, como no modelo francês. […]

O modelo brasileiro é indutor de resposta, se não absolutória, ao menos equívoca, na medida em que os jurados que pretendam condenar o acusado deverão responder negativamente ao quesito proposto positivamente (o réu deve ser absolvido?).

Assim, se a justificativa para a alteração dos quesitos era justamente acabar com a possibilidade de nulidades e colher-se a real intenção dos jurados, parece-nos, remanesce o defeito e se induz a uma resposta.”.34

Os doutrinadores Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, por seu turno, também apresentaram inconformidade com a alteração legislativa em tela, conforme se nota a seguir:

Quer o legislador que os jurados votem um único e singular quesito: “O jurado absolve o acusado?”. Quando uma só tese defensiva foi sustentada pela defesa (legítima defesa, por exemplo), não há maiores questionamentos. Sendo afirmativa a resposta da maioria, está encerrado o julgamento com absolvição do acusado (não havendo nenhuma dúvida sobre a tese acolhida pelos jurados). Nesse caso não pairam controvérsias sobre as consequências jurídicas decorrentes dessa votação. Basta se verificar a tese defendida e daí extrair tais consequências (recursais, civis e penais).

O problema se torna bastante complexo quando a defesa sustenta duas ou mais teses defensivas em plenário. Por exemplo: legítima defesa e inimputabilidade por doença mental. Saber, nesse caso, se a absolvição se deu por força da primeira tese (legítima defesa) ou em virtude da segunda (inimputabilidade por doença mental) é sumamente relevante, seja por razões recursais (qual será a base recursal da parte sucumbente?), seja pelas implicações civis do tema (indenização), seja, enfim, também pelas consequências penais (imposição ou não de medida de segurança). Com efeito, absolvido o acusado por legítima defesa não há que se falar em medida de segurança nem indenização civil. De outro lado, absolvido pela inimputabilidade por doença mental o juiz imporá a correspectiva medida de segurança (por se tratar de sentença absolutória imprópria). Se feito um único questionamento (“O jurado absolve o acusado”?) fica-se sem saber se é o caso (ou não) de se impor medidas de segurança. Como pode ser resolvido esse problema? De acordo com nossa opinião, desde que sustentadas duas ou mais teses defensivas, impõe-se a individualização das teses em quesitos próprios.

Deve prevalecer a individualização das teses defensivas, levando o Conselho de Sentença a se manifestar sobre cada uma isoladamente (sem desdobramentos outros), permitindo ao acusador conhecer, em caso de absolvição, as razões da improcedência da acusação para subsidiar eventual peça recursal. [...]

A americanização (na verdade, a adoção do sistema inglês, que foi transportado para os EUA) do quesito simplificado pretendido pelo legislador (“O jurado absolve o acusado”?) deve ser bem compreendida. No sistema inglês (ou americano) os jurados se comunicam e buscam em todo momento o consenso (a unanimidade). Tudo pode ser resumido a um só quesito (“Guilty or not guilty”) porque em torno de todas as teses defendidas pela defesa os jurados promovem o mais aprofundado debate, até se chegar a um consenso. No Brasil vigora a incomunicabilidade dos jurados. Um não pode tentar influenciar o outro para se adotar essa ou aquela tese, Daí a imperiosa necessidade de serem individualizadas as teses defensivas, em quesitos próprios.35 (Grifo nosso)

A título de curiosidade e ante a importância que pode ocasionar num julgamento, registra-se caso objeto do HC 123307/AL, da 2ª Turma do STF, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, julgado em 09.09.2014, no qual o juiz-presidente redigiu o quesito do § 2º do artigo 483 do CPP da seguinte forma: “Pelo que se ouviu em plenário, o jurado absolve o acusado?”.36 Márcio André Lopes Cavalcante discorre que “o STF concluiu que não houve nulidade, pois a redação foi formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal. Logo, não houve prejuízo.”.37

Apesar de interessante e mais coerente do que a forma disposta na legislação, não se pode afirmar que, hoje, o resultado do julgamento antes referido seria o mesmo, ante a mudança de ministros da Corte e de possíveis entendimentos.

4.2 O RECURSO MANEJÁVEL – ARTIGO 593, III, ALÍNEA “D”, do CPP

Havendo julgamento no tribunal do júri em que se verifique a incidência da disposição constante no artigo 483, III, combinada com o respectivo § 2º, do Código de Processo Penal, o recurso cabível é o constante no artigo 593, III, alínea “d”, da norma mencionada, ou seja, apelação, no prazo de cinco dias, considerando a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

De modo a facilitar o entendimento dos argumentos que serão expendidos na sequência, colaciona-se a integralidade do artigo 593 do CPP:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

§ 2º Interposta a apelação com fundamento no nº III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

§ 3º Se a apelação se fundar no nº III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

§ 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.38 (grifo nosso)

Há controvérsias, sobretudo nos tribunais superiores, sobre a (im)possibilidade de manejo, pelo Ministério Público, de referido recurso em favor da vítima em casos como de clemência, o que será objeto de abordagem mais adiante.39

4.3 DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS – PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ARTIGO 5º, XXXVIII, ALÍNEA “C”

O júri, dada a sua relevância para a sociedade, ganhou destaque na Constituição Federal de 1988, especificamente no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, transcrito na sequência, para melhor compreensão:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;40 (grifo nosso)

Como se vê, todas as alíneas pertinentes são importantes, mas dar-se-á ênfase à relativa à soberania dos veredictos. Isso porque a discussão que gravita sobre o tema em comento ampara-se fortemente em tal argumento, que assume relevo, de certa forma, por estar estampado na Constituição Federal.

Os defensores de tal fundamento, conforme verificar-se-á na sequência, defendem que, em sendo os veredictos soberanos, independe de o jurado apresentar seu voto amparado ou não em prova constante nos autos ou em tese defensiva, podendo, por exemplo, eventual absolvição, inclusive, ser por clemência ou caráter humanitário, ademais, o voto é sigiloso e, no conjunto, estar-se-ia, então, possibilitando o exercício, de fato, da plenitude da defesa.

Por outro lado, conforme ver-se-á a seguir, há juristas que alegam não poder ser a soberania dos veredictos algo absoluto, havendo a possibilidade de, no caso concreto, ser demonstrado que fora ou pode ser exercida de outras formas, sem impossibilitar o direito de recurso da vítima.41 Por fim, haverá abordagem complementar geral e conclusiva sobre o até então discorrido, sem a pretensão, óbvio, de esgotar o tema.

4.4 DA (IR)RECORRIBILIDADE DE DECISÕES ABSOLUTÓRIAS POR CLEMÊNCIA NO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI

A questão em tela obteve projeção nacional a partir de caso de crimes contra a vida ocorridos no Estado de Minas Gerais. Na ocasião, houve determinada absolvição, com base no artigo 483, III, combinado com o § 2º e, na sequência, apelação ao Segundo Grau, com fundamento no 593, III, alínea “d”, ambos do Código de Processo Penal, pleiteando a cassação do julgamento, porquanto manifestamente contrário à prova existente nos autos, na parte recorrida. Os jurados teriam absolvido por clemência determinado réu confesso.42

Acerca do assunto, Renato Brasileiro, com a facilidade e conhecimentos que lhes são notórios, ensina que há três correntes.

a) 1ª corrente: de um lado, há quem entenda que a previsão normativa do quesito genérico de absolvição (CPP, art. 483, III), formulada com o objetivo de conferir preeminência à plenitude de defesa, à soberania do pronunciamento do Conselho de Sentença e ao postulado da liberdade de íntima convicção dos jurados, legitima a possibilidade de os jurados – que não estão vinculados a critérios de legalidade estrita – absolverem o acusado segundo razões de índole eminentemente subjetiva ou de natureza destacadamente metajurídica, como, por exemplo, o juízo de clemência, ou de equidade, ou, ainda, de caráter humanitário, eis que o sistema de íntima convicção dos jurados não os submete ao acervo probatório produzido ao longo do processo penal de conhecimento. Isso significa que a apelação do Ministério Público, fundada em alegado conflito da deliberação absolutória com a prova dos autos (CPP, art. 593, III, “d”), caso admitida fosse, implicaria frontal transgressão aos princípios constitucionais da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença, da plenitude de defesa do acusado e do modelo de íntima convicção dos jurados, que não estão obrigados – ao contrário do que se impõe aos magistrados togados (CF, art. 93, IX) – a decidir de forma necessariamente motivada, mesmo porque lhes é assegurado, como expressiva garantia de ordem constitucional, o sigilo das votações (CF, art. 5º, XXXVIII, “b”), daí resultando o não cabimento de apelação interposta pelo Parquet;

b) 2ª corrente (nossa posição): o quesito absolutório genérico não foi introduzido no âmbito do Código de Processo Penal de modo a autorizar a absolvição do acusado com base em qualquer fundamento e, portanto, inclusive contra a prova dos autos, sob pena de negarmos a própria natureza do júri como órgão do Poder Judiciário. Na verdade, referido quesito foi idealizado pela reforma processual de 2008 de modo a tentar pôr fim às inúmeras nulidades decorrentes da sistemática anterior à Lei n. 11.689/08, que exigia o desdobramento de cada quesito defensivo em tantos quantos fossem necessários para colher a manifestação da vontade do jurado. Por isso, houve a concentração das diversas teses absolutórias no quesito do art. 483, inciso III, do CPP. Fosse a intenção do legislador outorgar aos jurados ampla e irrestrita autonomia em seu processo decisório, deixando-os desvinculados às teses suscitadas em plenário pela defesa e/ ou a fundamentos de índole estritamente jurídica, é de todo evidente que teria suprimido todos os demais quesitos (v.g., materialidade, autoria, causas de diminuição de pena, etc.), deixando apenas aquele atinente à absolvição do acusado, o que, de fato, não ocorreu. Na mesma linha, se não houve a revogação expressa do art. 593, III, “d”, do CPP pela Lei n. 11.689/08, nem tampouco alteração de sua redação para prever seu cabimento apenas contra decisões condenatórias proferidas pelo Júri, a mera interpretação de seus dizeres a contrario sensu nos leva à conclusão de que a decisão dos Jurados, seja ela condenatória, seja ela absolutória, não pode ser proferida de maneira manifestamente contrária à prova dos autos, sob pena de cassação pelo juízo ad quem. Enfim, sustentar que a motivação adotada pelos jurados pode extrapolar os próprios limites da razão jurídica e que o quesito absolutório genérico lhes conferiu a possibilidade de julgarem com fundamento em qualquer motivo (jurídicos ou extrajurídicos), ainda que não amparado pela prova constante dos autos, nos levaria a concluir que poderão absolver o acusado não apenas com base em sentimentos nobres, como, por exemplo, a piedade, a indulgência e a clemência, mas também com base em outros não tão nobres assim, como o medo, a covardia, o desinteresse, etc., conferindo à decisão do Júri uma soberania absoluta, pois estaria revogada a alínea “d” do inciso III do art. 593 do CPP para a acusação. De mais a mais, o sistema da íntima convicção, ao qual estão sujeitos os jurados, jamais foi concebido de modo a conferir ao Conselho de Sentença uma carta em branco para que absolvesse o acusado com base em clemência ou qualquer outro motivo fora dos autos. Ao jurado não se impõe a obrigatoriedade de fundamentar seu voto pelo fato de se tratar de um cidadão leigo, um magistrado temporário, que não goza das mesmas garantias constitucionais da magistratura, daí por que poderia ser facilmente intimidado com a presença do acusado e de populares se acaso tivesse que declinar o sentido e o motivo do seu voto. Por tais motivos, queremos crer que, ainda que submetida ao sistema da íntima convicção e protegida pela garantia da soberania dos veredictos, a resposta dos jurados a todos os quesitos, inclusive àquele do art. 483, III, do CPP, deve ser proferida com base na prova dos autos, daí por que não há por que se negar à acusação a possibilidade de apelar, pelo menos uma vez, contra eventual decisão absolutória com base no quesito genérico.

c) 3ª corrente: para os adeptos desse entendimento, os jurados podem absolver por qualquer motivo, inclusive por clemência, e mesmo que de forma desvinculada da prova dos autos. Sem embargo, continua sendo cabível a interposição de apelação pela acusação com base no art. 593, III, alínea “d”, do CPP. A 3ª Seção do STJ uniformizou sua jurisprudência nesses termos, senão vejamos: “(...) A absolvição do réu pelos jurados, com base no art. 483, III, do CPP, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e irrevogável, podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle excepcional da decisão absolutória do Júri, com o fim de evitar arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em sentido contrário exigiria a aceitação de que o Conselho de Sentença disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado, o que, ao meu ver, não foi o objetivo do legislador ao introduzir a obrigatoriedade do quesito absolutório genérico previsto no art. 483, III, do CPP.”.43 (grifos nosso)

Retornando ao caso citado no início deste subitem, O Tribunal de Justiça negou a cassação do julgamento e o Ministério Público apresentou recurso extraordinário. No Supremo Tribunal Federal houve negativa de liminar para realização de novo júri, considerando a divergência que existe na jurisprudência do STF e na do Superior Tribunal de Justiça, o que será abordado na sequência deste estudo.44

5 O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A ASSUNTO

O tema é polêmico. No Superior Tribunal de Justiça, a 3ª Seção, quando do julgamento do habeas corpus (HC) nº 313.251/RJ, em 28.02.2018, sob relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, por maioria de votos, uniformizou sua jurisprudência sobre a possibilidade de interposição de recurso ministerial, contra a sentença absolutória do Tribunal do Júri (ainda que por clemência), uma única vez, quando esta for manifestamente contrária à prova dos autos, bem como que a respectiva anulação não viola o princípio da soberania dos veredictos.45

Em julgamento recente da 5ª Turma do STJ (HC 560.668/SP, julgado em 18/08/2020), sob relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a decisão baseou-se no sentido do entendimento firmado pela respectiva 3ª Seção, antes mencionado.46

Sob outro giro, no Supremo Tribunal Federal, numa análise informal, através de julgamentos até então realizados, não é possível sinalizar se a posição majoritária será no sentido de que cabe ou não apelação com fundamento no artigo 593, III, “d”, do Código de Processo Penal (caso de os jurados absolverem o réu em decisão manifestamente contrária à prova dos autos).47 48

Como quer que seja, como foi dito, ainda não houve julgamento do ARE 1.225.185, que reconheceu repercussão geral sobre o tema, e os julgadores são substituídos, como recentemente aconteceu com a aposentadoria de Celso de Mello (relator do HC 178.856 – STF. 2ª Turma, recurso julgado em 10.10.2020), ingressando o Ministro Nunes Marques na respectiva vaga.49

No habeas corpus mencionado preponderou o posicionamento do relator, contrário à possibilidade de apelação objeto do presente estudo (artigo 593, III, “d”, do CPP), seguido pelos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski; vencidos Edson Facchin e Cármen Lúcia.50

Logo após, em 05 de julho de 2021 aposentou-se o membro Marco Aurélio, conhecido pelo posicionamento igualmente contrário ao recurso aludido no parágrafo anterior, como se verifica no julgamento do HC 178.777, daquela 1ª Turma, ocorrido em 29/09/2020 (informativo 993), na qual foi o relator, acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e Rosa Weber (cujos votos não foram tão contundentes, registre-se). Vencidos: Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.51 52

Conforme o informativo 1007 do Supremo Tribunal Federal, em 23.02.2021 foram julgados na 2ª Turma os RHC números 192431 Segundo AgR/SP e 192432 Segundo AgR/SP, sob relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, nos quais ficou assentado, vencidos novamente os ministros Edson Facchin e Cármen Lúcia, que, considerando a reforma introduzida no procedimento do Tribunal do Júri, decorrente da Lei nº 11.689/2008: “[…] é incongruente o controle judicial, em sede recursal (art. 593, III, “d”, do CPP), das decisões absolutórias proferidas com fundamento no art. 483, III e § 2º, do CPP.”, conforme Márcio André Lopes Cavalcante.53

Percebe-se que, ao tempo do julgamento dos recursos acima, o Ministro Nunes Marques, que assumiu a vaga de Celso de Mello, já integrava a Segunda Turma.54 55

Prosseguindo, na vaga do de Marco Aurélio, ingressou o Ministro André Mendonça.

Ainda: aposentaram-se, também, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, tendo assumido em seus lugares, respectivamente, os Ministros Cristiano Zanin e Flávio Dino.

Pode-se ponderar que permanecem em atividade os seguintes Ministros favoráveis àquele tempo à tese do cabimento do recurso em estudo: Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux e Edson Facchin, e, contrários: Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Nunes Marques. Os novos (André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino) desempenharão posição relevante, que pode ser decisiva.

Relava notar a possibilidade de mudança de entendimento dos que já integravam a Corte, que, ultimamente tem-se notado estar aberta a tanto sobre determinados temas, sobretudo envolvendo a vida ou mulheres, como no caso da decisão recente que interpretou como inconstitucional a legítima defesa da honra, que encontrava amparo na tese de legítima defesa, cuja notícia, veiculada no sítio do Supremo Tribunal Federal em 15.03.2021, segue.

Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por violar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero. A decisão, tomada na sessão virtual encerrada em 12/3, referendou liminar concedida pelo ministro Dias Toffoli em fevereiro, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779.56

Na ocasião citada houve tentativa, por parte de alguns ministros, de dar interpretação conforme a Constituição para o tema objeto deste estudo. Veja-se:

Absolvição por clemência

Os ministros Luiz Fux, Edson Fachin e Roberto Barroso votaram pela concessão da liminar pedida pelo PDT em maior extensão, para também dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 483, inciso III, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal (CPP) e determinar que o quesito genérico de absolvição previsto no dispositivo não autoriza a utilização da tese de legítima defesa da honra, permitindo, assim, ao Tribunal de Justiça anular a absolvição manifestamente contrária à prova dos autos.

Ao apresentar a ressalva, Fachin explicou que, ainda que fundada em eventual clemência, a decisão do júri deve ser minimamente racional, e deve ser assegurado ao Tribunal de Justiça o controle mínimo dessa racionalidade, para evitar que a absolvição ocorra com base na tese inconstitucional. Para o ministro Fux, presidente do STF, deve-se impedir a interpretação do dispositivo que impeça a interposição de recurso contra a absolvição por clemência em casos de feminicídio tentado ou consumado.

O ministro Dias Toffoli também considerou inaceitável a absolvição de um acusado de feminicídio com base “na esdrúxula tese” da legítima defesa da honra por meio do dispositivo do CPP. No entanto, ele se restringiu a impedir a sua utilização perante o Tribunal do Júri, facultando-se ao titular da acusação recorrer. Ele lembrou, ainda, que a matéria sobre os limites da liberdade conferida aos jurados pelo artigo 483, parágrafo 2º, do CPP será objeto de discussão pela Corte no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1225185, com repercussão geral reconhecida.57 (grifo nosso)

Considerando a possibilidade da utilização como importante suporte para este estudo, colaciona-se resumo apresentado sobre o decidido atinente à “legítima defesa da honra”:

Ao apreciar medida cautelar em ADPF, o STF decidiu que:

a) a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, da CF/88);

b) deve ser conferida interpretação conforme à Constituição ao art. 23, II e art. 25, do CP e ao art. 65 do CPP, de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa; e

c) a defesa, a acusação, a autoridade policial e o juízo são proibidos de utilizar, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento. STF. Plenário. ADPF 779, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/03/2021.58 (grifo nosso)

Na sequência, em tópico separado, abordar-se-á a repercussão geral sobre o tema principal, como forma de sedimentar e facilitar o entendimento.

5.1 REPERCUSSÃO GERAL SOBRE O TEMA – ARE 1.225.185 – TEMA 1087

Como mencionado neste estudo, no Supremo Tribunal Federal houve reconhecimento da incidência de repercussão geral sobre o assunto em tela. Considerando a didática na parte técnica do voto do relator (ARE 1.225.185) e de maneira a se ter uma visão geral e melhor compreender o tema, colacionam-se excertos:

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao artigo 5º, incisos XXXVIII, c, e LV, do texto constitucional. Nas razões recursais, sustenta-se que o recorrido foi absolvido por meio de veredicto manifestamente contrário à prova dos autos, motivo por que deve o acórdão ser cassado, para que seja realizado novo julgamento. (eDOC 3, p. 80)

Sustenta o Ministério Público, ora recorrente, que a vítima é assassino confesso do enteado do recorrido, motivo por que teria o Júri deste se compadecido e, assim, o absolvido. Aduz que a absolvição por clemência não é permitida no ordenamento jurídico e que ela significa a autorização para o restabelecimento da vingança e da justiça com as próprias mãos.

No Tribunal a quo, o RE não foi conhecido a partir da aplicação da Súmula 279 do STF. (eDOC 3, p. 131-133)

O MPMG interpôs agravo em recurso extraordinário. (eDOC 3, p. 149-159)

É o relatório.

[...]

Em resumo, a questão aqui debatida diz respeito à impugnabilidade pela soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, CF) de uma absolvição pelo Júri em resposta ao quesito genérico (art. 483, III, c/c §2º, CPP), por meio de apelação interposta pelo Ministério Público com base na hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP).

Ou seja, coloca-se o seguinte problema: a realização de novo júri, determinada por Tribunal de 2º grau em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico (art. 483, III, c/c §2º CPP), ante suposta contrariedade à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP), viola a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, CF)?

Na prática, se o júri, soberano em suas decisões nos termos determinados pela CF/88, pode absolver o réu ao responder positivamente ao quesito genérico (O jurado absolve o acusado?) sem necessidade de apresentar motivação, isso autorizaria a absolvição até por clemência e, assim, contrária à prova dos autos?

Tal temática é objeto de divergências na doutrina e na jurisprudência, o que não deixaria de refletir no Supremo Tribunal Federal.

[…]

Verifica-se que a temática é reiteradamente abordada em sede de recursos extraordinários e habeas corpus, de modo que se mostra pertinente assentar uma tese para pacificação.

Além do interesse jurídico, verifica-se relevância política e social, pois envolvidos temas de política criminal e segurança pública, amplamente valorados pela sociedade em geral. Ademais, o conflito não se limita a interesses jurídicos das partes recorrentes, […].

[...]

Vê-se, assim, que o pronunciamento desta Corte é relevante para balizar demandas futuras, de modo que se fixa a seguinte questão-problema: a realização de novo júri, determinada por Tribunal de 2º grau em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico (art. 483, III, c/c §2º CPP), ante suposta contrariedade à prova dos autos (art. 593, III, d, CPP), viola a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c, CF)?59(grifo nosso)

O julgamento do agravo em recurso extraordinário mencionado teve início em outubro de 2020, no plenário virtual, mas, ante pedido de destaque, haverá uma maior discussão pelos ministros. Pendente a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ora.

6 PROPOSTA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA

Precedentemente ao início do trabalho em tela idealizou-se apresentação de alteração legislativa, mas, após os estudos iniciais, vê-se que, não fosse a decisão recente do Supremo Tribunal Federal tornando inaplicável a utilização da tese da “legítima defesa da honra”, em todas as esferas (policial, jurídica, administrativa), pouca coisa seria necessária mudar, mais pela questão de aferição de possível indenização mesmo, após eventual julgamento favorável ao réu.

Isso porque, ao menos na questão recursal, apesar da força das disposições constitucionais atinentes ao júri (artigo 5º, XXXVIII e alíneas), é totalmente robusto, legislativamente falando, e ao menos de forma expressa, que não foi revogado o constante no artigo 593, III, alínea “d”, ou seja, pode sim, o Ministério Público recorrer em benefício da vítima, sempre que a decisão for manifestamente contrária à prova constante nos autos.

Como quer que seja, como citado no subitem 4.1, onde se colacionou lição de Rogério Sanches Cunha e outros,60 é pertinente propor alteração legislativa, após a confirmação da absolvição, de modo a perquirir os rumos a serem desencadeados pós julgamento, conforme segue:

Por exemplo: legítima defesa e inimputabilidade por doença mental. Saber, nesse caso, se a absolvição se deu por força da primeira tese (legítima defesa) ou em virtude da segunda (inimputabilidade por doença mental) é sumamente relevante, seja por razões recursais (qual será a base recursal da parte sucumbente?), seja pelas implicações civis do tema (indenização), seja, enfim, também pelas consequências penais (imposição ou não de medida de segurança). Com efeito, absolvido o acusado por legítima defesa não há que se falar em medida de segurança nem indenização civil. De outro lado, absolvido pela inimputabilidade por doença mental o juiz imporá a correspectiva medida de segurança (por se tratar de sentença absolutória imprópria).61

A bem da verdade, após o recente julgamento em que se aboliu a possibilidade da utilização, ainda que de forma indireta, da “legítima defesa da honra”, tem-se que não cabe mais simplesmente um quesito como disposto no artigo 483, § 2º, do Código de Processo Penal (“o jurado absolve o acusado?”).

Justifica-se o acima porque, nesse formato, é praticamente impossível dissociar a referida tese em um julgamento onde não é necessário dizer o motivo pelo qual absolveu.

Óbvio que em alguns casos, é mais perceptível se vislumbrar a possível mentalidade absolutória, no seu íntimo, naquela linha, como em casos envolvendo relacionamentos, feminicídios, passionais, mas, em outros não. Então, na linha da decisão exarada na ADPF 779-STF, torna-se obrigatória a alteração da regra contida no artigo supra.62

Poderão ser mantidos quesitos simples, sem tergiversações ou exigências de conhecimentos técnicos ou jurídicos dos jurados, mas que abordem, de forma expressa/direta as teses debatidas na reunião do júri.

O ideal é que, inicialmente, após os quesitos sobre materialidade e autoria, sejam informados os jurados acerca do que defenderam a acusação e a defesa e indague se o jurado condena o acusado sobre cada uma delas.

Ademais, considerando a pendência do julgamento da repercussão geral sobre o tema em debate e a imprevisibilidade do resultado, não é exagero propor uma alteração, um novo parágrafo ao artigo 593, do CPP, com redação expressa no sentido de que as disposições constantes no artigo 5º, XXXVIII, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” da CF/88 não prejudicam eventual recurso em favor das vítimas no caso em que a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, sendo plenamente possível.

Assim, estar-se-á respeitando os direitos constitucionais e constantes nos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil faz parte, evitando-se, dessa forma, novas condenações dos órgãos respectivos internacionais.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A alteração legislativa no Código de Processo Penal, através da Lei 11.698/2008, incidente sobre o procedimento do tribunal do júri, a par dos significativos avanços, trouxe a questão, até então polêmica, pertinente ao quesito genérico estampado no artigo 483, inciso III e § 2º, daquele.

O que era algo para tornar mais célere e simples, pois os jurados são leigos, obrou por ser vista/utilizada por parte dos juristas como algo no sentido de tornar os julgamentos respectivos em algo absoluto, irrecorrível, mesmo que comprovadamente contrários à prova constante nos autos, desprezando-se a dicção clara do artigo 593, III, “d”, do CPP.

Aliás, buscam subterfúgio na Constituição Federal (artigo 5º, XXXVIII, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”) para, a pretexto de exercício pleno de defesa, amparados no sigilo das votações, tentar incutir que não estão tendo seus direitos preservados se não for preservada a suposta soberania dos veredictos, com a exclusão de qualquer forma de reanálise/correção.

Caso impere tal tese, estaremos diante de pessoas leigas em suas atividades diárias mas que, quando investidas no mister de julgar seus semelhantes, revestem-se de superpoderes, absolutos.63

Não há olvidar do mesmo artigo 5º da CF/88, invocado pelo réu, agora em seu caput e no inciso LV, quando menciona que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.64 (grifo nosso)

Ora, na linha do estudo apresentado, demonstrou-se que é viável, deve ser reconhecida, confirmada e mantida a possibilidade de recurso pelo Ministério Público em favor da vítima em casos de absolvição amparada no quesito genérico (artigo 483, III, c/c §2º, do Código de Processo Penal), quando manifestamente contrário à prova existente nos autos, sob pena de atropelar os mais básicos princípios constitucionais e constantes em Tratados de Direitos Humanos a que o Brasil se submeteu.

Como bem pontuado por Douglas Fischer: “Se a premissa da soberania fosse absoluta, não poderia caber recurso das condenações do Tribunal Popular. Não há meia soberania.”.65

Gomes, Cunha e Pinto avaliam que a dita soberania dos veredictos se dá em não se possibilitar mais de uma vez o recurso em face de julgamento contrário à prova existente nos autos, “mesmo que a nova decisão, agora, seja manifestamente injusta contra a parte que não recorreu inicialmente.”.66

Na conclusão de seu artigo “O controle de convencionalidade e o reconhecimento da supralegalidade dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil” o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva nos ensina que:

[…] pode-se afirmar que a supralegalidade constitui novo parâmetro de controle e de validação do direito ordinário.

Com o reconhecimento de que os tratados de direitos humanos, em razão do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição Federal, desfrutam de força supralegal, isto é, inferior às normas constitucionais, mas acima das leis, concebeu-se uma espécie de eficácia paralisante em relação às normas de direito interno que se oponham ao ali convencionado.

A possibilidade de controle de convencionalidade das leis no Brasil, a exemplo do que já se verifica rotineiramente em países vizinhos, é um significativo avanço em direção à internacionalização dos direitos humanos [...].67 (grifo nosso)

Por oportuno, colaciona-se o §2º do artigo 5º da Constituição Federal: “§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”.68

A sociedade atravessa tempos difíceis, aumento em massa do número de desempregados, crise política, inflação, aumento nos índices de criminalidade, corrupção desenfreada, descrédito perante as demais nações, bem como recentemente se passou por epidemia mundial, entre tantas outras coisas que se pode enumerar.

É tempo de renovar nossa esperança de dias melhores. Acredita-se firmemente que o Supremo Tribunal Federal possa efetivamente se pautar por um direito em prol da sociedade, que o ARE 1.225.185 (tema 1087) necessita, garantindo os verdadeiros direitos aos efetivamente necessitados, que são as vítimas e/ou seus familiares, respeitando-se, sempre, o que a Constituição Federal e os Tratados de Direitos Humanos de que o Brasil faz parte estabelecem.

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