4. AS CONTRIBUIÇÕES CORPORATIVAS.
As contribuições de interesse das categorias profissionais (corporativas) possuem natureza nitidamente tributária, vez que constituem espécie do gênero "contribuições", consoante já exaustivamente assinalado. Na linha do que foi desenvolvido, tais contribuições estão afetas a uma destinação ou finalidade específica, qual seja, "custear as pessoas jurídicas de direito público ou privado que têm por escopo fiscalizar e regular o exercício de determinadas atividades." [38] São, em suma, as contribuições pagas aos Conselhos Regionais de Farmácia, Contabilidade, de Administração, de Enfermagem, entre outros, cada um deles responsável por fiscalizar e regulamentar as citadas profissões.
O caráter tributário das contribuições corporativas vem sendo reiteradamente ressaltado pelo STF, conforme se lê da ementa a seguir transcrita:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa. IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313. V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II). VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. [39] (destacou-se).
Tal entendimento foi ratificado quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1717/DF e sua respectiva medida cautelar, que declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Transcrevam-se os referidos dispositivos:
Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.
§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
(...)
§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.
§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.
§ 6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.
§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.
§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
Observe-se que o caput do art. 58 pretende "privatizar" os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, tirando dos respectivos conselhos a natureza autárquica de que sempre gozaram. O raciocínio condutor que expurgou as normas vergastadas do ordenamento jurídico foi a impossibilidade de delegação ao setor privado do poder de polícia, que deve ser exercido única e exclusivamente pelo Estado. Transcreva-se a ementa do julgado em questão:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (grifou-se).
Apenas o § 4º do art. 58, porém, possui íntima conexão com a matéria em análise. Nos termos desse dispositivo, os conselhos de fiscalização das profissões estariam autorizados a "fixar, cobrar e executar" as contribuições respectivas. No bojo da ADI 1717/DF, a Procuradoria-Geral da República exarou parecer no seguinte sentido:
11. (...) os referidos conselhos são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, as quais constituem receitas próprias.
12. Ocorre que essas contribuições possuem caráter tributário, ou seja, são tributos, de competência da União Federal, não parecendo possa, em face do art. 119 do CTN, a capacidade de ser sujeito ativo da concernente obrigação tributária ser delegada a ente dotado de personalidade jurídica de direito privado.
13. Com efeito, o art. 119 do CTN é claro ao estabelecer que: "sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento."
14. Assim, tendo sido o art. 119 do CTN recepcionado pela Constituição Federal, não poderia a lei ordinária modificá-lo, pois, para tanto, é necessário lei complementar, nos termos do art. 146, III, da Constituição. [40]
Concessa venia, as conclusões a que chegou o Ministério Público Federal não poderiam ser mais equivocadas. Ao partir da premissa (correta) de que as contribuições corporativas são tributo, deveria a Procuradoria-Geral da República inferir a indelegabilidade da competência tributária ativa, por força (a indelegabilidade) não do Código Tributário Nacional, mas da própria Constituição Federal.
Isso porque, consoante já expendido no início do presente trabalho, sendo o tributo figura jurídica que apenas pode ser criada por meio de lei, detêm competência tributária, em conseqüência lógica e inescapável, apenas as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), por serem elas as únicas que possuem Poder Legislativo. Desta feita, ao contrário do que afirma o Ministério Público Federal no parecer transcrito, a competência tributária não pode ser delegada nem mesmo por meio de lei complementar, nunca sendo demais realçar que a primeira parte do art. 7º do CTN, que dispõe que "a competência tributária é indelegável", é absolutamente ocioso, tendo em mente que a indelegabilidade decorre diretamente da Constituição Federal. Significa, em outras palavras, que, ainda que o art. 7º do CTN fosse modificado ou revogado (por lei complementar), a indelegabilidade subsistiria intacta.
Delegável é, por outro lado, a capacidade tributária ativa, instituto previsto na segunda parte do art. 7º do CTN ("funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra").
Eis aí o segundo equívoco no qual incorre o parecer da Procuradoria-Geral da República: a capacidade tributária (não a competência) pode ser delegada por simples lei ordinária, não se exigindo lei complementar para tal intento. Dessa forma, seria perfeitamente possível que a Lei nº 9.649, de 1998, delegasse aos conselhos de fiscalização das profissões a capacidade tributária ativa, respeitando, porém, a competência tributária da União.
O citado diploma legal, todavia, desbordou do razoável e penetrou no impossível: ao dispor que os conselhos de fiscalização das profissões poderiam fixar, cobrar e executar as contribuições devidas, delegou-lhes, além da capacidade ("cobrar e executar"), a competência tributária ("fixar"), esta, repise-se, exclusiva da União (art. 149, caput, da Constituição Federal).
O legislador, porém, quis conceder tratamento diverso às contribuições devidas à Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista que o § 9º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 1998 (dispositivo que não fora objeto da ADI 1717/DF, saliente-se), dispõe expressamente que "o disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 [Estatuto da OAB]."
Por ser exatamente o ponto nevrálgico deste estudo, o tema merece análise mais acurada, o que será feito no capítulo que segue.
5. AS CONTRIBUIÇÕES PAGAS À ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL: NATUREZA TRIBUTÁRIA?
5.1. A OAB vista pelos olhos do Direito Administrativo.
A OAB é comumente classificada pela doutrina brasileira como uma autarquia sui generis, especial, não comparável às outras espécies de autarquias. Por todos, leia-se o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:
Tem havido alguma controvérsia a respeito da natureza e dos elementos jurídicos relativos à OAB. À guisa de subsídio, vale informar que o STJ a considerou autarquia profissional de regime especial ou sui generis, que não pode ser confundida com as demais corporações similares, ainda que a Lei nº 8.906/94 não tenha sido clara a respeito, limitando-se a dizer que a OAB é "serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa" (art. 44). [41]
Não são poucos os precedentes do STF atestando a natureza autárquica da OAB [42].
Ocorre que, no julgamento da ADI 3026/DF, da relatoria do Ministro Eros Grau, tal entendimento foi posto em xeque e, ao que parece, revisto. Convém transcrever o acórdão respectivo:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. [43] (destacou-se).
Quando do referido julgamento, houve calorosos debates entre os Ministros da Corte Maior sobre a possibilidade de se enquadrar a OAB como entidade de natureza autárquica, ainda que a ela se atribua a qualidade de "especial" ou sui generis, à semelhança do que faz o STJ.
Em seu voto, o Ministro Eros Grau ressaltou, citando Celso Antônio Bandeira de Mello, que a característica essencial das autarquias é a tutela que sobre elas exerce o Ministério ao qual estão vinculadas, a despeito de possuírem autonomia financeira e administrativa [44]. Tal tutela, todavia, inocorre na OAB, entidade absolutamente autônoma e independente, que não nutre relação com qualquer órgão da Administração Direta ou Indireta [45].
Vale ressaltar que a Procuradoria-Geral da República postulou na ADI 3026/DF que o STF procedesse à interpretação conforme à Constituição do art. 79 do Estatuto da OAB [46], no sentido de que os funcionários da dita instituição só poderiam nela ingressar mediante aprovação em concurso público. Desta feita, instaurou-se a pendenga sobre o regime jurídico da OAB, se de direito público ou de direito privado. A qualificar-se a OAB como entidade de direito público, a exigência de concurso seria conseqüência inafastável. Caso, por outro lado, se concluísse que a OAB fosse instituição de direito privado, a discussão se ramificaria em duas vertentes: (i) se entidade de direito privado integrante da Administração Indireta, dever-se-ia fazer concurso público (a exemplo do que ocorre com as empresas públicas e sociedades de economia mista); (ii) se entidade de direito privado excluída do âmbito da Administração Pública, não haveria cogitar da pretendida seleção.
O Ministro Eros Grau, porém, terminou por assumir um posicionamento no mínimo estranho: defendeu a não exigência de concurso público para os funcionários da OAB, haja vista que tal entidade, embora dotada de personalidade jurídica de direito público, não integra a Administração Pública. Transcreva-se trecho pertinente ao assunto:
Sr. Presidente, a exigência de concurso público alcança todas as entidades da Administração, seja as dotadas de personalidade jurídica de direito público, seja as de personalidade jurídica de direito privado. Entidade que não participa da Administração não fica sujeita, a meu ver, a concurso público. A Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos, que também têm características semelhantes, não estão sujeitos a concurso público. Por medida de coerência, se entendêssemos que uma entidade que não participa da Administração deve ficar sujeita a concurso público, teríamos de impor essa exigência, exigência do concurso público, ao PT, ao PMDB, ao PSDB e assim por diante.
Não cabe a exigência em relação a entidade que, embora dotada de personalidade de direito público, não participa da Administração, não está sujeita a tutela administrativa. (destacou-se).
O tema é tão tormentoso que o Ministro Carlos Ayres Britto mudou seu voto durante o julgamento. Primeiramente, votou pela exigência do concurso público, ante a "categorização da instituição como serviço público." Depois, ao lembrar que os cargos da OAB não são criados por lei, tampouco os respectivos vencimentos precisam de instrumento legal para ser fixados, ponderou que "o pensamento jurídico ortodoxo sobre a OAB encontra sérias dificuldades pela heterodoxia da OAB, que eminentemente é uma instituição da sociedade civil, não é uma instituição da sociedade estatal (...)." Desse modo, reconsiderou seu voto, agora pela desnecessidade de efetuar seleção pública.
Concluiu o Ministro Carlos Ayres Britto, em resumo, que "a OAB pode ser considerada entidade pública no plano do múnus, no plano do ofício – vamos chamar de função -, no plano da função, mas não é entidade pública no plano da composição de seus quadros, da formação da sua diretoria (...)." E prosseguiu: "Ela é ambivalentemente pública e privada. O seu regime jurídico é necessariamente público e privado."
O Ministro Joaquim Barbosa parece não haver concordado: "Ela é panglossianamente pública e privada. Quer sempre estar no melhor dos mundos." A par de sintetizar bem o que decidido ao fim pelo STF, o comentário mais contundente emanou do Ministro Marco Aurélio: "Que órgão todo-poderoso teremos no Brasil!"
Não se olvide que, para o STJ, a natureza "especial" da OAB no âmbito do Direito Administrativo é motivo bastante para elidir de suas contribuições o caráter tributário, argumento que será devidamente analisado no momento oportuno.
5.2. Comprovação de sua natureza tributária.
Para que a advocacia seja exercida, afigura-se imprescindível que o bacharel em Direito esteja inscrito na OAB (art. 3º da Lei nº 8.906, de 1994), entidade à qual o legislador incumbiu a tarefa de, dentre outras competências, fiscalizar o exercício profissional dos advogados. Em decorrência dessa atuação fiscalizatória (caracterizada por muitos doutrinadores como uma faceta do "poder de polícia" [47]), a OAB institui, fixa e cobra de seus inscritos contribuições anuais ("anuidades"), com arrimo no art. 46 da Lei nº 8.906, de 1994 [48].
Lembre-se que as entidades de fiscalização das demais profissões (Conselhos de Medicina, de Farmácia, de Contabilidade, de Biomedicina etc) também cobram contribuições corporativas, tendo como hipótese de incidência a atividade fiscalizatória desenvolvida, a exemplo do que ocorre com as anuidades da OAB.
Tais contribuições, repise-se, gozam de inequívoca natureza tributária, segundo vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça. Por todos os precedentes, transcreva-se a ementa do acórdão do Recurso Especial 652554/RS [49]:
ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONSELHOS PROFISSIONAIS. FIXAÇÃO DE
ANUIDADES POR PORTARIAS/RESOLUÇÕES. NATUREZA JURÍDICA DA
CONTRIBUIÇÃO. ILEGALIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI. PRECEDENTES.
1. Recurso especial interposto contra acórdão segundo o qual "encontra-se consolidado o entendimento de que as anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais constituem espécie tributária e, como tal, se submetem ao princípio da reserva legal. Assim sendo, não é permitido aos Conselhos estabelecerem por meio de atos administrativos quaisquer critérios de fixação de anuidade diverso do legal, sob pena de violação do princípio contido no art. 150, I, da CF/88".
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem externado entendimento de que:
- "Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais. A anuidade devida aos Conselhos Regionais que fiscalizam as categorias profissionais tem natureza de contribuição social e só pode ser fixada por lei." (REsp nº 225301/RS, Rel. Min.Garcia Vieira, DJ de 16/11/1999)
- "Conforme precedentes desta Corte Especial, as anuidades dos conselhos profissionais, à exceção da OAB, têm natureza tributária, somente podendo ser majoradas através de lei federal." (MC nº 7123/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 22/03/2004)
- "Doutrina e jurisprudência entendem ter natureza tributária, submetendo-se às limitações das demais exações, as contribuições para os Conselhos Profissionais. Excepciona-se apenas a OAB, por força da sua finalidade constitucional (art. 133)." (REsp nº 273674/RS, Relª Minª Eliana Calmon, DJ de 27/05/2002)
- "A cobrança de anuidades, conforme os valores exigidos sob a custodia da legislação de regência não revela ilegalidade." (REsp nº 93200/RN, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 02/06/1997)
3. Recurso especial não provido. (destacou-se).
À guisa de exemplo, na linha do posicionamento firme do STJ, bem como do que restou decidido na ADI 1717/DF (já analisada no capítulo anterior), convém trazer à colação os seguintes trechos da Resolução nº 466, de 28 de novembro de 2007, editada pelo Conselho Federal de Farmácia (CFF) [50]:
CONSIDERANDO a decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1717-6, deferindo o pedido de medida cautelar para suspender os efeitos do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, com acórdão de mérito publicado no Diário da Justiça de 28 de março de 2003;
CONSIDERANDO o disposto no § 2º do artigo 97 do Código Tributário Nacional [51];
CONSIDERANDO que não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da sua respectiva base de cálculo,
RESOLVE:
Art. 1º. Estabelecer que os Conselhos Regionais de Farmácia procedam a fixação de suas anuidades e taxas, nos termos da tabela abaixo para aplicabilidade e cobrança das pessoas físicas e jurídicas:
Observe-se que o próprio Conselho Federal de Farmácia, ao editar a citada resolução, reconhece a natureza tributária das contribuições cobradas, que só podem ser instituídas e majoradas por meio de lei (jamais por meio de resolução, portaria ou ato de equivalente hierarquia). Assim, a partir do instante em que invoca o § 2º do art. 97 do CTN (que permite a mera atualização monetária por meio de norma infralegal), termina por admitir que, caso a hipótese fosse não de atualização monetária, mas de majoração da anuidade, resolução não seria ato idôneo para tal.
Note-se, assim, que, ao menos em tese, a conduta do Conselho Federal de Farmácia está em conformidade com a jurisprudência do STF e do STJ, bem como com os princípios constitucionais tributários.
Ocorre que, ainda segundo o STJ, as contribuições devidas à OAB (e somente elas) não possuem natureza tributária. Por todos os precedentes [52], leia-se a ementa do acórdão do Recurso Especial 915753/RS [53]:
RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – OAB – ANUIDADE – NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA – EXECUÇÃO – RITO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. A OAB possui natureza de autarquia especial ou sui generis, pois, mesmo incumbida de realizar serviço público, nos termos da lei que a instituiu, não se inclui entre as demais autarquias federais típicas, já que não busca realizar os fins da Administração.
2. As contribuições pagas pelos filiados à OAB não têm natureza tributária.
3. As cobranças das anuidades da OAB, por não possuírem natureza tributária, seguem o rito do Código de Processo Civil, e não da Lei n. 6.830/80.
Recurso especial provido.
Observe-se que o fundamento utilizado pelo STJ para o tratamento diferenciado está no fato de a OAB ser uma autarquia especial ou sui generis, haja vista que, a despeito de realizar serviço público federal, "não se inclui entre as demais autarquias federais típicas."
Concessa venia, não há qualquer coerência entre a premissa fixada ("a OAB é uma autarquia especial ou sui generis") e a conclusão que dela decorre ("as contribuições pagas à OAB não são tributos"), haja vista que, quando da formulação do conceito de tributo (estudada no primeiro capítulo), não se reconheceu como requisito essencial o fato de o sujeito ativo da obrigação ser de tal ou qual natureza.
Relembre-se que tributo é, para a doutrina e para o art. 3º do CTN, toda (i) prestação pecuniária (ii) compulsória, (iii) que não constitua sanção de ato ilícito, (iv) derivada de lei (obrigação ex lege) e (v) cobrada mediante atividade administrativa.
Se se aceitou essa definição, dessume-se que toda prestação pecuniária que possui os citados requisitos goza de caráter tributário. Se se pretende acrescentar-lhe um requisito (qual seja, a natureza da entidade credora), deve ela (a definição) ser integralmente reelaborada, voltando-se, por conseqüência, ao trabalho inicial de fixação de premissas.
A operação lingüística de fixar determinada definição de tributo implica aceitar como essenciais os elementos que dela fazem parte e, de outra banda, como acidentais as circunstâncias que terminaram por ficar de fora do conceito formulado [54].
Desse modo, se os requisitos essenciais se fazem presentes nas anuidades da OAB, afigura-se inevitável concluir por sua natureza (essência) tributária.
Da mesma forma, sendo o elemento "autarquia especial ou sui generis" meramente acidental, sua ausência ou presença é absolutamente irrelevante para fins conceituais [55].
Pode-se argumentar sinteticamente tudo o que foi exposto com um simples silogismo [56]: (i) premissa maior: tributo é toda prestação pecuniária compulsória, que não constitui sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa; (ii) premissa menor: as contribuições pagas à OAB são prestações pecuniárias compulsórias [57], não constituem sanção de ato ilícito, possuem previsão legal [58] e são cobradas mediante atividade administrativa [59]; (iii) conclusão: as contribuições pagas à OAB são tributos.
O entendimento consagrado pelo STJ não pode ser comprovado por meio de silogismo, o que se afigura poderoso indício de que incorre em erro. Adote-se a mesma premissa maior (i) anteriormente fixada; tenha-se como premissa menor (ii) "a OAB é uma autarquia especial (sui generis)". Pois bem, é necessário grande contorcionismo lógico para retirar de tais premissas que (iii) "as contribuições pagas à OAB não desfrutam de caráter tributário".
Em voto no Resp 915753/RS, o Ministro Humberto Martins (relator do citado recurso) invocou os argumentos desenvolvidos pelo Ministro Castro Meira no Resp 572080/PR, verbis:
Cuida-se, em verdade, de contribuição de caráter associativo, que não sofre as limitações próprias das exações tributárias. O valor da contribuição não obedece a nenhuma regra de quantificação; não há alíquota, nem base de cálculo. O valor é definido pelo respectivo Conselho Seccional, na conformidade do que preceitua o art. 58, inciso IX, da Lei nº 8.906/94 (Estatuto), verbis:
(...)
Assim, a Lei nº 8.906/94 (Estatuto) assegura à OAB uma contribuição para o custeio de sua missão institucional. A norma sob referência apenas faculta à entidade a cobrança de contribuição de seus respectivos inscritos, sem, contudo, delinear-lhe qualquer regra relativa à sua quantificação, bem como omitindo-se quanto às questões relativas ao vencimento ou à forma de pagamento, que ficam a cargo de cada Seccional. Essa contribuição, embora autorizada por lei, não se reveste de natureza tributária, eis que não se submete às limitações impostas pelo regime jurídico-tributário, em especial, ao princípio da legalidade. A sua instituição, valoração e cobrança é ato privativo de cada Conselho Seccional da OAB, independentemente de ato legislativo.
Nenhum dos fundamentos colacionados merece prosperar. Vejamos.
É frágil justificar a natureza não tributária com base no fato de "o valor da contribuição não [obedecer] a nenhuma regra de quantificação; não há alíquota nem base de cálculo. O valor é definido pelo respectivo Conselho Seccional (...)." Primeiro, porque o mesmo acontece com grande parte das contribuições corporativas cobradas pelos conselhos das demais profissões – e nem por isso o STJ lhes nega o caráter de tributo [60]. Segundo, porque a ausência de alíquota ou base de cálculo não é fator suficiente para desnaturar um tributo. Basta ler o que doutrina Luciano Amaro sobre o assunto:
A quantificação do tributo (...) pode ser tarefa mais ou menos complexa. Nas situações singelas, o quantum debeatur é já estabelecido pela norma legal, de modo que, ocorrido o fato descrito na lei, cabe ao sujeito passivo recolher o montante de "x", a título de tal ou qual tributo; trata-se de situação freqüente no campo das taxas de polícia. É comum, porém, que a apuração do valor do tributo se deva fazer mediante operação mais complexa, com o emprego de critérios definidos na lei.
(...)
A determinação do montante de certos tributos não requer, como dissemos, a definição de uma base de cálculo, pois o montante é já identificado pela lei (quando esta prevê que, realizado o fato gerador, o sujeito passivo deve pagar a quantia de "x"). Justamente por haver tributos cujo montante é identificado sem necessidade de cálculo (como ocorre freqüentemente com as taxas e com alguns impostos), Geraldo Ataliba prefere a expressão "base imponível".
(...) A base de cálculo, quando exista, é a medida da grandeza do fato gerador. Quer a determinação do tributo dependa da identificação de uma base de cálculo, quer não, a incidência (ou imposição) se dá necessariamente. Objeto da imposição, portanto, não é a "base de cálculo", e sim o fato gerador. [61]
Terceiro, porque o argumento está viciado pela petição de princípio [62]. Diz o Ministro Castro Meira que as anuidades da OAB não são tributo porque não se submetem ao regime jurídico-tributário (como, por exemplo, ao princípio da legalidade). Perceba-se que, ainda que a tese fosse verdadeira, a assertiva deveria estar justamente na ordem inversa (qual seja, "as contribuições não se submetem ao regime jurídico-tributário porque não são tributo") – e, antes disso, teria de demonstrar o Ministro por que as exações de que ora se cuida não possuem natureza tributária.
Dizer que as anuidades da OAB não possuem essência tributária sob a justificativa de que não são instituídas por lei (mas por cada Seccional, mediante ato infralegal) denota desprezo à Constituição Federal em favor de mera lei ordinária (qual seja, a Lei nº 8.906, de 1994). Isso porque o art. 149 da Carta Magna expressamente preceitua que as contribuições corporativas (todas, sem qualquer exceção) devem ser instituídas pela União, "observado o disposto no art. 150, I" (consagrador do princípio da legalidade). Ora, se lei ordinária (Estatuto da OAB) vem dispor diversamente (no sentido de não ser exigível ato legislativo stricto sensu para fixar o valor das anuidades), outra não pode ser a conclusão senão de que tal norma é inconstitucional.
O posicionamento sufragado pelo STJ desorganiza a ordem jurídica e embaralha sua estrutura hierarquizada a ponto de não se saber que norma prevalece sobre qual.
Ademais, ainda que se parta de uma concepção superlativamente filosófica e se negue que as contribuições à OAB não possuem ontológica e essencialmente natureza tributária (o que se faz apenas ad argumentadum tantum), não se pode ignorar o art. 149 da Constituição Federal, que, repise-se, atribui competência exclusiva à União para instituir contribuições no interesse das categorias profissionais, "observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III" (em síntese, observado o regime constitucional tributário).
A investigação sobre a ontologia das ditas contribuições guardaria valor apenas doutrinário, sendo certo que os arts. 146, III, e 150, I e III, da Constituição Federal, mereceriam necessária aplicação. Ter-se-ia, no caso, instituto de natureza não-tributária (ontologicamente considerado) que, todavia, ante indubitável previsão constitucional, deveria subserviência ao regime jurídico das exações. Veja-se que, também sob essa ótica, não há como escapar: as disposições do Estatuto da OAB aqui questionadas permanecem eivadas de inconstitucionalidade.
5.3. Efeitos práticos decorrentes da tese perfilhada.
Admitir que as contribuições à OAB possuem natureza tributária significa, inescapavelmente, obrigá-las à plena obediência aos princípios constitucionais tributários, com especial atenção para a legalidade (art. 150, I, da Constituição Federal), a vedação à irretroatividade (art. 150, III, "a", da Lei Maior), as anterioridades anual (art. 150, III, "b") e nonagesimal (art. 150, III, "c"), bem como as disposições constantes do Código Tributário Nacional (prazos de decadência e prescrição, regras atinentes ao lançamento, hipóteses de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, dentre outras).
Bem a propósito, atente-se que, sendo as "anuidades" da OAB espécie das contribuições corporativas, devem elas ser instituídas exclusivamente pela União (art. 149 da Lei Maior), mediante lei ordinária (stricto sensu).
Atualmente, os valores das ditas "anuidades" são fixados autonomamente pelos Conselhos Seccionais de cada estado, o que significa que os advogados inscritos em Pernambuco, por exemplo, pagam valor diverso daquele cobrado aos inscritos no Rio Grande do Sul, Goiás, Distrito Federal, Amapá etc.
Nesse sentido, convém trazer à baila o seguinte questionamento: caso a Constituição Federal passe a ser respeitada, ou seja, caso a União edite lei instituindo e fixando o valor das "anuidades" à OAB, eventuais diferenças de valores entre um estado e outro (a exemplo do que ocorre hoje) estariam em consonância com o princípio da igualdade? A princípio, a resposta é negativa.
Disse-se a princípio porque eventuais tratamentos diferenciados seriam legítimos desde que razoavelmente justificáveis, exatamente como acontece com a aplicação do princípio da igualdade em outras searas que não a tributária. Dessa forma, instituir valores diferentes para cada estado sem qualquer fundamento plausível configuraria patente afronta ao princípio em análise.
Recorra-se às lições de Celso Antônio Bandeira de Mello para aclarar o posicionamento que ora se defende:
12. Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;
b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Escalrecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. [63]
A simples confecção de uma tabela atribuindo os mais variados valores aos inscritos em cada estado violaria, a princípio, a norma igualadora, haja vista que não haveria qualquer correlação lógica abstrata existente entre o critério de discrímen (estado em que o advogado possui inscrição) e a disparidade estabelecida (diferenças de valores).
Saliente-se que aos Conselhos Seccionais restaria tão-somente a capacidade tributária ativa (jamais a competência). Assim, da norma contida no inciso IX do art. 58 do Estatuto da OAB (segundo a qual compete aos Conselhos Seccionais fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias), é lícita apenas a atribuição referente a receber contribuições obrigatórias (a fixação e a alteração, por envolverem competência tributária, devem ser feitas pela União por meio de lei, consoante já expendido).