SUMÁRIO: 1. Considerações introdutórias. 2. O mercado no contexto da ordem econômica. 3. A função social e econômica dos contratos. 4. Correlação entre as decisões judiciais e o direito econômico. 5. Considerações finais. 6. Referências bibliográficas.
1. Considerações introdutórias
Atualmente, os julgadores brasileiros têm demonstrado uma inclinação para adotar o modelo de direito privado socializado, o qual, muitas vezes, acaba por afrontar os interesses daqueles que se pretendia proteger, quais sejam, os hipossuficientes. Nem o direito nem seus operadores são capazes de solucionar todos os problemas sociais, na medida em que não possuem condições para atender a todas as expectativas e anseios da sociedade, pois a atribuição de definir as políticas públicas e de executá-las pertence ao Poder Executivo, e não ao Poder Judiciário.
A análise econômica do direito demanda considerações a respeito da necessidade de que o direito não interfira, substancialmente, no mercado, para que o seu equilíbrio não seja rompido, em detrimento da própria sociedade. Neste contexto, a preocupação socializante que tem orientado as decisões judiciais mais recentes deve ser questionada com rigor e senso crítico, com base em casos desafiados nos Tribunais.
É imperioso compreender as potenciais conseqüências econômicas e sociais da interferência judicial nos contratos, pois a função social do direito é solidificar o substrato para dar vazão às relações humanas entre vários agentes econômicos, e tal tarefa só é possível via mercado.
2. O mercado no contexto da ordem econômica
O mercado existe como fato social, pois não se trata de uma simples criação jurídica, mas de uma realidade e de um imperativo da sociedade contemporânea. Segundo Max Weber, o mercado "é uma esfera de socialização em que concorre uma pluralidade de interessados na troca e nas possibilidades advindas dessa troca" [01].
Além de ser um fato social, o mercado é uma necessidade social, por ser a instituição que, de forma mais eficiente, atenua o dilema de necessidades ilimitadas com recursos escassos, ao viabilizar as trocas entre sujeitos de uma sociedade. Nas palavras de Coase, o mercado "é a instituição que existe para facilitar a troca de bens e serviços, isto é, existe para que se reduzam os custos de se efetivarem operações de troca" [02].
A característica própria do mercado seria estabelecer um vínculo estreito entre a produção e o consumo, sobretudo entre produtores e consumidores que se localizam em regiões distintas, produzindo bens distintos, estranhos uns aos outros [03]. Para Friedrich Hayek [04], somente o mercado é capaz de oferecer espaço à liberdade, entendendo a liberdade como a condição do ser humano na qual a coerção de alguns sobre outros é reduzida tanto quanto possível.
Tendo em vista a sua indiscutível relevância no contexto das sociedades capitalistas, a proteção do mercado, se devidamente compreendida e isenta de preconceitos, pode constituir-se em uma das mais importantes funções sociais do direito, nas sociedades contemporâneas.
Muitos ainda questionam qual o papel do direito no mercado. Em se analisando a realidade econômica de qualquer país, do Brasil, por exemplo, evidencia-se que o direito influencia o funcionamento do mercado, na medida em que a eficiência das trocas econômicas depende de um baixo custo de transação e de uma clara atribuição da propriedade. Não é por outro motivo que os países de altos custos de transação costumam apresentar menores índices de crescimento.
O mercado, dessa maneira, é regulado de acordo com os valores e princípios (exteriores ao sistema econômico) de uma dada sociedade, em um determinado tempo e espaço, como resultado de um amplo processo de discussões políticas e sociais (como no caso de uma ordem econômica constitucional programática). A ordem econômica é o conjunto de normas jurídicas (mundo do dever ser) que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica (mundo do ser) [05].
Ao proceder a uma análise econômica do Direito, verifica-se que o sistema jurídico realiza sua função social quando, por meio da regulação da economia, viabiliza o bom funcionamento do mercado. Em se partindo da premissa de que este é um fato e uma necessidade social, o direito permite que ele se desenvolva, beneficiando toda a coletividade que nele interage.
Ao gerar maior eficiência das instituições sociais de mercado, é o direito tipicamente privado que gera maior riqueza social e, portanto, maiores condições para a própria redistribuição de renda, por meio da via adequada da tributação e de políticas públicas governamentais (que são inequivocamente o melhor instrumento para gerar justiça social) [06].
3. A função social e econômica dos contratos
A função social do contrato não constitui a simples anulação dos pactos, assim como não significa a literalidade na interpretação das cláusulas. Há de se ter coerência. Isso porque o contrato se insere em um sistema híbrido, que é regulado por normas jurídicas, que depende da vontade humana para sua constituição e que sofre pressões e experimenta interconexões com outros sistemas sociais.
O contrato, como sistema de ação social, alberga um modelo normativo atento ao princípio da liberdade contratual, mas que não renuncia aos elementos heterônomos à vontade, iluminados por todos os planos que se refletem na relação contratual, a saber: plano da interação, plano da instituição e plano social, especialmente levando em conta os conflitos com normatividades oriundas de outros subsistemas sociais (fundamentalmente a política e a economia). Daí o legislador referir no art. 421 do Código Civil tanto à liberdade contratual, como à função social do contrato [07].
O contrato deve ser visto em seu contexto privado, para que as soluções dogmáticas ou as decisões judiciais não o desnaturem de maneira a se chocar com as regras do mercado. É imprescindível que as soluções jurídicas considerem todo o contexto socioeconômico em que o contrato se insere, uma vez que a análise de uma relação contratual isolada do seu contexto costuma ser coletivamente inadequada.
A doutrina civilista majoritária é a que inclui o novo Código Civil em um movimento chamado de Direito Social, que consiste em um modelo solidarista de direito privado, que realiza a funcionalização de institutos de direito privado à luz dos interesses da coletividade. Denomina-se publicização ou socialização do direito privado ou constitucionalização do Direito Civil.
O modelo welfarista ou solidarista de direito privado é caracterizado por leis e códigos dotados de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais, cujo maior grau de vagueza semântica garante uma maior possibilidade de criação judicial à luz do caso concreto e com isso uma maior flexibilidade nos julgamentos, aproximando o magistrado de seu "sentimento de justiça" [08].
Essa leitura tem se refletido na jurisprudência de diversos tribunais estaduais brasileiros, que tem se servido destes conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais, para intervir nos institutos de Direito Privado, como os contratos e a propriedade. Veio daí também o entendimento que defende a possibilidade de se moverem ações revisionais, pelas quais uma das partes, tida como hipossuficiente, busca rever, perante o Poder Judiciário, contratos assinados [09].
Contemporaneamente, o modelo do Welfare State é colocado em xeque, diante da falência do Estado Social frente aos fenômenos da globalização, das privatizações, das crises orçamentárias dos governos e da internet, que deu origem a programas de reforma do Estado, inclusive no Brasil [10].
Ademais, no atual momento histórico, em tempo de internacionalização e globalização, ocorre o encolhimento do Estado Social no mundo inteiro, bem como de sua expansão às relações privadas. Esse processo de desestatização representa uma recuperação da autonomia privada, dos mercados e dos contratos.
Vera Jacob de Fradera observa que a maioria dos articulistas vê na função social um aspecto de socialização dos contratos, o que é muito interessante, pois esse posicionamento surgiu em meio à direita mais extrema e acabou encantando a esquerda. Contudo, a função social dos contratos não se trata de norma cogente, apenas de uma espécie de guia ou diretiva ao julgador, pois normas cogentes não podem ser escritas de maneira vaga e imprecisa, gerando total insegurança aos jurisdicionados [11].
O modelo solidarista de Código Civil acaba por estimular ainda mais o ambiente institucional desfavorável do país à atividade econômica. Se os agentes econômicos buscam previsibilidade, o sistema jurídico enaltece a liberdade absoluta de decisão dos magistrados, sem comprometimento com os julgados das cortes superiores. [12]
A segurança promovida pelo direito privado não é a da obtenção do fim desejado a todo custo (relegado ao livre sabor do mercado auto-regulador), mas de garantia das regras do jogo e das condições pelas quais cada um pode contar com um determinado comportamento alheio ou esperar certo uso do poder coercitivo do Estado [13].
O contrato é típico instrumento do mercado, e não um meio de promoção da justiça social. A verdadeira função social do direito privado é dar vazão às relações econômicas e particulares. Isso não significa, contudo, que serão desconsiderados os aspectos coletivos dos contratos, e sim que não se pode desnaturar o principal instrumento de realização da autonomia da vontade para realizar uma obrigação que incumbe ao Estado, e não aos particulares em suas relações privadas.
4. Correlação entre as decisões judiciais e o direito econômico
Não há dúvidas de que o direito à livre iniciativa seja um direito fundamental, na medida em que decorre, diretamente, do direito de liberdade em sentido amplo e constitui o substrato economia de mercado, cuja eficiência dele decorre. Independentemente de qual modelo de constituição o Estado se utilize (neoliberal ou social), não há dúvidas de que, enquanto o sistema econômico de mercado for mantido, a liberdade econômica ou livre iniciativa deve preponderar no âmbito das relações regidas pelo direito privado.
Não se está a advogar que não devam existir mecanismos redistributivos no sistema econômico capitalista. Ao contrário, para que ele funcione melhor, são importantes políticas públicas governamentais que provejam, na medida das possibilidades orçamentárias, saúde, educação, lazer etc. Contudo, não é flexibilizando o sistema econômico que se fará uma sociedade mais justa. Talvez seja exatamente o contrário. Interferências diretas à lógica desse sistema tendem a gerar fricções e atritos à engrenagem do seu funcionamento gerando perdas e ineficiências coletivas [14].
Nesse contexto, busca-se, por meio de normas jurídicas, estimular formas obrigatórias de cooperação, de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente para viabilizar a convivência, a paz social. Criam-se, portanto, mecanismos de distribuição dos benefícios sociais da vida comum. O Direito Social, próprio do Estado Social, quer gerar justiça, permitindo a acumulação capitalista, mas evitando alguns aspectos negativos, que colocariam em risco a coesão social [15].
Barroso defende que o Estado Social assume diretamente alguns papéis na atividade econômica com o fim de promover o desenvolvimento econômico e social e outros papéis de cunho regulatório e distributivo, com o intuito de preservar o mercado e amparar aqueles que ficaram de fora do sistema [16]. O serviço público e a assistência social prestados pelo Estado ou por suas concessionárias ou permissionárias com o subsídio dos impostos é a forma mais eficiente de promoção do texto constitucional.
Por meio de uma perspectiva do direito econômico, percebe-se que a publicização do direito privado, dos contratos e da propriedade, por exemplo, tendo em vista a realização de justiça social, apesar de possível, não é recomendável. Isso porque a aplicação de critérios de justiça redistributiva no âmbito das relações privadas não é a maneira mais eficiente de implementar direitos sociais.
A melhor maneira de redistribuir renda é a tributação, que se utiliza de critérios de proporcionalidade, seletividade e capacidade contributiva, enquanto que a redistribuição via direito privado depende de uma invasão à esfera da autonomia da vontade. Essa tentativa de redistribuição pode, inclusive, não trazer os efeitos sociais desejados, já que as partes poderão renegociar os termos do contrato e transferir o custo da redistribuição para toda a sociedade.
Um sistema de redistribuição de renda que precisa recorrer ao poder jurisdicional para funcionar é uma forma ineficiente e dispendiosa de política pública e social, pois ela faz a implementação de um direito depender de um procedimento necessariamente custoso para a sociedade e com benefícios exclusivos para o demandante. Enquanto que o sistema de tributação se revela mais eficiente porque levado a efeito pelo Poder Executivo, cuja atuação permite custear as necessidades de todos que dependem de políticas públicas para efetivar seus direitos fundamentais.
Ademais, é o modo mais democrático, pois as escolhas de emprego dos recursos escassos obtidos dos agentes privados serão alocados para aquelas necessidades sociais prioritárias, não aos olhos de uma pessoa (juiz), mas aos olhos da sociedade. O Poder Judiciário, porque preso aos limites de processo judicial, não pode fazer planejamento, que deve ser a base das políticas públicas, pois estas permitem visualizar objetivos, prever comportamentos e definir metas [17].
É seguro afirmar que, preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justiça [18]. Essas decisões judiciais, ao solucionarem a lide, além de pacificar o conflito submetido à sua apreciação, também geram precedentes, afetam as expectativas dos agentes privados e repercutem no planejamento orçamentário estatal.
Ademais, a análise econômica do direito, além de comprovar que as políticas públicas governamentais tendem a ser mais eficientes do que aquelas concedidas casuisticamente pelo Poder Judiciário, também aponta para o caminho das ações coletivas, se eventualmente o objetivo for a garantia de direitos sociais via atuação da magistratura em situações excepcionais de correção do processo democrático [19].
Isso porque a decisão judicial proferida em uma ação coletiva produzirá efeitos erga omnes, nos termos definidos pela legislação, preservando a igualdade e universalidade no atendimento da população. Com efeito, uma decisão judicial única de caráter geral permite que o Poder Público estruture seus serviços de forma mais organizada e eficiente [20].
Essa é a ação mais adequada para a defesa de direito coletivos e difusos, em cuja categoria se enquadram os direitos sociais, que não devem ser apropriados por um indivíduo em prejuízo de todas as pessoas que se encontrem na mesma situação fática. Não há justificativa para que o direito dê tratamento diferenciado a pessoas que se encontrem na mesma posição (princípio da igualdade). Por isso, a demanda individual é o pior e mais injusto caminho para implementação de um direito social.
Não parece desejável, portanto, que se fique, a cada litígio apreciado pelo judiciário, vinculado apenas à íntima convicção e bom senso do julgador. Abre-se ampla margem para o subjetivismo na análise do caso, ficando-se à mercê de um sentimento humanitário que leva a um posicionamento parcial por parte dos magistrados, os quais, comumente, desconhecem fatores de cunho econômico, político e social. Deve-se ter cuidado no processo legislativo para que as leis não sejam maleáveis ao ponto de serem adaptadas conforme preferir o intérprete [21].
O Judiciário ao invalidar, por exemplo, cláusulas contratuais de exclusão de cobertura em situações flagrantemente não abusivas gera insegurança, pois a seguradora já não saberá os limites das indenizações que deverá arcar. Neste instrumento contratual, o qual depende e encontra sua origem na previsibilidade dos acontecimentos, tal ingerência atenta contra seus objetivos, gerando desestímulo para que os agentes atuem, fazendo o mercado operar ineficientemente [22].
Infelizmente, não há evidências empíricas de que o Direito Privado possa transformar a realidade econômica e social. Igualmente, não existem levantamentos estatísticos de que decisões que desrespeitam o direito de propriedade contribuem para a redistribuição de renda.
Esse foi um dos fundamentos utilizados pelo Ministro Cezar Peluso, Relator do RE 407.688/SP, para ao julgar constitucional a perda do bem de família pelo fiador em contrato de locação imobiliária residencial, nos seguintes termos:
"castrar essa técnica legislativa, que não pré-exclui ações estatais concorrentes doutra ordem, romperia o equilíbrio do mercado, despertando exigência sistemática de garantias mais custosas para as locações residenciais, com conseqüente desfalque do campo de abrangência do próprio direito constitucional de moradia".
O referido Ministro entendeu que não se deve garantir apenas o direito de moradia do fiador, mas também de todos os hipossuficientes que dependem de um contrato de aluguel para ter acesso a uma habitação digna. Ele consigna, em seu voto, que "à medida que restringimos o conceito de direito de moradia, iremos restringir o acesso de muitas pessoas ao mercado de moradia, mediante locação, porque os locadores não dão locação sem garantia ou exigem garantias que sobrecarregam essa classe". Entendeu, ainda, que a pessoa tem plena liberdade de assumir ou não a condição de fiadora, devendo se submeter à norma infraconstitucional se assim o faz, não havendo qualquer lesão à isonomia constitucional.
Fato semelhante verificou-se em Londres e Nova Iorque, onde foi modificada a legislação referente a aluguéis de imóveis, no sentido de diminuir a proteção dos locatários, tendo em vista que os proprietários estavam receosos em alugar seus imóveis em razão da dificuldade de reavê-los. Essa alteração legislativa provocou uma notável diminuição nos preços dos aluguéis.
No julgamento de Embargos Infringentes na Apelação Cível n.º 17.224 do TRF da 4ª Região, o Desembargador Federal Relator, Luiz Carlos Lugon, assim se posicionou:
"Admitir-se a legalidade do procedimento pretendido pelos requerentes (revisão contratual de contrato de financiamento imobiliário) implicaria o surgimento de perigoso precedente com sérias conseqüências para todo o complexo e rígido sistema de financiamento da habitação, cuja estrutura e mecanismo de funcionamento foi bem exposta por Caio Tácito: "ademais, os contratos imobiliários são parte integrante de um todo interligado, de um sistema global de financiamento que tem, como outra face, a manutenção da estabilidade de suas fontes de alimentação financeira".
Nesse contexto, a revisão judicial dos contratos empresariais pode trazer instabilidade jurídica, insegurança ao ambiente econômico, acarretando maiores custos de transação para as partes negociarem e fazerem cumprir o pacto. Ademais, aqueles casos de revisão dos pactos demonstram que, muitas vezes, o risco ou mesmo o prejuízo da interferência é distribuído entre a coletividade, que acaba por pagar pelo inadimplente judicialmente protegido (como acontece paradigmaticamente com os juros bancários e como aconteceu em casos de contratos de financiamento de soja no Estado de Goiás) [23].
É importante que os juízes entendam melhor a repercussão econômica das suas decisões. Em particular, que quando eles buscam a justiça social estão mandando sinais e afetando expectativas e comportamentos dos agentes econômicos em geral, no Brasil e no exterior. Assim, precisam entender que aquela justiça que eles buscam pode, num segundo momento, não se verificar, pois os agentes econômicos adaptam-se à forma de decidir do magistrado. O juiz que favorece os inquilinos diminui o número de imóveis disponíveis para aluguel [24].