A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), criada para prevenir e coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, tem se mostrado bastante polêmica no cenário jurídico pátrio, gerando palpitantes debates.
A referida lei ganhou este nome em homenagem à Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacêutica cearense que foi casada com o professor universitário Marco Antonio Herredia Viveros, que tentou assassiná-la por duas vezes. [01]
Segundo estabelece o art. 226, § 8º da Constituição Federal, "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".
Conforme se observa, a Carta Magna demonstra, de forma expressa, a necessidade de políticas públicas no sentido de coibir e erradicar a violência doméstica. Segundo Dias, ao fazer uma análise do ciclo de violência contra a mulher:
Os resultados são perversos. Segundo a Organização Mundial da Saúde – OMS, 30% das mulheres foram forçadas nas primeiras experiências sexuais; 52% são alvo de assédio sexual; 69% já foram agredidas ou violadas. Isso tudo, sem contar o número de homicídios praticados pelo marido ou companheiro sob a alegação de legítima defesa da honra.
Ainda que tais dados sejam surpreendentes, é preciso atentar que esses números não retratam a realidade, pois a violência é subnotificada, somente 10% das agressões sofridas por mulheres são levadas ao conhecimento da polícia. É difícil denunciar alguém que reside sob o mesmo teto, pessoa com quem se tem um vínculo afetivo e filhos em comum e que, não raro, é o responsável pela subsistência da família. A conclusão só pode ser uma: as mulheres nunca param de apanhar, sendo a sua casa o lugar mais perigoso para elas e os filhos. [02]
Quanto à sua abrangência, a Lei objeto de análise se destina tão-somente às mulheres em situação de violência:
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Vale destacar que, no momento em que a lei abriga a mulher, sem a distinção de sua orientação sexual, o alcance da norma abrange tanto as lésbicas como travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos, as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção. Na lição de Dias:
No que diz com o sujeito passivo, há a exigência de uma qualidade especial: ser mulher. Nesse conceito encontram-se as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenha identidade com o sexo feminino. A agressão contra elas no âmbito familiar também constitui violência doméstica. [03]
Essa delimitação ao sexo feminino suscitou um possível questionamento acerca da inconstitucionalidade da lei em comento por haver violação ao princípio da isonomia previsto nos arts. 5º, inc. I e 226, 8º da Carta Magna. Na dicção de Santin apud Cunha e Pinto:
Como se vê o pretexto de proteger a mulher numa pseudopostura "politicamente correta" a nova legislação é visivelmente discriminatória no tratamento do homem e mulher, ao prever sanções a uma das partes do gênero humano, o homem, pessoa do sexo masculino, e proteção especial à outra componente humana a mulher, pessoa do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o homem num cidadão de segunda categoria em relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao proteger especialmente a mulher, numa aparente formação da casta feminina. [04]
Por outro lado, parte da doutrina se inclina pela aplicação de uma norma de proteção às mulheres que se encontram em posição de inferioridade em relação aos homens, sendo na maior parte das vezes as principais vítimas no âmbito da violência doméstica.
É certo que a Constituição Federal, no art. 5º, caput, e inciso I, consagra que todos devem ser iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Entretanto, deve-se buscar não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. [05]
Conforme ensinamento de Lenza:
Isso porque, no estado Social Ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei.
Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirado na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.
Esses critérios podem servir de parâmetros para a aplicação das denominadas discriminações positivas, ou affirmatives actions, na medida em que, segundo David Araújo e Nunes Júnior, "... o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereceriam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compensação, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições. [06]
Portanto, a Lei Maria da Penha inaugurou uma nova fase, na medida em que dispensou à mulher um tratamento diferenciado, como forma de reparar uma omissão histórica do Estado e da sociedade brasileira diante da violência constatada nas relações afetivas ou de coabitação. Não se deve olvidar que o ordenamento pátrio por diversas vezes tratou de forma distinta homens e mulheres, a exemplo do art. 100, inc. I, do CPC, que determina o foro especial da mulher na ação de separação e divórcio.
Esse tratamento diferenciado objetiva corrigir a discrepância entre o ideal igualitário predominante nas sociedades democráticas modernas e encontra guarida em diversos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro.
Vale ressaltar que já existe farta jurisprudência no sentido de reconhecer a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, a exemplo do seguinte julgado.
CRIMINAL - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LESÕES CORPORAIS - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA - PRINCÍPIO DA ISONOMIA - PENA EXACERBADA - REDUÇÃO - SUBSTITUIÇÃO OU SUSPENSÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE. 1) Ainda que a Lei 11.340/06 contenha pontos polêmicos e questionáveis, não há que se falar em inconstitucionalidade da chamada Lei Maria da Penha, pois a interpretação do princípio constitucional da igualdade ou da isonomia não pode limitar-se à forma semântica do termo, valendo lembrar que, igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. 2) Tendo a pena aflitiva sido fixada com certa exacerbação, impõe-se adequá-la em quantidade necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito. 3) Sendo o agente reincidente e tendo o delito sido praticado com violência contra pessoa, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), bem como a suspensão da execução da pena (art. 77), em face da ausência de requisitos subjetivos para a sua concessão. 4. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. [07]
Como bem salientou o Tribunal de Justiça mineiro, mesmo que haja alguns pontos polêmicos e questionáveis na Lei Maria da Penha, devem ser estendidos seus efeitos a todos os discriminados que buscarem o Poder Judiciário, não sendo necessária a eliminação da norma no ordenamento jurídico. Seguindo essa esteira de raciocínio:
LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06)- INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANÁLISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS - DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO - AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela prevista, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, § 8º, todos da Constituição Federal se compatibilizam e harmonizam, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção, acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade sendo-lhe lícito determinar as provas que entenderem pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice. [08]
Observando essa orientação, em decisão inédita o juiz titular do Juizado Especial Criminal Unificado de Cuiabá, Mário Roberto Kono de Oliveira, determinou por analogia a aplicação de medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha a um homem que vinha sofrendo constantes ameaças da ex-companheira, após o fim do relacionamento, cuja decisão se segue:
Autos de 1074/2008
Vistos, etc.
Trata-se de pedido de medidas protetivas de urgência formulada por CELSO BORDEGATTO, contra MÁRCIA CRISTINA FERREIRA DIAS, em autos de crime de ameaça, onde o requerente figura como vítima e a requerida como autora do fato.
O pedido tem por fundamento fático, as várias agressões físicas, psicológicas e financeiras perpetradas pela autora dos fatos e sofridas pela vítima e, para tanto instrui o pedido com vários documentos como: registro de ocorrência, pedido de exame de corpo de delito, nota fiscal de conserto de veículo avariado pela vítima, e inúmeros e-mails difamatórios e intimidatórios enviados pela autora dos fatos à vítima. Por fundamento de direito requer a aplicação da Lei de nº. 11.340, denominada "Lei Maria da Penha", por analogia, já que inexiste lei similar a ser aplicada quando o homem é vítima de violência doméstica. Resumidamente, é o relatório.
DECIDO: A inovadora Lei 11.340 veio por uma necessidade premente e incontestável que consiste em trazer uma segurança à mulher vítima de violência doméstica e familiar, já que por séculos era subjugada pelo homem que, devido a sua maior compleição física e cultura machista, compelia a "fêmea" a seus caprichos, à sua vilania e tirania.
Houve por bem a lei, atendendo a súplica mundial, consignados em tratados internacionais e firmados pelo Brasil, trazer um pouco de igualdade e proteção à mulher, sob o manto da Justiça. Esta lei que já mostrou o seu valor e sua eficácia trouxe inovações que visam assegurar a proteção da mulher, criando normas impeditivas aos agressores de manterem a vítima sob seu julgo enquanto a morosa justiça não prolatasse a decisão final, confirmada pelo seu trânsito em julgado. Entre elas a proteção à vida, a incolumidade física, ao patrimônio, etc.
Embora em número consideravelmente menor, existem casos em que o homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira. No entanto, como bem destacado pelo douto causídico, para estes casos não existe previsão legal de prevenção à violência, pelo que requer a aplicação da lei em comento por analogia. Tal aplicação é possível?
A resposta me parece positiva. Vejamos: É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso Código Penal: "Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."
Se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como prega a boa doutrina: "Entre nós, são favoráveis ao emprego da analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar Stevenson e Narcélio de Queiróz" (DAMÁSIO DE JESUS – Direito Penal - Parte Geral – 10 ed. p. 48). Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a própria vítima de um crime. Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de mulheres "à beira de um ataque de nervos", que chegaram a tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
Não é vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Poder Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo vítima. Também não é ato de covardia. È sim, ato de sensatez, já que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social.
No presente caso, há elementos probantes mais do que suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a medidas protetivas de urgência requeridas, pelo que defiro o pedido e determino à autora do fato o seguinte: 1) que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho; 2) que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto. Expeça-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a advertência de que o descumprimento desta decisão poderá importar em crime de desobediência e até em prisão. I.C. [09]
Destarte, não há que se falar em afastamento da lei do ordenamento jurídico sob ofensa à isonomia, mas aplicá-la por analogia àqueles que buscarem o Poder Judiciário, como bem analisou o Juiz Mário Roberto Kono de Oliveira, na decisão supracitada.
Quanto à modalidade de violência denominada doméstica, a lei objeto de estudo engloba, além da violência física e sexual, a violência psicológica, a violência patrimonial e o assédio moral contra a mulher, conforme se verifica no art. 5º:
Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – No âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – No âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – Em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. [10]
O sujeito ativo do crime praticado contra mulher pode ser qualquer pessoa, devendo-se levar em consideração tão-somente se foi o mesmo praticado no âmbito da relação doméstica, de relação familiar ou de intimidade, não importando o gênero do agressor. Este, no caso do inciso I, deve necessariamente conviver de forma continuada com a vítima, abrangendo-se nesta definição os empregados domésticos, ou seja, os "esporadicamente agregados". Já no caso do inciso II, a definição de família vai além das definições legais, devendo-se compreender uma comunidade formada por indivíduos. Neste caso não só o conceito tradicional de casamento se encontra abrangido, mas também os vínculos atuais, a exemplo de uniões estáveis, família monoparental, famílias anaparentais (formadas entre irmãos), uniões homoafetivas, e famílias paralelas (quando o homem mantém duas famílias). [11]
O inciso III, de forma mais abrangente, destacou como violência doméstica qualquer agressão inserta em um relacionamento íntimo entre duas pessoas. Interessante trazer à baila o entendimento de Nucci, segundo o qual é inócua a regra do referido dispositivo:
Cremos ser inaplicável o disposto no inciso III do art. 5º, desta lei, para efeitos penais. Na Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, no art. 2º, § 1º [rectius: alínea a], prevê-se que a violência contra a mulher tenha ocorrido ‘dentro da família ou unidade doméstica ou em qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou tenha convivido no mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos e abuso sexual’. Logo, é bem menos abrangente do que a redação do inciso III do art. 5º, da Lei 11.340/2006. Exige-se, no texto da Convenção, a existência de coabitação atual ou passada. Na Lei 11.340/2006 basta à convivência presente ou passada, independentemente de coabitação. Ora, se agressor e vítima não são da mesma família e nunca viveram juntos, não se pode falar em violência doméstica e familiar. Daí emerge a inaplicabilidade do disposto no inciso III. [12]
Em recente julgado, o STJ entendeu que não se aplica a Lei Maria da Penha a ex-namorados, vejamos:
LEI MARIA DA PENHA. EX-NAMORADOS. O ex-namorado teria jogado um copo de cerveja na vítima, a ex-namorada, oportunidade em que também lhe desferiu um tapa no rosto e a ameaçou de futuras agressões. A vítima estava acompanhada de outro rapaz naquele momento e alega ter necessitado da ajuda de amigos para livrar-se das agressões. Nesse contexto, discutiu-se a aplicação do art. 5º, III, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) a refletir na determinação da competência para o julgamento do crime em questão. A Seção, por maioria, declarou a competência de juizado especial criminal, por entender não incidir o referido artigo à hipótese, visto que ele se refere não a toda e qualquer relação, mas sim à relação íntima de afeto, categoria na qual não se encaixa a situação descrita nos autos, que não passou de um namoro (de natureza fugaz, muitas vezes), aliás, já terminado. Por sua vez, a Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), vencida juntamente com o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, declarava competente o juízo de Direito da vara criminal, ao entender que o namoro configuraria, para efeitos de aplicação daquela lei, uma relação doméstica ou familiar, simplesmente por ser relação de afeto, que deve ser assim reconhecida mesmo que não haja coabitação, posterior união estável ou casamento (também não importando ter cessado ou não), pois o escopo da lei é o de proteger a mulher colocada em situação de fragilidade diante do homem em decorrência de qualquer relação íntima em que o convívio possa resultar. Precedentes citados: CC 88.952-MG, DJ 4/3/2008, e HC 96.992-SP, DJ 12/9/2008. [13]
Em que pese o entendimento supramencionado, não se deve afastar a Lei Maria da Penha no caso em análise, pois mesmo que a relação amorosa tenha terminado, muitas mulheres passam a ser vítimas de agressão ou ameaças justamente porque romperam o relacionamento. Com efeito, uma vez que o alcance da lei é a proteção da mulher colocada em situação de fragilidade decorrente de qualquer relação íntima que o convívio possa resultar, não se justifica o afastamento da proteção pelo rompimento do vínculo.
O parágrafo único do art. 5º da Lei Maria da Penha resguardou à mulher homossexual a proteção legal, ao definir que as relações pessoais nele enunciadas independem de orientação sexual. Tal norma trouxe um grande avanço na sociedade brasileira, na medida em que reconhece textualmente a união entre pessoas do mesmo sexo, questão ainda polêmica no ordenamento jurídico pátrio, mas já reconhecida por grande parte da jurisprudência.
O art. 7º descreve as modalidades de violência praticadas contra a mulher nos seguintes termos:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I – A violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II – A violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III – A violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV – A violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V – A violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.
Houve importante alteração na fase policial, pois antes da lei em comento os delitos de lesão corporal leve e ameaça (arts. 129. § 9º e 147, do Código Penal) eram considerados de menor potencial ofensivo, de modo que nestes casos eram investigados por termo circunstanciado de ocorrência (art. 69 da Lei Federal nº. 9.099/95), sendo dispensado o inquérito policial. Após a vigência da lei, devem-se investigar todos os delitos por intermédio de inquérito policial, independentemente de pena a ser aplicada, podendo inclusive ser determinada a prisão do infrator.
Interessante se faz observar que a competência dos juizados especializados e das Varas Criminais não é igual, pois segundo o art. 14 da Lei Maria da Penha, aos JVDFMs competem o "processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher", ao passo que às Varas Criminais competem o processo e julgamento das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos moldes do art. 33 da referida Lei.
Sobre a instalação do JVDFM, destaca a autora que para a plena aplicação da lei o ideal seria a instalação de um Juizado em todas as comarcas, devendo-se capacitar o juiz, o promotor, o defensor e os servidores para atuarem nessas varas, além de criar-se uma equipe multidisciplinar integrada por profissionais especializados nas áreas jurídica, psicossocial e de saúde. [14]
Arremata Dias,
Claro que diante da realidade brasileira não há condições de promover o imediato funcionamento dos juizados com essa estrutura em todos os cantos do País, até porque, de modo injustificado, não foi sequer imposta a sua criação ou definidos prazos para sua implantação [15].
Ressalte-se que diante da ausência de imposição legal para criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação 8/2007 no sentido de que os Tribunais de Justiça procedam à sua implantação [16].
A equipe multidisciplinar é composta de especialistas que podem interagir para o trabalho de tratamento, recuperação e assistência das mulheres vítimas de violência doméstica e familiar contra a mulher. Os profissionais que a comporão serão da área psicossocial (psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais), jurídica (advogados, bacharéis em direito e estagiários da área jurídica) e de saúde (médicos, enfermeiros, fisioterapeutas e outros). [17]
Portanto, a Equipe Multidisciplinar é de fundamental importância para o enfrentamento das necessidades delimitadas pela Lei Maria da Penha, motivo pelo qual a sua inserção na Estrutura do Poder Judiciário é peça-chave à realização da conscientização da problemática familiar processada, oportunizando, conseqüentemente, uma diminuição na reincidência. [18]
Ainda sobre a criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar, interessante trazer à baila a lição de Mazilli:
A criação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher seria facultativa (art. 14), e, se instituídos, seriam órgãos da justiça ordinária com competência civil e criminal, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Sem dúvida, poderia a lei instituir varas especializadas para o julgamento de qualquer tipo de violência doméstica, mas não apenas para julgar a violência "contra a mulher". Também a violência doméstica praticada pela mulher contra a mulher (a mãe contra a filha, ou a filha contra a mãe), ou pela mulher contra o homem (a mãe contra o filho, ou a filha contra o pai, a mulher contra o marido) – todas elas, sob o aspecto jurídico, merecem em tese a mesma resposta legal.
Talvez não sejam criados e instalados todos os Juizados especializados; enquanto não o forem, diz à lei que a competência dos juízos criminais abrangeria também a competência cível para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. Cabe aqui perquerir: será que essa regra faz incluir as ações civis públicas para proteção da mulher?
Pelo que já se expôs, normas como essa padece do vício da inconstitucionalidade. E ainda que assim não fosse a norma somente visaria às ações civis públicas "decorrentes da prática da violência doméstica e familiar contra a mulher". Fora da abrangência da norma estaria às ações para proteger as mulheres nos seus direitos como ser humano, como para proibir uma propaganda discriminatória contra elas, para garantir sua acessibilidade a empregos ou uma remuneração paritária à dos homens nas mesmas funções e com as mesmas responsabilidades, para defendê-las como consumidores efetivas ou potenciais etc. Todas essas ações civis públicas devem ser propostas perante a justiça cível, seguindo as regras normais de competência, de acordo com a legislação específica [19].
Como se observa, diferentemente dos Juizados Especiais Criminais, os novos Juizados não terão a sua competência fixada com base no quantum da pena, pois serão estruturados em razão de dois critérios, quais sejam: o sujeito passivo, que deve ser mulher, e o âmbito em que a violência se consuma, que deve ser doméstico, familiar ou resultante do vínculo afetivo com o agressor.
No tocante à competência do Júri, envolvendo violência doméstica, ensina Dias:
Os crimes dolosos contra a vida são julgados pelo Tribunal do Júri. Porém, sendo a vítima mulher e tendo o fato acontecido em decorrência de vínculo doméstico, a instrução do processo deve ocorrer nas varas especializadas de combate à violência doméstica, sob pena de a vítima de tentativa de homicídio ficar privada dos benefícios da Lei Maria da Penha. No fim da primeira fase, antes de pronunciado o réu, é que o processo deve ser encaminhado à Vara do Júri para o julgamento em plenário. Ainda que o processo deva tramitar no JVDFM, a sentença de pronúncia cabe ao Presidente do Tribunal de Júri (CPP, art. 407). Assim, o deslocamento da ação ocorrerá após a inquirição das testemunhas e das alegações finais e não depois da pronúncia [20].
Deve-se ainda atentar para a regra segundo a qual é possível o deslocamento, para a justiça federal, de qualquer processo envolvendo grave violação de direitos humanos, para assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos do qual o Brasil é signatário. Neste caso, o Procurador-Geral da República deverá suscitar, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a justiça federal, nos termos do art. 109, § 5º da Carta Magna, que assim dispõe:
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Outra importante mudança foi a exclusão da incidência da Lei nº. 9.099/95 em hipóteses de crimes praticados com violência doméstica e familiar, de modo que enquanto não ocorrer à criação dos JVDFM, as demandas deverão ser encaminhadas às varas criminais, nos termos do art. 33 da LMP. [21]
Estabelece o art. 41 da LMP que "Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995". Como visto, o sexo da vítima irá definir a aplicação ou não do rito da Lei dos Juizados Especiais. Embora as figuras típicas sejam as mesmas, o rito será o da Lei nº. 9.099/95 se a vítima for homem; sendo mulher, aplica-se o da Lei Maria da Penha.
Não há nenhuma afronta à isonomia por parte da Lei Maria da Penha que, ao contrário, tem o escopo de prestigiar os aspectos material e formal do princípio da igualdade, ao conferir tratamento desigual aos desiguais, na medida em que mulheres são desiguais aos homens no que tange à proporção de violência doméstica sofrida. Nesse sentido, lecionam Campos e Corrêa:
Assim, sendo a Lei em comento uma norma de discriminação positiva ou, como preferem alguns, de ação afirmativa, é certo que a Constituição Federal não só não veda a adoção de medidas nesse sentido, mas, antes disso, as favorece, já que no seu preâmbulo, a nossa Lei Maior estabelece como objetivo da Assembléia Nacional Constituinte a instituição de um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais, visando alcançar-se o ideal de igualdade e justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. [22]
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o assunto, entendeu ser inaplicável a Lei nº. 9.099/95, como é possível inferir-se do seguinte julgado:
PROCESSUAL PENAL. HÁBEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. LEI MARIA DA PENHA. LEI Nº. 9.099/95. INAPLICABILIDADE.
A Lei nº. 11.340/06 é clara quanto a não-aplicabilidade dos institutos da Lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Ordem denegada. [23]
Portanto, não se aplicam aos crimes cometidos no âmbito da violência doméstica e familiar os institutos da composição civil, transação, suspensão condicional do processo e o rito sumaríssimo.
A ação penal na lesão corporal leve na esfera da violência doméstica passou a ser pública incondicionada, ou seja, não demanda mais representação da vítima. Sobre o assunto, já decidiu o STJ:
REPRESENTAÇÃO. LEI MARIA DA PENHA. Vítima de violência doméstica, em audiência especial designada (por ter o juiz entendido que nesses casos à ação penal é condicionada), manifestou interesse de não processar o acusado, renunciando à representação. Daí, o juiz julgou extinta a punibilidade do acusado por renúncia (retratação) da representação por parte da vítima. O Tribunal a quo revogou essa sentença, recebeu a denúncia e determinou o prosseguimento do feito. A Turma, por maioria, manteve o entendimento da Turma no sentido de que, aos crimes da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), nos termos do art. 41, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/1995. Outrossim, independe de representação da vítima a propositura da ação penal pelo Ministério Público em casos de lesão corporal leve ou culposa resultante de violência doméstica, familiar ou íntima. Ficaram vencidos o Min. Nilson Naves e a Min. Maria Thereza de Assis Moura, que admitiam a representação com base no art. 16 da citada lei. [24]
Outro ponto debatido no art. 16 é no tocante à necessidade de intimação do agressor para a referida audiência. Defende-se que embora não haja a figura do réu, tendo em vista que a denúncia ainda não foi recebida, deve ele ser intimado sob pena de ofensa à ampla defesa. Nesse sentido a lição de Nucci:
Se o agressor já estiver indiciado e, especialmente, se possuir advogado constituído, não nos parece correto que a audiência seja designada sem a sua intimação (tanto do agressor, quanto do defensor). Fere-se o princípio constitucional da ampla defesa. O ato de retratação da representação pode implicar na extinção da punibilidade, logo, de interesse do agente do delito. [25]
Houve um significativo aumento da pena do delito de lesão corporal, que passou a ser qualificada quando se tratar de violência doméstica. A pena que antes era estabelecida entre seis meses e um ano agora é de três meses a três anos, alterando-se o art. 129, § 9º, do Código de Processo Penal, cuja dicção é a seguinte:
Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (art. 129, § 9º do CPP).
Como se verifica, a alteração da pena, dentre outros objetivos, teve o escopo de afastar a transação, a composição de danos e a suspensão condicional do processo, institutos estes concedidos para infrações penais com pena máxima de dois anos.
Criou-se uma nova agravante na parte geral do Código Penal (art. 61), ao dispor que "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) II - ter o agente cometido o crime: (...) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica".
Outra majorante foi criada, no art. 129, § 11, do Código Penal, estabelecendo-se a partir daí que "Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de 1/3 (um terço) se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência". Para Dias:
A preocupação do legislador em aproveitar a lei que protege a mulher para alcançar as vítimas portadoras de necessidades especiais poderia ter ido além: ao invés de prever esta circunstância como majorante do delito de lesão corporal, deveria inseri-la entre as agravantes genéricas no art. 62 do Código Penal. Seria a forma de assegurar proteção especial a quem tem necessidade especial. [26]
A nova lei proibiu expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como as penas de fornecimento de cestas básicas ou outras de prestações pecuniárias (art. 17).
No tocante às medidas protetivas, a nova lei destaca as providências de caráter urgente que devem ser tomadas com o escopo de resguardar os efeitos da decisão principal. Tais medidas dividem-se em dois grupos: a) medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor; b) medidas protetivas de urgência à ofendida.
Interessante acrescentar que tais medidas devem obedecer aos requisitos das medidas cautelares. Para Cunha e Pinto:
Como tal, devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, para a concessão das medidas cautelares, consistentes no periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis iuris (aparência do bom direito). Destaca Fernando Célio de Brito Nogueira: "Sem que haja pelo menos um começo de prova e uma situação de incontornável urgência, em tese amparada pelo direito positivo, o magistrado não tem como deferir nenhuma das medidas previstas, por isso traduziria algo temerário". Dessa forma, deve o juiz, ao analisar a conveniência da adoção de tais medidas, atentar à presença de tais pressupostos, podendo, inclusive, designar a audiência de justificação prévia de que trata o art. 804 do CPC. [27]
Assevera Scarance que:
São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, evitando que se realize, assim, a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa. [28]
Com efeito, presentes os requisitos mencionados, o juiz poderá suspender ou restringir o porte de armas, afastar o ofensor do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida, proibir determinadas condutas, tais como a aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; prestação de alimentos provisionais ou provisórios. [29]
Saliente-se, ainda, que as medidas referidas na lei em comento não impedem a aplicação de outras previstas na legislação pátria, pois o que se deve buscar é a segurança da ofendida, podendo o juiz requisitar força policial a qualquer momento para garantir a efetividade das medidas protetivas. [30]
Todavia, o assunto pode ser solucionado à luz do princípio da proporcionalidade ou da ponderação de interesses, com vistas a alcançar o fim da norma legal, qual seja a proteção da vítima e de sua família. Para Cunha Júnior, ao dissertar sobre o princípio da proporcionalidade:
Um meio é adequado se logra promover, com sucesso, o fim desejado; é necessário se, entre os meios igualmente adequados, apresentar-se como o menos restritivo a um direito fundamental; e finalmente, é proporcional em sentido estrito se as vantagens que propicia superam as desvantagens causadas. [31]
Quanto às medidas protetivas de urgência, poderá o juiz encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos e determinar a separação de corpos. [32]
Destarte, essas medidas correspondem às necessidades reais para garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da vítima e de seus dependentes, e por tal razão adentram na seara civil.
Deve-se observar que as medidas protetivas, enquanto medidas cautelares de urgência, para a sua concessão são imprescindíveis a existência do fumus boni iuris (plausividade do direito que se pede) e do periculum in mora (risco de que a demora na concessão da medida a torne inócua).
Desse modo, sem que haja, pelo menos, um começo de prova e uma situação de incontrolável urgência amparada pelo Direito Positivo, não pode o magistrado deferir tais medidas, sendo necessária a designação de audiência de justificação prévia da qual trata o art. 804 do CPC, se for o caso.
Outra inovação trazida pela referida lei foi a criação de mais uma hipótese de prisão preventiva, que pode ser decretada por iniciativa do juiz, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, acrescentando-se o inciso IV ao art. 313 do Código de Processo Penal. Conforme determina o art. 20 da lei objeto de análise,
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
A nova hipótese de prisão tem a finalidade de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, previstas nos arts. 18 e seguintes. Todavia, deve o juiz fundamentar essa medida cautelar pessoal, sendo imprescindível a satisfação dos requisitos do art. 312 do CPP (prova do crime e indícios suficientes de autoria).
Ao discorrer sobre a necessidade de adotar critérios de proporcionalidade na fixação das prisões cautelares, leciona Oliveira:
Embora a nossa legislação, ao contrário da portuguesa (art. 193, 1, do CPP de Portugal) e da italiana (art. 275, 2, CPP da Itália), não faça referência expressa à necessidade da adoção de critérios de proporcionalidade na fixação das prisões cautelares, não podemos deixar de reconhecer que o Código de Processo Penal brasileiro não descurou completamente de semelhante preocupação.
Como a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é sempre uma medida cautelar, faz-se necessário que, na sua aplicação, não se percam de vista os resultados finais do processo, o que, em última análise, é a sua razão de ser. [33]
Sobre o assunto, decidiu o STJ:
HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CRIMES ABRANGIDOS PELA LEI Nº. 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A CUSTÓDIA CAUTELAR. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. Muito embora o art. 313, IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº. 11.340/2006, admita a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência, a adoção dessa providência é condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos no art. 312 daquele diploma.
2. É imprescindível que se demonstre, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sem o que não se mostra razoável à privação da liberdade, ainda que haja descumprimento de medida protetiva de urgência, notadamente em se tratando de delitos punidos com pena de detenção.
3. Ordem concedida. [34]
Portanto, deve-se condicionar a nova regra do art. 312, IV, do Código de Processo Penal aos requisitos da prisão preventiva a saber: garantia da ordem pública ou econômica; conveniência da instrução criminal; garantia da futura aplicação da lei penal; prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. [35]
No tocante à defesa dos interesses transindividuais no âmbito da violência doméstica, dispõe o art. 37 da Lei nº. 11.340/06, in verbis:
A defesa dos interesses e direito transindividuais previstos nesta Lei poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil.
A lei deixou de mencionar como legitimados ativos concorrentes as pessoas jurídicas de direito público e os órgãos públicos. Em que pese a omissão legislativa, entende Mazilli que devem eles ser inseridos no pólo ativo da demanda coletiva. Para o autor:
Embora a lei só mencione, como legitimados ativos, o Ministério e as associações, à vista de perquirição da mens legis não vemos porque não admitir concorrentemente a possibilidade de as pessoas jurídicas de Direito Público e os órgãos públicos defenderem os interesses transindividuais das mulheres. Essa possibilidade decorre da legitimação genérica concedida ao Estado e aos órgãos públicos em matéria de processo coletivo, que decorre do sistema da LACP combinada com o CDC. [36]
O último dispositivo da Lei Maria da Penha, art. 45, permitiu ao magistrado que este determine o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação, inserindo tal regra no art. 152, parágrafo único, da Lei de Execução Penal.
Ora, tal dispositivo pode não estar sendo aplicado a contento, podendo se tornar inócuo diante da falta de investimentos do Estado em equipar os órgãos responsáveis na reeducação e recuperação dos agressores, como abrigos, centros de reabilitação de vítimas e agressores, capacitação dos profissionais envolvidos, campanhas educativas etc., bem como a contratação de médicos psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais, pedagogos etc. [37]
Sabe-se também que os recursos existentes, tanto no plano federal quanto nos planos estadual e municipal, são extremamente modestos para a implementação de políticas destinadas ao enfrentamento da violência contra as mulheres.
Com efeito, para que seja alcançada a intenção do legislador, o Estado deve destinar parte do orçamento público para o investimento das políticas públicas voltadas ao combate da violência. Além disso, é fundamental o acompanhamento do movimento de mulheres no processo de elaboração dos orçamentos da União, dos estados e dos municípios, para que sejam incluídos recursos públicos com vistas à prevenção da violência contra as mulheres em diversos campos. [38]
Destarte, como visto na prática, ainda há um déficit de pessoal nos órgãos públicos para o atendimento dos casos de violência doméstica. Dessa forma, deve haver maior empenho e compromisso dos gestores públicos nesse sentido, para que seja atendido o objetivo primordial da Lei Maria da Penha, qual seja a prevenção e coibição da violência doméstica e familiar contra a mulher.