INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa demonstrar e repudiar a prática que hoje se tornou constante no mundo acadêmico: o plágio e a compra de monografias; como também estudar se haveria, nesse caso, a responsabilização penal do aluno e do professor que o orienta, caso fique constatado a prática desse crime.
A proliferação das Instituições de Ensino Superior no Brasil se apresenta como uma faca de dois gumes. Se por um lado proporciona um acesso maior à educação, direito fundamental garantido na Constituição Federal, por outro lado vem se apresentando uma massificação na emissão de certificados, maculando a qualidade dos profissionais que estão sendo colocados no mercado.
É fato que, para conseguir o título de bacharel tão almejado por todos, se faz necessário a realização do trabalho de conclusão de curso, e não é incomum os alunos se verem mergulhados nas redes de muitas disciplinas exigidas no final do curso, dificultando, por falta de organização dos próprios alunos, a elaboração de seu TCC.
É aí que surgem as propagandas que prometem, por uma quantia relativamente alta, a elaboração do trabalho de conclusão de curso, pronto e apto para ser aprovado. O advento da Internet só veio facilitar ainda mais o acesso a estes serviços ilícitos.
Entretanto, em contrapartida a estas facilidades, surge a figura do professor orientador que, por ser um formador de opinião, tem o dever de repreender seu aluno; sob pena de minar toda a ética e a moral que são esperadas dos professores de Direito.
Portanto, o objetivo geral é demonstrar a necessidade da responsabilização penal, tanto do aluno, como do professor orientador, nos plágios cometidos nos trabalhos de conclusão de curso, visto ser esta uma prática, infelizmente, constante no mundo acadêmico e que não pode mais ser dado como inexistente ou como insignificante.
1.DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS PLÁGIO E CONTRAFAÇÃO
1.1.Evolução histórica da violação de Direito Autoral
A violação de Direito Autoral não era um ilícito previsto em lei como crime. Somente com o advento da Revolução Francesa, foi que se obteve uma certa preocupação com esse instituto, pois foi com este movimento que se proclamou a liberdade de imprensa. Todavia, foi a partir do Século XVIII que houve a constatação de que a violação ao direito de autor devia ser reprimida criminalmente.
No Brasil, a violação de Direito Autoral não era objeto de disciplina nas Ordenações Afonsinas nem nas Manuelinas. Cezar Roberto Bitencourt afirma que:
O Código Criminal de 1830 criminalizava a violação de direitos autorais como uma forma sui generis do crime de furto (art. 261). O Código Penal de 1890, por sua vez, ampliou a proteção penal da violação dos direitos autorais, fazendo-o em vários dispositivos. [02]
No Código Penal de 1940, houve a síntese dos dispositivos do Código de 1890, nascendo assim o artigo 184, caput. Porém quarenta anos depois, em 1980, a redação do artigo foi novamente alterada ficando ainda mais simplificado, já que foram retirados alguns termos. Também foi substituído o parágrafo único por dois parágrafos com o acréscimo de novas figuras delitivas. Luis Regis Prado [03] acrescenta:
Em 1993, a Lei 8.635, de 16 de março, conferiu nova redação ao dispositivo. No § 1º, houve a substituição da expressão "para fins de comércio" por "com intuito de lucro", conferindo maior amplitude ao dispositivo. No § 2º, além da introdução dos núcleos "aluga", "empresta" e ‘troca’ à descrição da conduta típica, também substituiu-se o termo ‘para o fim da vida’ por ‘com intuito de lucro’.
E, por fim, em julho de 2003, o artigo 184 do Código Penal Brasileiro atingiu sua forma final por meio da Lei nº. 10.695, que introduziu mudanças significativas na redação do artigo e nos parágrafos 1º a 3º, além de acrescer o parágrafo 4º. Foram também inseridas novas figuras típicas e houve a majoração no quantum das penas.
Em 1998, foi publicada a Lei 9.610 de 19 de fevereiro, com o propósito de complementar o art. 184, como bem alude Rogério Greco:
Para que se possa compreender não somente a conduta prevista no caput do art. 184, bem como nos seus parágrafos, será preciso que o intérprete, obrigatoriamente, recorra à Lei 9.610, [...], que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislação sobre direitos autorais, tratando-se, portanto, de norma penal em branco. [04]
Para que se possa compreender melhor o tema, é indispensável o conhecimento acerca do significado da norma penal em branco. Sobre a matéria, Cleber Masson é bem objetivo:
A Lei penal em branco é também denominada de cega ou aberta, e pode ser definida como a espécie de lei penal cuja definição da conduta criminosa reclama complementação seja por outra lei, seja por ato da Administração Pública. O seu preceito secundário é completo, o que não se verifica no tocante ao primário, carente de implementação. [05]
Logo se pode afirmar que a norma penal em branco é aquela cujo preceito secundário é completo, mas o primário necessita de complementação, ou seja, a previsão da sanção está precisa, porém a narrativa da conduta delituosa se encontra incompleta. Mirabete também ensina:
Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. [06]
Vale salientar que a norma penal em branco se divide em duas formas, que dependem da natureza jurídica da complementação. Assim, se o complemento vier do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora, ela é chamada de norma penal em branco homogênea; porém, se a complementação tem natureza jurídica diversa e emana de um órgão distinto do que elaborou a lei penal incriminadora, será chamada de norma penal em branco heterogênea.
1.2.Plágio e Contrafação
O plágio não foi conceituado na lei de Direitos Autorais, Lei 9.610/98, ficando assim a cargo da doutrina trazer a denominação do instituto. Na enciclopédia livre, Wikipédia, o plágio é:
O ato de assinar ou apresentar uma obra intelectual de qualquer natureza (texto, música, obra pictórica, fotografia, obra audiovisual, etc) contendo partes de uma obra que pertença a outra pessoa sem colocar os créditos para o autor original. No ato de plágio, o plagiador se apropria indevidamente da obra intelectual de outra pessoa, assumindo a autoria da mesma. [07]
Isidro Satanowsky, citado na obra de Eduardo Pimenta, entende que plágio consiste:
No atentado contra o que caracteriza a expressão particular e original que o autor tenha dado a seu pensamento. É a forma mais corrente de violar o direito de um autor, ainda que também mais difícil de comprovar. E, ademais, o meio mais prejudicial e grave, que lesiona mais profundamente a essência do direito de autor. [08]
O plágio, de uma forma bem direta, nada mais é do que se fazer passar por sua uma obra feita por outra pessoa; é usurpar a originalidade, o intelecto alheio. Uma obra plagiada é muito mais "enriquecida" do que a original, já que o plagiador, sujeito ativo desse crime, é quem tem o trabalho de tentar mascarar, através de diversos artifícios, o que inicialmente se tinha como a matéria prima.
O caput do artigo 184 do Código Penal trata do plágio, trazendo a seguinte redação: "Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa" [09]. Como já foi visto, por se tratar de norma penal em branco a Lei de Direitos Autorais diz que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Luis Regis Prado afirma que:
Entende-se por direitos morais do autor o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional, indicado ou anunciado como sendo do autor. Direitos patrimoniais, de seu turno, consistem no direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística ou científica, bem como autorizar qualquer forma de utilização de sua obra, [...]. Conexos são os direitos análogos, afins, correlatos aos de autor. [10]
Dessa forma para utilizar obras de um determinado autor, mister se faz a autorização do mesmo, e fazendo somente a utilização de partes da obra é necessária a citação da autoria da obra, não sendo realizada nenhum desses atos, praticará o crime de violação de direitos autorais (art.184 do Código Penal) na figura do caput, sendo considerado assim como plagiador.
A pena cominada para o crime de plágio é a de detenção de 3 (três) meses à 1 (um) ano, ou multa. Em relação à pena Rogério Greco afirma:
Para a hipótese constante do caput do art. 184 do Código Penal, será competente, inicialmente, o Juizado Especial Criminal, haja vista tratar-se, in casu, de infração penal de menor potencial ofensivo, podendo-se levar a efeito, ainda, proposta de suspensão condicional do processo. [11]
Ao fixar pena mínima inferior a um ano, o legislador deu a possibilidade de afastar a pena privativa de liberdade e aplicar o benefício da transação penal, instituto previsto na Lei 9.099/95, que veicula os procedimentos para os crimes de menor potencial ofensivo.
Na transação penal, não há inquérito; o que se elabora é o Termo Circunstanciado que pode ser lavrado pela própria autoridade policial que tomar conhecimento do fato delituoso. Essa mesma autoridade não pode valer-se da prisão em flagrante, desde que o autor do delito se encaminhe ao Juizado Especial Criminal depois de lavrado o Termo, ou que assuma o compromisso de comparecer ao Juizado no dia e hora designados. (art. 69, caput, e parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). Entretanto, para utilizar-se da Transação Penal, existem pressupostos que devem ser observados. Fernando Capez cita-os bem:
[...]; formulação da proposta por parte do Ministério Público; tratar-se de crime cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 anos ou tratar-se de contravenção penal; não ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos pela transação; não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado; tratar-se de crime de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação do ofendido. [12]
Todavia, a Lei 9.099/95 não incluiu a ação penal de iniciativa privada na transação penal; porém em sentido contrário, sustentando ser cabível a transação penal nas ações de iniciativa privada, há o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, bem como diversos julgados do STJ [13], entre eles:
Admite-se a proposta de transação penal por parte do MP em não havendo formal oposição do querelante, ‘donde concluir que este tem primazia na decisão pela proposta ou não. E o mesmo raciocínio pode-se aplicar a suspensão do processo, a qual poderá ser formulada pelo parquet, nos crimes de ação penal privada, desde que não se oponha o querelante. Enfim, é a conclusão, as infrações de ação penal privada admitem os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, os quais podem ser propostos pelo MP, desde que não haja discordância da vítima ou seu representante legal, o que impõe considerar que o ofendido é quem detém discricionariedade para a propositura’.
Como se vê, o STJ admite a proposta de transação penal por parte do Ministério Público, em não havendo formal oposição do querelante, donde se conclui que este tem primazia na decisão pela proposta ou não.
Sendo de alguma forma a transação penal frustrada, o Ministério Público, ao receber a queixa crime, pode da mesma maneira oferecer a suspensão condicional do processo, desde que o querelado (ofensor) esteja em consonância com os requisitos para que possa gozar da suspensão (art. 89 da lei 9.099/95).
Embora não expressamente prevista, por analogia legal, aplica-se o instituto da suspensão condicional do processo às ações penais iniciadas por queixa-crime, uma vez que não é estranha ao Direito Penal a interpretação extensiva quando favorável ao acusado, ressaltando-se, ainda, que, se tal benefício é aplicado na ação penal pública, cujas consequências são muito mais graves, é de se autorizá-lo naqueles de iniciativa privada.
A suspensão condicional do processo é uma das quatro medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, sobre o que, Ada Pellegrini Grinover ressalta bem:
A lei 9.099/95 não cuidou de nenhum processo de descriminalização, isto é, não retirou o caráter ilícito de nenhuma infração penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras (que são medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão): 1ª) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, parágrafo único); 2ª) não havendo composição civil ou tratando-se de ação pública incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva ou multa) (transação penal, art. 76); 3ª) as lesões corporais culposas ou leves passaram a exigir a representação da vítima (art. 88); 4ª) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89). [14]
O juiz poderá suspender o processo, desde que aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, submetendo o acusado a um período de prova, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sob as seguintes condições: reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Dessa forma, praticando o crime de violação de direito autoral, a figura descrita no caput do artigo 184 do Código Penal, estará o agente recaindo em suas penas, podendo, entretanto, recorrer ao benefício da transação penal, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, ressaltando que depende da aprovação do querelante (ofendido) a aceitação do acordo penal. Ou ainda se frustrada a transação e oferecida a queixa crime, o Ministério Público poderá pedir a suspensão condicional do processo, já que o crime de plágio tem sua pena mínima cominada inferior a 1 (um) ano e, neste caso, fica a critério do acusado aceitar ou não a proposta do Órgão Ministerial, visto ser a aceitação um direito público subjetivo do acusado. Preenchendo ele os requisitos legais, não dispõe o titular da ação penal, seja ele o Ministério Público ou o ofendido, a discricionariedade de propor ou não a suspensão.
A contrafação, por sua vez, é o instituto dotado da intenção do lucro através da cópia total ou parcial de determinada obra, sem a autorização expressa do autor. Damásio de Jesus comenta bem a contrafação:
Os parágrafos do art. 184 contêm formas qualificadas em que o intuito de lucro direto ou indireto justifica a punição do agente com reclusão, de dois à quatro anos, [...]. É irrelevante que a obra intelectual seja reproduzida no todo ou em parte. É preciso que a reprodução seja desautorizada pelo autor (no caso de obra intelectual) ou pelo produtor (na hipótese de fonograma) ou por quem legalmente os represente. [15]
O caráter mercenário da contrafação fez com que houvesse uma majoração na sanção penal, pois antes a pena mínima era de um ano, sendo elevada, depois, para dois. Bitencourt explica esse aumento de pena:
Essa providência legislativa tem o mérito de excluir a suspensão do processo, quando o móvel do crime for o intuito de lucro, visando maior coercibilidade no combate a essa modalidade tão difundida de infração penal, na verdade, a elevação da pena mínima para dois anos teve um objetivo específico declarado: impossibilitar a figura do instituto da suspensão condicional do processo. [16]
Dessa forma, o instituto da suspensão condicional do processo se tornou inaplicável ao parágrafo 1º do art. 184. A ação penal para os crimes de contrafação será pública incondicionada e tendo como competência para julgar tais crimes a Justiça Estadual ou Federal.
Fazendo assim a distinção entre os dois institutos mencionados, a contrafação é aquela que atenta contra o desfrutamento econômico da obra; já o plágio viola um direito pessoal, usurpando o tema da obra do autor, fazendo passá-la como própria.
Para evitar as sanções do artigo 184 caput e de seu parágrafo primeiro, se faz sempre necessária a observância das regras da ABNT em relação às referências bibliográficas, especialmente na elaboração de trabalhos acadêmicos, pois são exatamente nestes onde se encontra o maior volume de violação aos direitos autorais.
1.3. Princípios no Direito Penal e a ineficácia do princípio da insignificância nos plágios
Com a supremacia constitucional, todas as normas criadas no ordenamento jurídico devem respeitar as regras elencadas na Constituição Federal do Brasil; logo, no âmbito penal, isso não seria diferente. O Direito Penal é um conjunto de normas, que tem como objetivo proteger os bens jurídicos mais fundamentais para a sociedade, a vida, a liberdade, e, como tal, possui também princípios para limitar o poder punitivo estatal dando garantias aos cidadãos. Para Ivan Luiz da Silva:
Os princípios penais são mandamentos fundamentais que irradiam um comando superior e vinculante sobre o processo de construção e aplicação das normas jurídicas do Direito Penal, assumindo assim, a função de alicerce e molde constitucional do sistema penal. [17]
Ao legislar as matérias penais, houve somente a preocupação de se englobar a maioria dos atos humanos possíveis. Com isso, o legislador incluiu condutas que podem vir a ser irrelevantes para o direito penal, mas que são consideradas figuras típicas do Código Penal. Sendo assim, a doutrina, mas precisamente Claus Roxin elaborou o princípio da insignificância no âmbito criminal para que condutas que apresentassem um baixo grau de lesividade aos bens jurídicos tutelados não sofressem com uma sanção penal desproporcional ao ato praticado. Dessa forma, o princípio da insignificância deve ser aplicado aos crimes chamados de bagatela, onde o bem jurídico tutelado não chega a sofrer nenhuma lesão ou essa lesão é irrelevante. Rogério Greco assevera tal explicação:
O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. [18]
Para que um fato praticado venha a ser considerado como crime é necessária a observância de três aspectos: o material, o legal e o analítico. O material afirma ser crime toda ação ou omissão capaz de lesar ou expor a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado. Cléber Masson explica a destinação desse aspecto:
Essa fórmula leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal. Destina-se a orientar a formulação de políticas criminais, funcionando como vetor ao legislador, incumbindo-lhes a tipificação como infrações penais exclusivamente das condutas que causarem danos ou ao menos colocarem em perigo bens jurídicos penalmente relevantes, assim reconhecidos pelo ordenamento jurídico. [19]
O aspecto legal ficou a cargo do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que explica ser crime quando o preceito secundário cominar pena de detenção ou reclusão, e quando não o fizer, será considerado o fato praticado uma contravenção penal, pois caberá prisão simples ou multa. E, por fim, o aspecto analítico que caracteriza o crime por ser composto de três elementos: o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, sendo esse considerado um conceito tripartido. Entretanto, para alguns autores existe, ainda, o conceito bipartido, para eles a culpabilidade não deve fazer parte da definição de crime no aspecto analítico, por se tratar de um pressuposto de aplicação da pena.
Adotando o aspecto analítico do crime, se observa o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. O fato típico se divide em quatro elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Mirabete [20] é categórico ao afirmar que, caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa em que não ocorre o resultado.
Ao relacionar este conceito de crime com o princípio da insignificância uma ligação importante de se fazer é com a tipicidade. Para E. Magalhães Noronha:
Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a discrição da conduta humana feita pela lei e correspondente ao crime. [21]
Por conseguinte, a tipicidade é um elemento necessário para a caracterização do fato típico, e biparte-se em: formal e conglobante e esta ainda divide-se em: atos antinormativos e tipicidade material. Rogério Greco explica esses dois tipos:
Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal. Para que se possa falar em tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na tipicidade material. [22]
A tipicidade material é a materialização da conduta prevista no tipo penal incriminador, que provoca uma lesão ou um perigo de lesão a um bem juridicamente tutelado. Portanto, a insignificância não gera tipicidade material; por consequência fato típico e, por consequência, o crime.
É bom frisar que a insignificância não se confunde com os crimes submetidos ao procedimento da Lei 9.099/95, já que estes crimes possuem uma relevância penal. E nos casos em que é aplicado o princípio da insignificância, não existe nenhuma lesão ou perigo de lesão, ou esta é imperceptível. Assim o fato se torna atípico.
Cezar Roberto Bitencourt assim explica a relação entre a tipicidade e a insignificância:
Assim a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade. Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. [23]
Finalmente, depois do explicitado, o princípio da insignificância não pode de nenhuma maneira ser aplicado ao crime previsto no art. 184 do Código Penal, pois o intelecto alheio é um bem juridicamente tutelado e sua ofensa gera uma relevância penal. No crime de plágio, há a tipicidade material, e a punição para quem o praticou vai depender do Juizado Especial Criminal, por se tratar de um crime de menor potencial ofensivo, não podendo ser confundido com a insignificância.