4. Competência para as ações principais do Direito de Família, que tenham por causa de pedir fato que configure violência doméstica e familiar contra a mulher
A LMP cuida de conferir ao JVCM competência para medidas cautelares específicas, sem precisar quais demandas principais estariam sujeitas a este juízo especializado. Ocorre que a maioria das ações principais, relacionadas às medidas protetivas, encontra-se no âmbito do Direito de Família (separação judicial, divórcio, reconhecimento e dissolução de união estável, guarda, alimentos etc.), sendo muitas vezes atribuídas pelas normas de organização judiciária a Varas de Família, cuja competência para estas causas é absoluta ratione materiae.
Duas correntes se formaram no tocante à competência para as ações principais, nestas abrangidas as de conotação familiar. A primeira defende sua atribuição ao JVCM, seja porque esta teria sido a intenção da lei, seja porque esse juízo estará mais capacitado para tais demandas, inclusive pelo suporte de sua equipe de atendimento multidisciplinar. [34] A segunda considera que a competência do novo juízo está adstrita às medidas protetivas, remanescendo as causas principais de natureza cível na competência das Varas de Família ou Cíveis, tanto porque a lei não teve o intuito de conferir estas causas ao JVCM, como porque seria esvaziada a competência dos juízos privativos de família. [35]
Impõe-se, por conseguinte, investigar qual o juízo competente para as ações principais de índole familiar. Fundamental, para este desiderato, é analisar as normas de organização judiciária, compreendendo-se nestas as leis e também as resoluções dos Tribunais de Justiça. Caso referidas normas tenham instituído os JVCM, insta distinguir: a) se forem enumeradas expressamente determinadas ações de Direito de Família na esfera de sua competência, o juizado será competente em razão da matéria para estas demandas; b) se não houver lista expressa de competências, ou for prevista genericamente a competência do juizado para as "causas cíveis e criminais decorrentes de violência doméstica e familiar contra a mulher", parece-nos que as Varas de Família ou Cíveis comuns continuarão competentes para as ações em comento, seja por força do princípio da especialidade, pois sua competência continuará explícita para tais causas [36], seja porque o legislador federal não pode modificar a organização judiciária local, como demonstramos anteriormente.
É recomendável que os Tribunais de Justiça, ao instituírem os JVCM, não relacionem na competência destes as ações de família aqui tratadas. Não foi intenção da Lei nº 11.340/06 conferir estas causas ao JVCM. Caso contrário, teria arrolado de modo expresso, ainda que exemplificativamente, algumas ações de conhecimento em sua esfera de competência, mas não o fez, restringindo-se a um rol de cautelares, necessárias para a proteção emergencial da mulher em quadro de violência doméstica e familiar e apropriadas, por isso mesmo, para a concepção que informa esse juizado.
É imperioso ponderar que, superdimensionada a competência dos JVCM com as causas familiares supracitadas, haverá uma sobrecarga de processos e trabalho nesses juizados, comprometendo sua tão almejada e necessária celeridade, em prejuízo justamente da mulher vitimada pela violência. Em contrapartida, esvaziada restará a competência das Varas de Família. Em arremate, o ideal é que se reconheça aos JVCM apenas atribuição para as medidas protetivas de urgência, permanecendo as causas de família, a elas correspondentes, na esfera de competência das Varas de Família ou Cíveis.
A abordagem da competência para as demandas principais, contudo, deve inevitavelmente considerar a problemática da competência funcional do juízo da causa principal para a ação cautelar. Conforme salienta NEVES [37]:
É tranqüila na doutrina a afirmação de que a cautelar antecedente previne a competência de um juízo para a ação principal que estará por vir, dentre vários outros que seriam em tese competentes. (...) A análise inversa também é possível, podendo se afirmar que o processo principal previne o juízo para conhecer todas as futuras e eventuais cautelares incidentais. (...) Cria-se, na verdade, uma competência funcional que determina que o mesmo juízo seja competente para conhecer e julgar ambas as demandas. (...) Imagina-se que assim estar-se-á garantindo uma prestação jurisdicional de melhor qualidade, considerando-se que um mesmo juízo decidiria tanto a demanda principal como todas as cautelares porventura existentes que se refiram à preservação da utilidade do resultado de tal processo.
Essa competência funcional decorre da previsão do art. 800 do CPC: "As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal", assim como do art. 108 do mencionado Codex: "A ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal".
O mencionado art. 800 sempre foi alvo de severas críticas por parte da doutrina. É o que se nota em BAPTISTA DA SILVA, que divisa três defeitos graves no regramento apresentado pelo CPC sobre competência para as cautelares antecedentes [38]:
a) o estabelecimento de uma regra universal e absoluta para todas as hipóteses, quando o aconselhável seria permitir uma certa discricionariedade às partes e ao julgador, como o fazem outros sistemas legislativos, ao oferecerem dois ou mais indicadores – o lugar da coisa ou o domicílio, por exemplo – para fixação da competência; b) a eleição do foro da ação principal, quando tudo estava a sugerir que se desse primazia à competência do lugar da coisa, ou do lugar do fato perigoso, ou do lugar onde o fato perigoso ameaçasse produzir dano; c) o tratamento indiscriminado das cautelares antecedentes, como se todas elas fossem, necessariamente, preparatórias.
Os mesmos inconvenientes dessa disciplina também se revelam, muitas vezes, no tocante às cautelares incidentais, pois há casos em que o ajuizamento obrigatório destas no juízo prevento da ação principal acaba por prejudicar o interesse assecuratório a ser tutelado.
São tamanhos os problemas acarretados por essa competência funcional, oriunda da conexão por acessoriedade, que boa parte da doutrina e jurisprudência pátrias a tem flexibilizado, aceitando que, em caso de acentuada urgência, a providência cautelar seja requerida não ao juiz da causa principal, mas ao do local dos bens em risco de lesão [39].
A questão que ora se coloca é saber se o JVCM, ao conhecer de medida protetiva civil, adquire competência funcional para as causas principais de família, e se a Vara de Família, na qual tramita, por exemplo, uma demanda de separação judicial ou de guarda de menores, se torna funcionalmente competente para todas as cautelares relativas a providências protetivas incidentais.
O deslinde do problema passa, num primeiro momento, pelo exame da organização judiciária local. Se as cautelares protetivas incumbirem ao JVCM, mas as causas familiares principais tocarem à Vara de Família, nada importa a competência funcional atinente à conexão estabelecida no CPC, que não prevalece sobre a competência material daqueles juízos fixada legitimamente pelas normas locais. Em outras palavras, nenhum destes juízos especializados, que primeiro tomar conhecimento da causa que lhe é própria, será considerado prevento para a demanda cuja competência pertença ao outro pela organização judiciária. Porém, apesar de a Vara de Família não ficar preventa para medidas protetivas de urgência incidentes, pode a ofendida optar por ajuizar nesse juízo a cautelar, a seu talante.
Situação relevante se descortina quando, pelas normas de organização judiciária, as ações principais de família, cuja causa de pedir seja a violência doméstica e familiar contra a mulher, couberem ao JVCM. Ainda nessa hipótese, a existência de processo cautelar antecedente não prevenirá necessariamente sua competência para a ação principal. Com efeito, a Lei nº 11.340/06 introduziu em nosso ordenamento processual verdadeira exceção à modalidade de competência funcional em estudo, em seu art. 15:
Art. 15. É competente, por opção da ofendida, para os processos cíveis regidos por esta Lei, o Juizado:
I – do seu domicílio ou de sua residência;
II – do lugar do fato em que se baseou a demanda;
III – do domicílio do agressor.
Não se trata apenas de norma concernente às providências cautelares protetivas. A competência criminal do JVCM se fixa, como regra, em razão do lugar em que se consumou a infração penal ou foi praticado o último ato de execução (art. 70 do CPP). A princípio, esse juizado também será o competente para o pedido de medidas protetivas de urgência. Mas pode dar-se que, para efetividade do resultado útil do processo principal cível a ser intentado, a mulher deva propor a cautelar em foro distinto daquele que se tornou o competente para o processo criminal, o que é possível por força do dispositivo transcrito.
Mas o art. 15 da LMP vai muito além, quebrando a regra da conexão por acessoriedade na hipótese de cautelares, ao menos nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. O JVCM que decidir acerca das medidas protetivas cíveis não se torna prevento para as ações principais, as quais poderão ser propostas em qualquer daqueles foros concorrentes do dispositivo comentado. Nestes, é possível inclusive que não haja JVCM, mas sim uma Vara de Família ou Cível comum, que processará e julgará a demanda principal. Bem de ver que a LMP, por se tratar de norma federal que também disciplina processo, provinda da mesma fonte legislativa, pode legitimamente realizar esta cisão de competências para a ação cautelar e a principal, abrindo exceção tópica aos arts. 108 e 800 do CPC.
5. Breves notas sobre outras questões processuais atinentes
5.1 Litispendência e Coisa Julgada
As demandas possuem elementos que as identificam: partes, causa de pedir e pedido. Quando duas causas reunirem os mesmos elementos, haverá litispendência quanto à segunda, se a primeira ainda estiver em curso; ou coisa julgada, se a antecedente já tiver sido decidida de modo irrecorrível (art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC).
No que diz com as cautelares referentes às medidas protetivas de urgência, pode ser que haja duas ações idênticas, uma tramitando no JVCM e outra na Vara de Família. [40] Aquela em que primeiro ocorrer citação válida determinará a extinção da outra por litispendência (arts. 219 e 267, inciso V, do CPC).
A doutrina majoritária, à qual nos filiamos, não admite que a sentença cautelar produza coisa julgada material, mas somente formal. Isto não significa, porém, que seja possível a repropositura da mesma demanda cautelar ao bel prazer da parte, tanto assim que o parágrafo único do art. 808 do CPC adverte: "Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento". Sobre o tema, afirma DINAMARCO, com razão, que "não estarem amparados pela coisa julgada material não significa, todavia, que os efeitos dessas decisões sejam totalmente desprovidos de qualquer imunização". [41] É razoável, pois, concluir que a repetição da medida protetiva de urgência já decidida irrecorrivelmente exige, no mínimo, a existência de prova nova, ou de meios novos de demonstração de fatos já alegados na ação anterior. Apesar de tudo o que se disse, é preciso ressalvar que, em se cuidando de cautelar protetiva que tenha cunho satisfativo e definitivo, como as previstas no art. 24, incisos I e III, da LMP, poderá eventualmente ocorrer a formação de coisa julgada material.
Na hipótese remota de haver duas causas principais idênticas em curso, uma no JVCM e outra na Vara de Família, a questão se resolve não no plano da litispendência, mas no da competência, pois um dos juízos será absolutamente incompetente para a demanda, de acordo com as normas de organização judiciária respectivas. A coisa julgada material se formará quando houver sentença irrecorrível que julgou o mérito, mesmo que o juízo que a proferiu (JVCM ou Vara de Família) não tivesse competência para a causa de acordo com a organização judiciária local. Explica-se: ainda que o juízo sentenciante seja absolutamente incompetente, haverá res iudicata, que para ser desconstituída dependerá de ação rescisória (art. 485, inciso II, do CPC).
Não há litispendência nem coisa julgada entre a cautelar protetiva ajuizada no JVCM e a causa principal que competir à Vara de Família, pois os objetos de ambas são distintos. Assim, por exemplo, mesmo que haja medida protetiva civil deferida no juízo da mulher, como a suspensão das visitas do pai aos filhos, poderá o juiz da Vara de Família, uma vez demonstrada no bojo do processo principal a ausência de risco para os menores, regulamentar provisória (em sede de tutela antecipatória) ou definitivamente as visitas do genitor. Lembre-se que, no processo principal, pode ser revogada a medida cautelar.
Na esteira do mesmo raciocínio, havendo decisão provisória ou definitiva do juízo de família quanto à guarda e visitas, mas ocorrendo fato posterior que revele a necessidade e urgência da medida, poderá o juiz do JVCM deferir providência protetiva que, provisoriamente, altere aquela situação determinada no pronunciamento do juízo familiar, exemplificativamente, suspendendo as visitas já regulamentadas, até que a questão seja objeto de solução na mesma ou em outra ação principal a ser ajuizada.
Problema delicado surge quando, no JVCM, houve anterior deferimento de uma cautelar híbrida, como o afastamento do agressor do lar comum, ou de uma providência de feição exclusivamente processual penal, como a proibição de aproximação da ofendida e de seus filhos. É lícito ao juiz de família, por exemplo, uma vez competente para a ação principal e cercado de melhores elementos de convicção, conceder visitas do pai aos filhos menores, ao arrepio da decisão criminal? Entendemos que sim, por duas razões: a) aquelas providências, de cunho parcial ou exclusivamente penal, inegavelmente espraiam reflexos sobre matérias cíveis que somente podem ser objeto de cognição mais aprofundada e solução definitiva pelo juízo familiar; b) especialmente quando se revistam de natureza exclusivamente penal, o suposto agressor não teria assegurado o direito de defesa, ficando à mercê de um futuro, incerto e demorado processo penal para que pudesse, eventualmente, ver revogada a medida proibitiva e restabelecido seu direito de visitar seus filhos.
É evidente que, em casos tais, exigir-se-á redobrada prudência por parte do juiz de família, de forma a não prejudicar a eficácia assecuratória da medida protetiva criminal. Destarte, poderá, v.g. permitir que o pai exerça seu direito de visitas pegando os menores na residência de um parente ou conhecido da vítima, de modo a respeitar a proibição de aproximação ou contato com esta; ou determinar que as visitas se façam de forma assistida.
5.2 Validade e natureza da sentença que homologa transação das partes no JVCM
É possível que, na audiência de justificação designada no JVCM, as partes se componham quanto a determinados assuntos, como guarda e regulamentação de visitas de filhos menores, alimentos para a mulher vitimada ou para os filhos do casal etc. Será possível a homologação dessa transação, mesmo que o JVCM não disponha de competência para as demandas principais que versem sobre aqueles objetos?
A resposta deve ser positiva, pelos seguintes motivos: a) o JVCM dispõe de competência cível, inclusive em certas matérias de direito de família; b) o acordo entabulado entre as partes está sendo referendado pelo promotor de justiça e pelo defensor público ou advogados dos transatores, já constituindo, por essa razão, título executivo extrajudicial (art. 57, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95; art. 585, inciso II, in fine, do CPC); c) a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo, constitui título executivo judicial (art. 475-N, inciso III, do CPC).
O reconhecimento de que a transação ou conciliação homologada no JVCM é juridicamente viável e constitui título executivo judicial traz significativas conseqüências, dentre as quais a de permitir o rito da prisão civil (art. 733 do CPC) na execução dos alimentos acordados no juizado.
Frise-se que também poderão ser homologadas, em caso de consenso das partes, a separação judicial, o divórcio direto ou por conversão, bem como o reconhecimento e dissolução de união estável. De fato, constituiria verdadeiro absurdo negar a possibilidade de sentença homologatória do JVCM com referência a esses temas, quando atualmente podem ser resolvidos por simples escritura pública junto ao cartório de notas [42]. Registre-se, ainda, a possibilidade de o suposto agressor, na referida audiência, reconhecer voluntariamente a paternidade de algum filho que tenha com a ofendida (art. 1.609, inciso IV, do CC).