10 INEXISTÊNCIA DE BENS PENHORÁVEIS
Tanto em doutrina como em jurisprudência, é consolidado o entendimento de que em casos onde se constate que o devedor não possui bens penhoráveis em sede de execução singular, é inadmissível o ingresso de ação coletiva, sob o argumento de que não é possível a instauração da execução coletiva sem objeto, pois, caso não existam bens penhoráveis, teoricamente, não teria objeto a execução. Teoria que não é recepcionada pelo artigo em epígrafe.
O argumento não merece acolhimento, pois sob tal prisma, o processo de insolvência é visto tão somente como execução coletiva, sendo esquecida a fase cognitiva do mesmo. Lembrando que como já foi dito anteriormente, o processo de insolvência é muito mais do que uma execução forçada, preexistindo inclusive uma fase de cognição, para apuração do efetivo estado de insolvência.
Dessa forma, pode se concluir que a inexistência de bens penhoráveis não obsta a propositura da ação declaratória de insolvência. Tanto a requerida pelo credor como a requerida pelo devedor – a auto-insolvência, sob pena de privar as partes de relevantes efeitos jurídicos, no plano processual e no plano material, o que por si só já justifica o exercício do direito de ação.
Há que se salientar que a inexistência de bens penhoráveis na fase executiva do processo de insolvência é sim motivo relevante no processo, que causaria até mesmo a extinção da obrigação, o que não é tratado no artigo em questão, que não trata da execução concursal propriamente dita, mas sim, cinge-se a tratar dos efeitos da declaração de insolvência.
11 PRÉ-REQUISITOS DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSOLVÊNCIA
Como qualquer espécie de ação, há pressupostos que devem ser observados para o ingresso da ação declaratória de insolvência, sob pena de indeferimento da petição inicial por não atender ao juízo de admissibilidade. Assim, ao final da ação declaratória de insolvência é que serão observados os requisitos para a instauração da execução concursal.
Primeiramente, para ingresso da ação declaratória de insolvência, devem ser observados os requisitos da petição inicial, como em qualquer processo. Deve ser observado ainda um requisito importantíssimo para o ingresso da ação declaratória de insolvência, qual seja que o devedor se encaixe na qualidade de não-comerciante, ou seja, deverá ser um devedor civil.
Após, no caso de auto-insolvência, o devedor deverá fazer menção a todas suas dívidas em aberto, bem como indicar os respectivos credores, e, no caso de insolvência requerida pelo credor, este também deverá indicar o seu crédito em relação ao devedor. Se possível, em ambos casos, deverá acompanhar a peça inaugural o título, ou os títulos quais embasam a pretensão.
Ultrapassada a fase cognitiva e sendo declarada a insolvência, será aberta a execução concursal, e aí sim, por óbvio, deve preexistir a declaração de insolvência do devedor, bem como o título executivo, judicial ou extrajudicial, e assim a execução terá seu rumo, conforme definido no Título IV do Código de Processo Civil.
12 MEDIDAS CAUTELARES PROTETIVAS À EXECUÇÃO CONCURSAL
Como se sabe, a execução coletiva e a execução singular regem-se por princípios diferentes – a primeira tem como fim a par condicio creditorum, e a segunda o que reina é o prior tempore potion iure – o que pode gerar sério conflito e ser prejudicial a alguns credores.
O conflito pode ocorrer durante a tramitação do processo de insolvência, mais precisamente enquanto se aguarda a decisão acerca da insolvência ou não do devedor. Ocorre que durante esse tempo, caso existam execuções singulares em curso contra o devedor, a execução coletiva poderá cair no vácuo quando instaurada, ou seja, quando decidido se o devedor é insolvente, e assim, cairá por terra a condição igualitária dos diversos credores interessados.
Assim, fácil de entender o motivo de instauração de medida cautelar durante o curso do processo de insolvência. Tal medida teria como fundamento evitar a dissipação do patrimônio do devedor. O próprio Código menciona, nas disposições gerais, válidas para as diversas espécies de execução, mais precisamente no art. 615, inc. III, que, cumpre ao credor pleitear medidas acautelatórias de caráter urgente.
Dessa forma, tem-se dentro do poder geral de cautela do juiz, conceder, por exemplo, o arresto geral dos bens do devedor, ou vedar o poder do devedor dispor de seus bens, enquanto pender decisão acerca de sua insolvência, ou até mesmo, impedir que os demais credores, titulares de execuções singulares, possam levantar o produto de suas execuções, a fim de garantir o par condicio creditorum.
13 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSOLVÊNCIA
Agora é chegada hora de dissertar acerca da menina dos olhos do processo de insolvência civil, daqueles que dada sua gravidade, podem até mesmo fazer a obrigação contraída ser espontaneamente cumprida pelo devedor face a gravidade das penalidades a ele imposta. Fala-se dos efeitos da ação declaratória de insolvência.
Tais efeitos tratam-se muito mais do que efeitos de ordem processual, atingindo assim a natureza de normas substanciais, alterando a situação jurídica, tanto do devedor como do credor (ou dos credores), das relações jurídicas preexistentes, e ainda de certos fatos jurídicos. Daí porque a sentença declaratória de insolvência traz consigo efeitos camuflados, ultrapassando a esfera da simples declaração de insolvência, assumindo assim as características de uma sentença constitutiva de direitos.
Assim, o professor Humberto Theodoro Júnior [09], apud Parry y Parry, El Concurso Civil de Acreedores, 1967, vol. I, PP. 28-29, arrola os principais efeitos da declaração de insolvência, a saber:
"a) desapossamento de todos bens do devedor;
b) inibição geral do seu poder de gerir o patrimônio e dispor dele;
c) avocação de execuções singulares;
d) suspensão das execuções individuais;
e) exigibilidade imediata dos créditos não vencidos;
f) impenhorabilidade, por credores individuais, dos bens sujeitos ao concurso;
g) suspensão dos juros dos créditos sem garantia real;
h) perda das preferências oriundas de penhora;
i) manutenção das preferências oriundas de garantias reais e privilégios legais;
j) restrições à capacidade do insolvente no plano material;
l) perda da capacidade processual;
m) liquidação geral de todo patrimônio do devedor, para satisfação conjunta de todos seus credores;
n) subsistência do direito de ação, fora do concurso, do credor contra o coobrigado do insolvente;
o) extinção final das obrigações do devedor anteriores à declaração."
Vale ser dito que a finalidade desse elenco é evitar a fraude do devedor contra seus credores, e ainda fazer prevalecer o princípio norteador da execução concursal, qual seja a par condicio creditorum.
13.1 EFEITOS QUANTO AO DEVEDOR
A situação de insolvência atinge o devedor com seus efeitos, que como visto anteriormente podem ser de ordem pessoal ou em relação a seus bens.
Inicialmente pode falar-se acerca da arrecadação geral dos bens do devedor, que em outras palavras, pode ser interpretada como a penhora da execução singular. A arrecadação geral dos bens tem o condão de universalizar todos bens do devedor. Através da arrecadação o insolvente perde a posse de seus bens penhoráveis, representando assim em verdade a perda da disponibilidade de seu patrimônio, por vezes com a manutenção da posse, e sempre com a manutenção da propriedade. Importante consignar ainda, que face a equiparação da arrecadação com a penhora, devem ser respeitadas as normas pertinentes a penhorabilidade dos bens do devedor, que encontram-se no art. 649 do CPC. Assim, bem que não pode ser penhorado não pode ser arrecadado. E por fim, não se pode deixar de lembrar que a arrecadação refere-se a bens presentes e futuros, ou seja, enquanto perdurar o status de insolvente do devedor.
Em relação aos efeitos quanto ao devedor, pode-se falar também da nomeação de um administrador judicial para a massa dos bens arrecadados do insolvente. Aliás, quem faz a arrecadação dos bens é o próprio insolvente, que geralmente é nomeado dentre os credores. O administrador assume a gestão do patrimônio do insolvente, ficando no exercício de uma função pública, praticada sob a supervisão judicial, já que tem o dever de prestar contas.
Vale ser dito que a perda da capacidade de administrar e dispor de seu patrimônio resulta ainda ao insolvente o consectário da perda da legitimidade de ser parte, tanto ativa como passiva, em demandas judiciais que tiver seu patrimônio como objeto, passando a ser legitimado para tanto o administrador judicial nomeado no processo de insolvência. O que não pode ocorrer é a confusão da perda da capacidade de dispor de seu patrimônio com a perda da capacidade civil do insolvente. Deve ficar claro que a segunda não ocorre com a declaração de insolvência do devedor.
Outro ponto que merece destaque é o recebimento de herança, legado ou doação pelo insolvente. Os bens do acervo hereditário serão arrecadados, da mesma forma como ocorre com os outros bens do insolvente, e se porventura houver renúncia da herança pelo insolvente, esta será ineficaz. Aliás, no próprio Código Civil, no livro de direito sucessório, há tal regulamentação, trata-se do art. 1.813 do referido diploma.
Quanto aos legados e doações, igualmente estão sujeitos a arrecadação, com a ressalva de que, havendo encargo, "cumprirá apurar se há ou não conveniência à massa, e sujeitar-se a contraprestação reclamada pelo doador ou testador" [10].
Por fim, cumpre frisar que a morte do devedor insolvente não põe fim ao processo de insolvência, ficando assim sua herança responsável pelo pagamento das dívidas oriundas do concurso de credores.
13.2 EFEITOS QUANTO AOS CREDORES
Assim como ocorre com o devedor, a insolvência também surte efeitos peculiaridades aos credores, detentores do crédito. Pode-se começar falando da sujeição obrigatória da execução singular à execução concursal.
A sujeição da execução singular à execução concursal é medida óbvia na ação de insolvência. Não poderia ser diferente, já que as duas não podem subsistir simultaneamente em relação a somente um devedor, pois regem-se por princípios diferentes. Enquanto na execução singular um único credor busca a satisfação de seu crédito, na execução concursal a máquina judiciária é utilizada para que todos credores satisfaçam seu crédito. Então, conclui-se que existindo a execução coletiva, não será mais possível mover uma execução singular contra aquele devedor insolvente, devendo aquele credor que deseja executar o insolvente habilitar seu crédito no concurso de credores, com o devido título para tanto.
Vale consignar ainda, que os privilégios legais não são afetados com a execução concursal, e as garantias reais continuam vigentes, ambas com uma ressalva – terão de passar pela aprovação dos demais credores que participam do concurso. Quanto as preferências de penhora, estas sim é correto dizer que desaparecem.
Quanto às execuções singulares pendentes, sem dúvida estas deverão ser suspensas até o término do concurso universal, já que é inadmissível a tramitação conjunta das duas espécies de execução, com a ressalva da execução promovida pelo fisco – esta sim continuará com seus trâmites até a satisfação do crédito. O porque dessa regra também se explica pelo fato de que a execução concursal possui "vis atractiva", que é a força que atrai as demais execuções.
Cabe imaginar a situação hipotética de uma execução singular possuir data designada para a arrematação. Nesse caso excepcional, a execução singular não será paralisada, mas cabe ao juiz do concurso presidir a praça ou leilão, e assim, o produto dessa praça ou leilão será arrecadado.
Outro efeito que merece melhor esclarecimento em relação aos credores é o vencimento antecipado de todas dívidas. A finalidade de impor vencimento antecipado das dívidas é que as mesmas sejam dotadas de exigibilidade, pois, caso contrário, o que iria ocorrer seria a espera do vencimento dos títulos, para assim admitir sua participação no rateio, com o valor devidamente abatido por juros correspondentes à diminuição do prazo, como ocorre na lei de falências.
13.3 EFEITOS QUANTO AS RELAÇÕES JURÍDICAS PREEXISTENTES
Trata-se das relações do insolvente com terceiros, que são apanhadas pela declaração de insolvência do devedor, surtindo efeitos para com aqueles. Há alguns casos peculiares que merecem maior atenção.
De início, tem-se o contrato de compra e venda, que requer solução particular nos casos de insolvência. Mais especificamente, se fala nas seguintes hipóteses, a saber: I – Se o vendedor, sendo insolvente o comprador, já fez a entrega da coisa sem que tenha recebido o preço. Nessa hipótese, o credor será um simples credor quirografário; II – Casos de mercadoria em trânsito. Nestes casos, o vendedor pode deixar de entregar a coisa, desde que ainda não tenha sido paga, e o comprador ainda não a tenha revendido; III – Se o vendedor, quando insolvente o comprador, não entregou a coisa, mas já recebeu o preço. Nessa situação, o vendedor deverá entregar a coisa, sob pena de indenização à massa; IV – Se o vendedor não remeteu a coisa vendida, nem recebeu o preço, antes de declarada a insolvência. Daí, não tem mais a obrigação de entregá-la; V – Se o vendedor foi o insolvente e ainda não houve a entrega. Nesse caso o administrador deverá cumprir o contrato, sob pena de indenização por perdas e danos, a serem pagas pela massa; VI – Se a venda refere-se a um bem que possui vários elementos. Nessa situação, o administrador pode não continuar executando o contrato e o comprador pode devolver o que já recebeu, reclamando perdas e danos; VII – Nas vendas de coisa móvel a prestação. Não havendo a entrega do bem o administrador pode desistir do contrato; VIII – O vendedor alienante de coisa móvel ao insolvente com reserva de domínio. Caso em que o vendedor poderá requerer a apreensão e depósito da coisa vendida; IX – Na compra e venda de ações ou assemelhados. Nessa situação, o administrador pode optar por executar ou indenizar, caso ainda não tenha ocorrido a entrega e o pagamento do preço.
Já no compromisso de compra e venda de imóveis, eles não se resolvem com a insolvência. No caso de a insolvência ser do promitente vendedor, o administrador obrigatoriamente fará cumprir. Em sendo insolvente o comprador, o contrato será arrecadado e alienado em hasta pública, revertendo seu produto à massa.
Tratando-se de alienação fiduciária em garantia, o contrato não se resolve sendo insolvente o devedor. Nessa situação, o administrador pode dar-lhe cumprimento, pagando as prestações, não podendo obviamente dispor da coisa como parte do ativo da massa enquanto não for resgatado o financiamento, pois a propriedade pertence ao credor fiduciário até a solução da dívida. Porém, se o administrador optar por não dar seguimento ao contrato, o credor fiduciário tem o direito de tomar posse e domínio do bem.
Outro efeito é sobre os contratos de conta corrente, que serão automaticamente encerrados após a abertura da insolvência, não podendo o administrador manter sua vigência.
Tratando-se de insolvência do sócio, cabe ao administrador apurar de forma amigável e se não for possível, de forma judicial, as cotas do insolvente na sociedade, para fins de arrecadação.
No contrato de mandado, caindo o mandante em insolvência, terão relevância para a insolvência aqueles mandatos que afetem seu patrimônio. Estes, em princípio, serão extintos, posto que somente o administrador tem legitimidade para dispor dos bens do insolvente.
Nos contratos de seguro, cumpre ao administrador optar por mantê-los ou não. Sendo que no primeiro caso, o valor dos prêmios será dívida da massa, não sendo rateado com os credores quirografários.
Nos contratos de locação, sendo o prédio locado de propriedade do insolvente, este será arrecadado, normalmente. Tratando-se de locação de terceiro em favor do insolvente, será necessário distinguir quanto a sua destinação, se o imóvel serve de moradia ao insolvente, ou se o prédio for ocupado pela empresa do insolvente, ou estiver abrigando os bens arrecadados.
Nos contratos de fiança, há uma enorme lacuna. Primeiramente há a situação da cessação da responsabilidade do devedor pelas fianças, o que é unanimidade, haja vista que o insolvente perde sua disponibilidade patrimonial. Surge o problema no caso em que as prestações vencem antes da insolvência do devedor. Aí sim nem doutrinadores nem legisladores consolidaram seu entendimento, alguns inclusive filiando-se a corrente de que a massa responde perante essas prestações.
13.4 EFEITOS SOBRE CERTOS FATOS JURÍDICOS
A declaração de insolvência do devedor, além dos efeitos já elencados anteriormente, produz efeitos também em relação a determinados fatos jurídicos.
Primeiramente, pode-se falar dos efeitos da insolvência sobre a compensação. Acerca da compensação pode ser dito que é permitida amplamente no regime da insolvência do devedor, não se impondo qualquer restrição relacionada ao status de insolvente deste, ressalvados os casos onde constar o crédito de título ao portador; quando o crédito tiver sido cedido ou transferido posteriormente à declaração de insolvência; e quando o crédito foi transferido ao devedor insolvente, em prejuízo à massa.
Há também efeitos sobre a prescrição, que por sua vez se interrompe quando do ingresso da ação declaratória de insolvência, voltando a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado da sentença de encerramento do concurso. Aproveitando, vale consignar que a interrupção, tampouco suspensão, ocorre com o instituto da decadência.
Em relação ao condomínio, é evidente que a arrecadação não atingirá o condomínio no todo, mas sim alcançará somente a parte pertencente ao insolvente.
Outro efeito importante é a ineficácia do registro imobiliário posterior a declaração de insolvência do devedor, referente à transferência de bens do devedor ou constituição de direitos reais sobre eles, tendo em conta que após a declaração da insolvência do devedor, este não pode mais dispor de seu patrimônio. Assim, para que tenha eficácia o registro, é necessário que seja efetuado antes da declaração da insolvência do devedor.
Em relação aos cheques emitidos pelo devedor insolvente, estes não poderão ser pagos, haja vista o levantamento de todo dinheiro das contas corrente existente em nome do devedor. Portanto, o portador do cheque frustrado em razão da insolvência do emitente o que lhe resta é habilitar-se no concurso, como credor quirografário.
No que tange ao direito de retenção, a declaração de insolvência não põe fim ao direito do credor, que conserva a posse do bem, até o momento da liquidação do ativo, quando o administrador tem o direito de exigir do credor a entrega do bem, a fim de que o mesmo seja leiloado juntamente com os demais.
No que se refere aos coobrigados, estes não serão afetados pelo concurso em relação aos credores, sendo o vencimento antecipado das obrigações limitado ao insolvente e a arrecadação só atinge bens do insolvente, sendo assegurado aos coobrigados o direito de regresso.