1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata dos limites constitucionais de atuação da Guarda Municipal. Inicialmente, deve-se apontar o problema central, a importância de seu estudo, as razões que motivaram sua realização e os objetivos propostos. Desta forma, diante da crescente preocupação com a segurança da população, destaca-se ser importante buscar qual é o papel do Município nesta área como ente federado.
Em relação ao conhecimento científico, existe pouca manifestação doutrinária a respeito do tema uma vez que entre os renomados doutrinadores poucos escreveram sobre o assunto. Este trabalho almeja delinear as questões que o envolvem para aumentar o debate jurídico a respeito da Guarda Municipal, tratando de seus aspectos mais relevantes.
O tema é importante uma vez que cada vez mais os Municípios estão instituindo suas Guardas Municipais e uma das justificativas apresentadas para tanto normalmente é exatamente a preocupação crescente com a segurança.
Deve a sociedade ser esclarecida sobre quem tem o dever/poder de trazer essa segurança tão almejada para que possam cobrar medidas efetivas, tendo em vista que segurança é direito fundamental garantido a todos conforme prescreve o caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.
Tal questão tem relevância também para a sociedade como um todo para delinear os papéis de cada ente estatal na Segurança Pública, com intuito de deixar nítidas as responsabilidades do Poder Executivo entre os âmbitos municipal, estadual e federal, mas com enfoque principalmente em relação aos Municípios.
Busca-se esclarecer quais são as características do Município na República Federativa do Brasil, tendo em vista a Constituição Federal de 1988. A partir daí, traçam-se diversos limites de atuação, dentre eles o principal exposto no § 8º do artigo 144 da CRFB ao possibilitar ao Município a criação de sua Guarda Municipal para a proteção de bens, serviços e instalações municipais. Outrossim, destaca-se profundamente que devem ser respeitadas as atribuições da polícia militar e da polícia civil, assim como das demais.
Derradeiramente, fala-se também sobre a possibilidade ou não de atuação da Guarda Municipal na fiscalização e aplicação de sanções no que tange às normas de trânsito e, ainda, sobre a possibilidade ou não de concessão porte de arma por parte de seus integrantes.
2 O MUNICÍPIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 modificou profundamente a posição dos Municípios na Federação ao considerá-los como componentes da estrutura federativa. José Afonso da Silva (2003, p. 619) aponta que desta forma acolheu-se a reivindicação de municipalistas clássicos como Hely Lopes Meirelles e Lordelo de Melo.
Ao tratar dos princípios fundamentais e da organização do Estado, mais especificamente da organização político-administrativa, prescreve nos seus artigos 1º e 18 que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito...
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
Diante destes comandos constitucionais, a doutrina da Pedro Lenza (2005, p. 175) define o Município como pessoa jurídica de direito público interno e autônoma, além de ente da Federação ressalvando que há quem entenda que o Município não faz parte da Federação.
José Afonso da Silva (2003, p. 619) ao tratar desta ressalva deixa em aberto o questionamento de que se os Municípios foram ou não transformados em unidades federadas. Em contrapartida, demonstra que não resta dúvida quanto à autonomia municipal assegurada pelos artigos 18 e 29 e garantida contra os Estados no artigo 34, VII "c", todos da Constituição.
Hely Lopes Meirelles (2003, p. 113/114) ao tratar da conceituação do Município brasileiro em notória ilação sobre o tema ensina que:
Do ponto de vista sociológico, o Município brasileiro, como qualquer outro, é o agrupamento de pessoas de um mesmo território, com interesses comuns e afetividade recíprocas, que se reúnem em sociedade para a satisfação de necessidades individuais e desempenho de atribuições coletivas de peculiar interesse local.
Sob o aspecto político, o Município brasileiro é entidade estatal de terceiro grau, na ordem federativa, com atribuições próprias e governo autônomo, ligado ao Estado-membro por laços constitucionais indestrutíveis (CF, arts. 18, 29 e 34, VII, "c").
Na ordem legal, o Município brasileiro é pessoa jurídica de Direito Público interno (CC, art. 14, III) e, como tal, dotado de capacidade civil plena para exercer direitos e contrair obrigações em seu próprio nome, respondendo por todos atos dos seus agentes (CF, art. 37, § 6º).
A sua autonomia se divide nas seguintes particularidades, a saber: auto-governo, auto-organização, auto-administração e a auto-legislação. Neste sentido é o entendimento de José Afonso da Silva (2003, p. 621):
A autonomia municipal, assim, assenta em quatro capacidades:
(a) capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria;
(b) capacidade de autogoverno, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais;
(c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar;
(d) capacidade de auto-administração (administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).
De forma semelhante, Alexandre de Moraes (2004, p. 276) leciona que o município auto-organiza-se por meio de sua Lei Orgânica Municipal e posteriormente por meio de suas leis municipais, autogoverna-se mediante a eleição de seu prefeito, vice-prefeito e vereadores (sem a ingerência dos governos estadual e federal) e ainda auto-administra-se ao exercer suas competências administrativas, tributárias e legislativas outorgadas pela Constituição Federal.
O auto-governo se consubstancia com a previsão de eleição direta de Prefeito, Vice-prefeito e vereadores, nos termos dos incisos do artigo 29 da CRFB, de forma que o Poder Executivo é exercido pelo Prefeito (que possui funções de governo e funções administrativas) e o Poder Legislativo é exercido pela Câmara Municipal (que exerce função legislativa com participação do Prefeito, além de função meramente deliberativa, de função fiscalizadora de grande importância que engloba a fiscalização financeira e orçamentária do Município, mediante controle externo nos termos do artigo 31 da CRFB, e de função julgadora [01]), não havendo que se falar contudo em Poder Judiciário municipal.
Anteriormente, os Municípios eram criados e organizados pelos Estados segundo Leis orgânicas estaduais. Ocorre que atualmente, vigora a auto-organização que está consubstanciada no artigo 29 caput da CRFB e permite aos Municípios a elaboração de Lei Orgânica Municipal, que será elaborada através de atividade legislativa [02], votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal (maioria qualificada), ou seja, a organização do município se dá por Lei Ordinária específica [03].
A auto-administração diz respeito às competências materiais atribuídas aos Municípios pela Constituição Federal e está em grande parte disposta no artigo 23 da CRFB, sendo neste caso uma competência comum (de natureza administrativa e outorgada a todos os entes da federação) e também no artigo 30, inciso V, que prevê a competência para o Município organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. Além destas, existem outras espalhadas pela Constituição, sendo pertinente neste trabalho destacar a do § 8º do artigo 144 que prevê a possibilidade de criação pelos Municípios de suas Guardas Municipais.
Em relação à auto-legislação, a Constituição prevê no seu artigo 30 que os Municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local (inciso I), suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (inciso II) e instituir os tributos de sua competência (inciso III), dentre outras competências.
Alexandre de Moraes (2004, p. 276) destaca ainda duas características que demonstram a autonomia municipal. A primeira delas decorre do inciso X do artigo 29 da Carta Política que prescreve o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça em relação aos crimes comuns e de responsabilidades impróprios e a segunda consta do inciso VIII deste dispositivo que prescreve a inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.
3 AS GUARDAS MUNICIPAIS NA CRFB DE 1988: PROTEÇÃO DE BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS
Conforme supra demonstrado, compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. Registre-se que na Constituição anterior o termo utilizado era peculiar interesse e não interesse local, mas que isto não trouxe inovação no conteúdo. Segundo Diógenes Gasparini (1992, p. 229) o interesse local não é outra coisa senão aquele que prepondera ou sobressai quando confrontado com o dos Estados-membros ou com o da União.
Neste sentido, este autor cita Hely Lopes Meirelles que em precisa lição deixa bem cristalina a noção de peculiar interesse, no qual aponta a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União. Da mesma forma, Diógenes Gasparini (1992, p. 229) cita a ilação de Michel Temer que assegura que a doutrina e a jurisprudência quando da Constituição anterior eram pacíficas em dizer que é de peculiar interesse aquele em que predomina o do Município no confronto com os interesses do Estado e da União, sendo que interesse local é expressão idêntica a peculiar interesse.
Da mesma forma, aduz-se em relação ao poder de polícia que prevalece a regra de que a legitimidade para o exercício da atividade do poder de polícia é da entidade competente para legislar sobre a matéria.
Isto é muito importante ser destacado uma vez que, conforme os ensinamentos de Edmur Ferreira de Faria (2004, p. 163), haverá situações em que determinada matéria ou atividade pode sujeitar-se à polícia exercida por até três esferas de forma simultânea e sem sobreposição. Um exemplo clássico é o fato de que a União é quem tem competência legislativa em Direito Comercial e é o Município quem tem competência legislativa em relação ao horário de funcionamento do comércio local (Súmula 645 do Supremo Tribunal Federal) devido à aplicação do princípio da predominância do interesse.
Neste ponto, já se pode apontar como limites constitucionais do Município o fato de que estes somente terão competência legislativa em matérias de predominante interesse local.
Além desta limitação para legislar, percebe-se também que no inciso V do artigo 30 há uma limitação constitucional tendo em vista que os Municípios somente poderão organizar e prestar serviços públicos se restar claro a predominância do interesse local.
Desta forma, conclui-se que os serviços de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública não são de competência dos Municípios visto que não são predominantemente locais, pois conforme esclarece Diógenes Gasparini (1992, p. 229), destinam-se a coibir a violação da ordem jurídica, a defender a incolumidade do Estado e dos indivíduos e a restaurar a normalidade de situações e comportamentos que se opõem a estes valores.
Nesta linha, este ilustre administrativista cita Clóvis Beznos que defende que ordem pública diz respeito ao interesse nacional, não podendo ser caracterizado como mero interesse peculiar do Município. Destarte, diante dos dispositivos e entendimentos supra citados não há que se falar em polícia ostensiva e de preservação da ordem pública como sendo de interesse local.
Contudo, não podemos dizer que a Guarda Municipal está alheia aos fatos sociais que acontecem ao seu redor. Em primeiro lugar porque sua simples presença já é um fator que inibe a violação à ordem social. Nestes termos, Reinaldo Moreira Bruno (2004, p. 47) defende que a simples presença de uma corporação nos locais de grande concentração de pessoas, atuando apenas nos estritos limites da competência constitucional já fará com que o Município promova significativa participação na oferta de sensação de segurança por parte dos munícipes.
Além deste ponto e principalmente porque, em segundo lugar, que o guarda como qualquer do povo está autorizado a efetuar a prisão em flagrante, sendo vedada porém a lavratura do auto de prisão em flagrante por ser atribuição exclusiva da autoridade policial. Neste sentido acosto a mais abalizada jurisprudência, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
RHC. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. APREENSÃO DE COISAS. LEGALIDADE. DELITO PERMANENTE.
1. A guarda municipal, a teor do disposto no § 8°, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do municipio, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de auto-defesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito, como de resto facultado a qualquer do povo pela norma do art. 301 do Código de Processo Penal.
2. Nestas circunstâncias, se a lei autoriza a prisão em flagrante, evidentemente que faculta - também - a apreensão de coisas, objeto do crime.
3. Apenas o auto de prisão em flagrante e o termo de apreensão serão lavrados pela autoridade policial.
4. Argüição de nulidade rejeitada, visto que os acusados, quando detidos, estavam em situação de flagrância, na prática do crime previsto no art. 12, da Lei nº 6.368/76 - modalidade guardar substância entorpecente.
5. RHC improvido.
Da mesma forma, Pedro Luiz Carvalho de Campos Vergueiro citado por Diógenes Gasparini (1992, p. 232) aponta que:
Assim, tais vigilantes do patrimônio municipal, quando no exercício de suas funções, estarão – imediatamente, de fato, e não por força de obrigação legal, sem ser atividade inerente a suas atribuições – dando, como qualquer cidadão, proteção aos munícipes. A sua mera presença nos locais designados, junto a logradouros públicos ou próprios municipais, prestar-se-á como força psicológica em prol da ordem, beneficiando, assim, de forma indireta, os munícipes. Ou seja, essa vigilância do patrimônio municipal, por via de conseqüência, implicará proteção para os munícipes: aquela, como atribuição decorrente da norma jurídica, e, essa, como um ‘plus’ empírico resultante daquela.
Registre-se que não sendo os serviços de polícia de competência do Município, o seu exercício não poderá ser considerado de outra forma que não ilegal e até mesmo inconstitucional.
Diógenes Gasparini (1992, p. 232) é claro neste ponto ao dizer que qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei é injurídica.
Por isso, complementa o mesmo autor que mesmo se entendendo que a polícia ostensiva de ordem pública e de preservação da ordem pública seja considerada de interesse local, não há como vigorar esta possibilidade por força da Constituição Federal (artigo 144, § 5º) que reservou esta competência expressamente à Polícia Militar que é de responsabilidade dos Estados.
Desta forma, além deste limite imposto pela Constituição, a matéria se encontra regulada pelo Decreto-Lei nº. 667, de 2 de julho de 1969, sendo que este em seu artigo 3º expressamente prescreve que compete às Polícias Militares executar com exclusividade, ressalvadas as missões peculiares das Forças Armadas, o policiamento ostensivo e atuar de maneira repressiva, em caso de perturbação da ordem, dentre outras atribuições.
Está cabalmente demonstrado, portanto, que a atribuição de polícia ostensiva de ordem pública e de preservação da ordem pública é exclusiva da Polícia Militar. Conseqüentemente, não é possível a atribuição dessas funções para a Guarda Municipal por parte de sua Lei instituidora, tendo em vista ainda que não há o que se falar em duplicidade de atribuições, em relação aos órgãos de segurança pública, sem expressa previsão constitucional no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, o fato de estar subordinada à polícia estadual não altera em nada esta limitação.
Sobre as atribuições da Guarda Municipal Diógenes Gasparini (1992, p. 239) em artigo sobre o tema afirma que:
as guardas municipais só podem existir se destinadas a proteção de bens, serviços e instalações do Município. Não lhes cabem, portanto, os serviços de polícia ostensiva, de preservação da ordem pública, de polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Aliás, essas competências foram essencialmente atribuídas à polícia militar e à polícia civil, consoante prescrevem os §§ 4º e 5º do suso transcrito no art. 144 da Carta Federal.
Por todo o exposto, Diógenes Gasparini (1992, p. 236) aponta como força irregular qualquer Guarda Municipal que viesse a ser criada e organizada sem obediência à legislação federal, afrontando assim a Constituição Federal. Para corroborar ainda mais esta tese, este autor remonta a afirmativa de Pontes de Miranda de que são inconstitucionais e ilegais quaisquer organizações policiais que não se fundem em lei federal.
Isto porque os constituintes de 1988 mantiveram a tradição de não se atribuir ao Município competências e responsabilidades das polícias civil e militar, sendo que todas tentativas em contrário sempre foram rejeitadas pelos constituintes de 1988, que sempre recusaram propostas no sentido de criação de uma polícia municipal, seja no sentido de polícia de segurança e menos ainda de polícia judiciária, conforme aduzido por José Afonso da Silva, citado por Diógenes Gasparini (1992, p. 240).
Importante lembrar que Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005, p. 417) defende que as funções de segurança pública no plano municipal se restringe à atividade de vigilância sendo voltada à segurança patrimonial de bens, serviços e instalações municipais.
Diante dos vastos motivos expostos não se pode querer alargar as atribuições da Guarda Municipal e nem mesmo pelo fato de estar o parágrafo que autoriza sua criação dentro do capítulo da Constituição da República que trata de segurança pública, pois a autorização constitucional deve ser expressa e o fato de a Guarda Municipal não estar elencada no rol dos órgãos de segurança pública do caput do artigo 144 corrobora esta conclusão.
Destarte, as Guardas Municipais não receberam atribuições de órgão da segurança pública, mas sim apenas de proteção de bens, serviços e instalações municipais, conforme o artigo 144, § 8º da Constituição Federal e o artigo 125 da Constituição Estadual.
Da mesma forma, Reinaldo Moreira Bruno (2004, p. 46-47) muito bem assevera que:
Resta ao gestor das coisas municipais, laborar no sentido de atuar nesta área de segurança pública porém, submetendo-se a limitação constitucional, onde poderá haver atuação munipal apenas na proteção dos bens, serviços e instalações da própria Municipalidade.
Reinaldo Moreira Bruno (2004, p. 160) após acostar alguns julgados também traz importante observação no sentido de que as cortes brasileiras têm reafirmado a competência constitucional outorgada às Guardas Municipais, restringindo-se apenas a proteção de bens, serviços e instalações municipais e quanto à atuação como integrante do Sistema de Segurança Pública, afastam esta condição das corporações municipais e sim oferecem tratamento aos seus integrantes como qualquer do povo.
Diógenes Gasparini (1992, p. 241) atenta para o fato de que nem a locução "conforme dispuser a lei" pode dar margem a uma ampliação da atribuição da Guarda Municipal uma vez que se refere à Lei Federal que irá dispor sobre normas gerais e não à Lei Municipal instituidora.