À luz da Constituição, é possível instituir validamente a execução do crédito tributário por autoridade diversa da jurisdicional?

Conclusão

"PROJETO DE LEI DO SENADO

Nº 10, DE 2005

(Do Senador Pedro Simon)

Institui a penhora administrativa, por órgão jurídico da Fazenda Pública, e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Fica instituída a penhora administrativa, executada pelas Procuradorias Fiscais ou da Fazenda Nacional da União, do Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias.

Art. 2º Após a inscrição da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, pela respectiva Procuradoria ou pelo órgão jurídico competente, estes poderão optar por executar a Dívida nos moldes da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, ou segundo o disposto nesta lei.

Art. 3º Inscrito o crédito tributário ou não - tributário, a respectiva Procuradoria ou órgão jurídico competente notificará o devedor, para pagá-lo no prazo de cinco dias, amigavelmente, sob pena de proceder à penhora de seus bens, tantos quantos bastem para a garantia da dívida, na forma dos artgs. 7º, IV, 8º, 9º, 10 e 11 da Lei nº 6830, de 1980, no que couber.

Parágrafo único. A penhora será realizada por servidor habilitado, na forma do regulamento.

Art. 4º Em caso de pagamento do crédito para com a Fazenda Pública, a penhora será desfeita, imediatamente, devendo essa tomar providências cabíveis, no prazo impostergável de quarenta e oito horas, sob pena de responsabilidade de quem der causa à omissão.

Art. 5º Realizada a penhora, o devedor poderá oferecer embargos, na forma da Lei nº 6.830, de 1980, perante o juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o qual requisitará, de ofício, o processo administrativo em que se tiver efetivado a ordem de inscrição e a respectiva penhora administrativa.

Parágrafo único. A Procuradoria ou o órgão jurídico competente deverá encaminhar ao juiz o referido processo, no prazo de quarenta e oito horas, sob as sanções da lei.

Art. 6º Aplicam-se, no que couber, as disposições do Código de Processo Civil e da Lei nº 6.830, de 1980.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 8º Revogam-se o art. 53 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e as disposições em contrário.

Justificação

Este projeto foi idealizado e apresentado pelo nosso ilustríssimo colega, o laborioso e eficiente ex Senador Lúcio Alcântara, hoje grande Governador do Estado do Ceará. A proposição encontrou o amparo da AMB, apesar de a proposição ter sido arquivada, ela faz parte do pacote de projetos que a Associação Brasileira dos Magistrados Brasileiros considera imprescindíveis à reformulação de nosso sistema processual. A proposta da AMB é um conjunto de diversas matérias que, sem exagero, pode ser encarada como a verdadeira reforma da Justiça e do Poder Judiciário. Muitas das propostas eu tive a honra de subscrevê-las e aqui apresentá-las, neste sentido, tomo a liberdade de endossar também este projeto de meu amigo e colega. Concordando em todo o grau com a proposição original, nada mais faço do que aqui reproduzir a justificação que acompanhou o PLS nº 608/99.

"O presente projeto de lei visa o aperfeiçoamento da cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, tanto da União, quanto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim dos respectivos entes autárquicos, sem ferir os direitos fundamentais do cidadão, embora se criem instrumentos eficazes para coibir a evasão fiscal.

Não há dúvida de que o Estado necessita de instrumentos capazes de barrar a desenfreada sonegação e a mais absurda das injustiças praticadas contra o bom contribuinte, que paga em dia seus tributos; sem, entretanto, se esmigalhar o mais sagrado dos direitos fundamentais, consagrado através dos tempos, dos tempos, pelas civilizações modernas: a garantia e a preservação do juiz natural, estatuído em nossa Lei Maior (art. 5º, XXXV) como fundamento da democracia.

Para obviar esses males, a doutrina vem pensando em soluções as mais diversas, destacando-se a introdução do contencioso administrativo, com poder jurisdicional, tal qual existe em diversos países conforme ensinamentos dos Mestres Carlos M. Giuliani Fonrouge e Susana Camila Navarrine (in "Procedimiento Tributário", ed. Depalma, Buenos Aires, 1995) e do Professor Leon Frejda Szklarowsky, Subprocurador - Geral da Fazenda Nacional aposentado(CF. "Execução Fiscal", ed. Ministério da Fazenda, Escola de Administração Fazendária, Brasília, 1984).

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O Professor Leon Frejda Szklarowsky, estudando aspectos do Contencioso fiscal e Administrativo no Brasil, enfrenta a questão fisco-contribuinte segundo o axioma garantia e agilidade: segurança para o administrado e presteza para o Estado - Fisco, na cobrança de sua dívida ativa, advogando a instituição da penhora administrativa(cf. "Reforma Tributária", in Arquivos do Ministério da Justiça, ano 39, nº 168, março de 1986, pp.84 a 93), segundo modelo não tradicional, que propõe, e mais consentâneo com a consciência jurídica brasileira.

E, mais recentemente, em seu trabalho "A Justiça Fiscal e a Reforma da Constituição"(in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, Revistas dos tribunais, vol. 10, ano 03, janeiro - março e 1995, pp. 207 a 210) fortalece a tese da penhora administrativa, sem, contudo, fissurar o princípio do juiz natural, nos seguintes termos:

"Penhora Administrativa

No âmbito processual tributário, há que se fazer também um remendo na lei, sem qualquer fissura no sistema, aproveitando a experiência alienígena e adaptando-a à realidade brasileira, sem romper os liames constitucionais e a tradição histórica do País, permitindo-se a realização da penhora administrativa.

A penhora administrativa não configura atividade jurisdicional e, portanto, não necessita realizar-se sob as vistas do juiz como ressalva enfaticamente o Min. Carlos Velloso.

Na execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, a maior parte das execuções fiscais não é embargada, ou seja, o pagamento dos débitos fiscais faz-se antes da penhora e da apresentação dos embargos, segundo estatísticas das Procuradorias Fiscais.

Os embargos, por sua vez, segundo o direito vigente e a melhor doutrina, constituem ação, que, no magistério de Liebman, consubstancia uma ação incidente do executado, vez que o procedimento executório, propriamente dito, não comporta defesa, já que fundado na idéia fundamental de não haver matéria litigiosa a discutir e decidir.

O executado passa ser o autor, e o exeqüente, o réu, a fim de anular ou reduzir a execução ou suprimir ao título sua eficácia executiva, estando os embargos sujeitos aos requisitos da petição inicial.

O devedor exerce verdadeiro direito de ação.

Destarte, pode a lei assentir que, antes do Ingresso em juízo, a Fazenda Pública através do órgão jurídico competente - Procuradoria Fiscal, ou da Fazenda -, promova a execução forçada até a penhora, alicerçada na certidão de dívida ativa, que goza da presunção de legitimidade e auto - executoriedade.

Contrariamente ao que ocorre no Direito Alemão e Espanhol, que conferem à administração fiscal a prerrogativa de promover a execução forçada do crédito tributário, após o lançamento, propomos que aquele encargo caiba ao Procurador - Advogado do Estado ou da Fazenda Pública, após a inscrição do crédito fiscal como dívida ativa, verificados os pressupostos de sua legitimidade e legalidade, sem quaisquer riscos, para o contribuinte, e somente até a penhora.

Esta por ser ato puramente administrativo e não judicial será executada por funcionário credenciado da Procuradoria, sob supervisão do Procurador no Juízo competente para propor execução fiscal e interpor os embargos à execução.

Em caso de embargos à execução requisitará o juiz o processo administrativo respectivo no qual se efetivou a ordem de inscrição como dívida ativa e de penhora

A Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 22-09-80 - já disciplina o processo após os embargos devendo uma lei própria regular a atividade do procurador e o processo desde a inscrição da dívida ativa até a penhora administrativa, aplicando-se subsidiariamente, o Código de Processo Civil.

Não obstante, a Fazenda poderá optar por cobrar sua dívida através da via de execução consubstancia na Lei nº 6.830, cit., prescindindo da penhora administrativa.

Como se conclui nem a Lei de Execução Fiscal estará afetada nem se furta da Fazenda Pública a faculdade de efetivar a cobrança pela via elegida.

Observe-se que o devedor não fica suprimida a via judicial, expressamente consagrada no inc. XXXV do art. 5º da Lei Maior, como corolário do princípio constitucional expresso no art. 2º harmonia e independência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Com efeito não efetuado o devedor o pagamento após inscrição do crédito como dívida ativa e respectiva penhora administrativa poderá se o desejar embargar a execução fiscal de conformidade com o art. 16 da Lei 6.830, ou ainda valer-se das demais ações judiciais, inclusive de mandato de segurança.

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Assim, o Direito Brasileiro estará inovando porque permitirá à Fazenda Pública executar seu próprio ato administrativo, efetuando a penhora administrativa, pôr autoridade jurídica competente o Procurador Advogado do Poder Público após determinação da inscrição do crédito fiscal como dívida ativa, efetivando previamente, o controle da legalidade prevista na legislação, que abrigou essa atividade exercitada secularmente pelo Procurador da Fazenda, em caráter privativo.

Isso ocorrerá naturalmente sem desmoronar o princípio do juiz natural."

De fato. afigura-se revolucionária e de bom senso a proposta de penhora administrativa, pôr órgão jurídico da Fazenda Pública, desgarrada da administração ativa alicerçada em garantias legais e constitucionais. Daí, o presente de lei que regula a matéria nos arts. 1º a 7º.

Essa penhora administrativa não se opõe aos cânones constitucionais, porque, na verdade, não suprime nem impede o ingresso do devedor perante o Poder Judiciário, Valendo-se da garantia fundamental que lhe oferece o inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, com assento no princípio básico da separação dos Poderes, inserto no art. 2º da Carta Nacional.

A penhora, por não ser ato judicial, mas, administrativo, independe de se realizar perante o juízo, mesmo porque não está defeso ao devedor valer-se das demais ações judiciais ou do mandado de segurança, como o faz, ordinariamente.

O projeto de lei, por fim, pretende revogar o art. 53 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991(dispõe sobre a organização da seguridade social e institui o plano de custeio).

Esse dispositivo inovou, sem qualquer propósito, na cobrança tributária da União, estabelecendo que, na execução da dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, o exeqüente, isto é, o credor poderá indicar bens à penhora, que se efetivará concomitantemente à citação do devedor, ficando desde logo indisponíveis, o que caracteriza verdadeiro retrocesso, na opinião da melhor doutrina, e inverte, totalmente, o sistema do Código de Processo Civil e da citada Lei de Execução Fiscal (nº 6.830/80), reforçada, aliás, pela Lei nº 8.397, de 06 de janeiro de 1992 (institui medida cautelar fiscal, cuja decretação acarreta a indisponibilidade dos bens do sujeito passivo do crédito tributário ou não - tributário, até o limite da satisfação da obrigação, cf. art.4º).

Impõe-se, pois, a revogação do mencionado art. 53 da Lei nº 8.212, de 1991, por contrariar a lei nacional de execução fiscal, desfigurando, total e inutilmente, o art. 8º da referida Lei nº 6.830, de 1980 - que, adotando sensível evolução doutrinária e jurisprudencial, ampliou, para cinco dias, o prazo dado ao devedor para pagar a dívida ou garantir a execução -, invertendo, desnecessariamente, a prerrogativa de o executado indicar bens à penhora.

Espera-se, portanto, dos ilustres Pares a acolhida e, se possível, o aperfeiçoamento para o presente projeto de lei".

Sala das Sessões, 16 de fevereiro de 2005. - Senador Pedro Simon.

Notas

1. Cf. Novel, L. 17, Cap. 17, § 1º..
2. Cf. Portaria 254, de 25 de maio de 1.977.Vide comentário do Professor Teofilo Cavalcanti, in Folha de São Paulo, de 28.5.77, pág. 16.
3. Cf., de Agostinho Marques Perdigão Malheiro, Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda Nacional, 2ª ed., Rio, Ed. Laemmert, 1873; Antonio Herculano de Souza Bandeira, Novo Manual do Procurador dos Feitos da Fazenda, Rio, 1888, e Silvio Meira, Direito Tributário Romano, Ed. Revista dos Tribunais, 1.978. Cf. nosso artigo Procuradores da Fazenda Nacional, publicado no INFORMATIVO CONSULEX, Editora Consulex, Brasília, 14 dezembro 1998 e é capítulo do trabalho A execução fiscal. ..., in Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, vol. 2, de 1998, Forense; ainda na Revista MEIO JURÍDICO, 38, outubro de 2000).
4. Cf. Manual, de Malheiros Perdigão cit., pp. 1 e 7.
5. Cf.expressão do texto legal original.
6. Cf. nossa Execução Fiscal, ESAF, Ministério da Fazenda, Brasília, 2ª edição, 1980, pp. 13 e segs., com ampla bibliografia.
7. Cf. Carta de Lei de 22 de dezembro de 1761.
8. Cf. Instrução de 18 de outubro de 1831 do Ministro e Secretário de Estado Dos Negócios da Fazenda e Presidente do Tribunal do Tesouro Nacional, Bernardo de Vasconcellos.
9. Cf. Legislação Orgânica - Estrutura - Competência da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, Coletânea, Rio de Janeiro, GB, 1974, Ministério da Fazenda, página 2. Cf. ainda ops. cits. de Souza Bandeira e Perdigão Malheiro.
10. Cf. Lei 2642, de 9 de novembro de 1955.
11. Cf. artigos 130 e §§ e 30, § 5º., da ADCT.
12. Cf., de Giuliano Fonrouge, Derecho Financiero, Editora DEPALMA,. 4ª. edição. Volume II.
13. Cf. nosso Execução Fiscal, Ministério da Fazenda, Escola de Administração Fazendária, Brasília, DF, 1984..
14. Defendemos também a possibilidade de solução dos conflitos entre o devedor e o Fisco, por intermédio da arbitragem, com o apoio de tributaristas de renome. (cf. Revista Prática Jurídica, Editora Consulex, 48, de 31 de março de 2.006, e Revista Tributária e de Finanças Públicas, volume 67, RT, de março-abril de 2.006).
15. Cf. o Projeto de Lei do Senado 10/2005, do Senador Pedro Simon (antes, fora apresentado pelo ex-Senador Lúcio Alcântara), que encampou a tese, que vimos defendendo, há décadas, sobre a penhora administrativa, publicado no Diário do Senado Federal de 17 de fevereiro de 2005, págs. 415 e segs. Sobre o assunto, consultem-se nosso Penhora Administrativa, publicado em vários repositórios jurídicos, destacando-se o Correio Braziliense - Suplemento Direito e Justiça, de 3.3.97; o Informativo Consulex de 12 de maio de 1997, número 19; Temas de Direito Tributário, coordenado por Kiyoshi Harada, Editora Juarez de Oliveira, 1ª edição. 2000; Revista do TRF 1ª, de julho/set 97, Volume 9, nº. 3; Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional vol.2, Forense, 1998; in Direito Tributário Atual nº. 17, Instituto Brasileiro de Direito Tributário, SP, Dialética, 17, 2003, e, ainda, em vários sites da Internet. Este estudo foi fruto da monografia por nós apresentada e aprovada, no Curso de Especialização, lato sensu, de Direito de Estado, na Universidade Gama Filho, em 1985, sob o título Contencioso Administrativo-Fiscal – Penhora Administrativa, enfrentando a questão crucial fisco-contribuinte, segundo o axioma garantia e agilidade: segurança para o contribuinte e presteza para o Estado., na cobrança da dívida ativa. Consulte-se o Projeto de Lei 10/2005 na íntegra, in fine.
16. Cf. Execução Administrativa do crédito da Fazenda Pública (cf. site jus navigandi http://jus.com.br/artigos/1322; in Suplemento Direito & Justiça, Correio Braziliense, 27 de novembro de 2000; idem no correioweb.com.br (mesma data). Sobre o assunto, leia-se também artigo de nossa autoria, na Revista CEJ, do Conselho da Justiça Federal, n 13, janeiro-abril de 2001, pp. 50-72.
17. Cf. Entrevista do Ministro Carlos Mário Veloso ao Dr,. Nicanor Sena Passos, diretor da Revista Jurídica CONSULEX. Cf. Revista cit. nº 8, de 31 de agosto de 1997. Cf. ainda a citada Revista nº 4, de 30 de abril de 1997, páginas 5 a 8.
18. Sobre o assunto, consultem-se nossa obra Execução Fiscal cit., e os artigos Inscrição da Divida Ativa, in Revista de Processo 23/149 e Não inscrição da Dívida Ativa, in Revista cit. 34/299; bem como o artigo dee Geraldo Ataliba e Cleber Giardino, in Revista de Direito Público 66/34. Consulte-se ainda, de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery, Código de Processo Civil, Editora dos Tribunais, edição de 1994, p.1366 e segs.
19. Cf. também, exemplificativamente, o artigo 185A do CTN, acrescido pela Lei Complementar 118/05.
20. Leia-se, de Rogério de Menezes Fialho Moreira, "O plano de custeio da previdência as alterações da penhora na execução fiscal", in RTJE 13/37.
21. Cf. A penhora administrativa como pré-requisito da execução fiscal, elaborado em novembro de 2007 (http://jus.com.br/artigos/10729). Consulta realizada em 1º de abril de 2008.
22. A Comissão, instituída pelo falecido Ministro Simonsen, compunha-se dos pranteados mestres, doutores Gilberto de Ulhôa Canto, Geraldo Ataliba e do insigne tributarista, Professor Gustavo Miguez.