RESUMO
O presente trabalho analisa a atual situação jurídica das fundações estatais sob o regime de direito privado, especialmente na área de prestação de serviços de saúde, revelando que este modelo, ao mesmo tempo em que respeita as normas de direito público, oferece mais agilidade no atendimento à população usuária do sistema único de saúde (SUS).
PALAVRAS CHAVE
Fundação estatal – fundação pública – regime administrativo mínimo – direito privado – áreas de atuação – saúde - regime jurídico trabalhista – Decreto-Lei 200/67 – SUS
1. Introdução
O tema sobre fundações públicas, é verdade, provoca muitos debates. No entanto, uma realidade é certa: o atual modelo de prestação de serviços de saúde precisa urgentemente ser revisto e essa revisão passa, necessariamente, pelo estudo das fundações públicas.
Recentemente, o Ministro da Saúde José Gomes Temporão, em entrevista à revista ISTOÉ, declarou que:
Acredito que nosso atual modelo, baseado na administração direta, rígido, que pode funcionar muito bem para o nível central de um ministério, para a Receita Federal, para a Polícia Federal, não funciona para prestar serviço de qualidade. Eu não posso demorar um ano e meio para contratar um neurocirurgião. O povo não pode esperar por atendimento. Por isso lancei a proposta das fundações públicas de direito privado. [01]
Este trecho da entrevista resume bem o drama vivido hoje pelos gestores municipais de saúde (demora nos processos licitatórios, falta de recursos humanos especializados, índice elevado de faltas no serviço, entre outros). O que propomos neste trabalho é justamente estudar uma alternativa viável para o setor, qual seja, a fundação estatal de direito privado.
Para tanto, a análise se dividirá em três partes: a primeira, um breve histórico da doutrina sobre o tema; a segunda, uma discussão acerca da possibilidade ou não da criação de fundações pelos entes municipais; e a terceira, na hipótese de criação de fundações pelo Município, qual o regime jurídico a ser adotado em relação à contratação de pessoal.
2.Breve histórico doutrinário a respeito de fundações públicas
A Lei Federal n.º 7.596, de 10 de abril de 1987, incluindo o inciso IV, no art. 5.º, do Decreto-lei n.º 200/67, acrescentou, entre os órgãos da Administração Indireta, as fundações públicas definindo-as como pessoas jurídicas de direito privado. Buscou o legislador, com isso, avançar em termos de descentralização administrativa.
Esse avanço na estrutura do Estado ao longo do tempo foi bem observado por Alexandre Santos de Aragão que, citando Vital Moreira, destacou:
"na concepção tradicional a administração pública apresentava um perfil unitário, baseado nos serviços departamentais hierarquizados, na direcção governamental e na responsabilidade parlamentar do Governo pela actividade da administração. O modelo originário da administração pública do Estado constitucional era a "administração ministerial", isto é, a administração hierarquicamente organizada sob a égide de um Ministro responsável. (...) Hoje, a "unidade da administração é uma ficção", sendo incontroversa a sua natureza "plurifórmica e pluricêntrica", (...) o que constitui "resultado natural da passagem do Estado burguês oitocentista, tipicamente monoclassista", voltado exclusivamente para a proteção dos interesses da burguesia então vitoriosa, para o Estado pluriclasse contemporâneo" (sufrágio universal, acesso democrático aos cargos da administração pública, desenvolvimento dos sindicatos, prestações estatais positivas, etc.), "que necessariamente reflete na sua organização o incontornável e crescente pluralismo da organização social. (...) O pluralismo social e político provocou o pluralismo e a diferenciação organizatória da administração". [02]
Neste sentido, as fundações integrantes da Administração Pública constituem uma das mais importantes manifestações dessa descentralização administrativa, descentralização essa que, atualmente, precisa ser vista não apenas do ponto de vista formal (com a criação de uma pessoa jurídica distinta), mas do ponto de vista material (dotada, de fato, de um razoável grau de autonomia).
Isso porque o dogma de que só a personalidade pública dos entes estatais conferiria qualidade e controle adequados ao serviço precisa ser revisto. Se é certo que o regime publicista é indispensável aos entes que exijam atuação dos poderes de autoridade, não menos certo que o Estado Social precisa responder aos anseios dessa nova sociedade, cada vez mais exigente em termos de prestações positivas, especialmente na área da saúde. Não basta ser prestado o serviço; ele precisa ser ágil, eficiente e de qualidade.
Vale dizer, é "perfeitamente natural que, no campo da prestação de serviços sociais e de fomento, as fórmulas organizacionais empregadas pelo Estado se aproximem das correntes na vida privada". [03]
Assim, em relação ao regime jurídico adotado por uma fundação pública, há três orientações doutrinárias que precisam ser relembradas [04].
Primeira, a corrente monista, para a qual toda a fundação instituída e mantida pelo Poder Público é fundação de direito público, autarquia ou fundação autárquica (Celso Antonio Bandeira de Mello, Lucas Rocha Furtado e Lucia Valle Figueiredo).
Segunda, a corrente monista tradicional, para a qual toda a fundação é de direito privado. Esta corrente está praticamente superada após o julgamento, pelo STF, do RE 101.126/RJ, em 1984.
Terceira, a corrente dualista, para a qual o texto constitucional vigente refere a dois tipos de fundações: fundação de direito público (autênticas autarquias) e fundações de direito privado (desde que a denominação tenha coerência com a finalidade e as competências efetivamente realizadas). Aderem a essa corrente Maria Sylvia Zanella di Pietro, Diogenes Gasparini, Alice Gonzales Borges e Paulo Modesto.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, explica que:
Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um ou outro caso se enquadram na noção categorial do instituto fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade. [05]
Feitas estas considerações e elegendo a terceira corrente como paradigma ao presente trabalho, devemos lembrar da importância em classificar uma fundação em direito público ou privado.
Se a fundação é de direito público temos: a) bens inalienáveis, insuscetíveis de usucapião, imprescritíveis e impenhoráveis; b) regime de precatório; c) cobrança de débitos por executivo fiscal; d) gozo de foro privilegiado (varas da Fazenda Pública); e) criação e extinção por lei; f) capacidade de auto-administração e especialização das finalidades; e g) sujeição ou controle da administração direta.
Já se a fundação é de direito privado, predominam em seu funcionamento normas de direito privado, em sintonia, contudo, com as normas constitucionais e com algumas de direito público, a saber: a) lei complementar federal definindo a área de atuação (não aplicação do art. 62, parágrafo único, do Código Civil; possibilidade, contudo, de considerar recepcionada, pela nova ordem constitucional, o disposto no Decreto-lei 200/67); b) extinção somente por lei (não aplicação do art. 69, do Código Civil); c) aplicação aos servidores de diversas regras gerais dos servidores públicos, como teto remuneratório e improbidade administrativa.
No entanto, a doutrina dualista entende que são comuns aos dois tipos de fundações (o chamado regime administrativo mínimo): a) imunidade tributária; b) vedação de acumulação de cargos ou empregos públicos; c) obrigatoriedade de licitação e de concurso público; d) controle pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.
3. Criação de fundações – art. 37, inciso XIX, da CF/88 – necessidade de Lei Complementar Federal regulando as áreas de atuação das fundações – norma de eficácia limitada – inexistência da referida Lei Complementar – aplicabilidade do Decreto-Lei 200/67 – recepção pelo atual ordem constitucional
A análise sobre a possibilidade ou não de criação de fundações estatais pelos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) passa, necessária e inicialmente, pelo texto constitucional, que, em seu art. 37, XIX, in fine, estabelece que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Ou seja, quando o Constituinte estabeleceu caber à lei complementar definir as áreas de atuação de uma fundação estatal é porque o fez pensando numa tratativa da matéria em âmbito nacional. Logo, a Lei Complementar a que se refere o dispositivo supra citado deverá ser editada pela União e terá caráter nacional (e não federal). Entendimento contrário malferia o Pacto Federativo.
Trata-se, portanto, do que a doutrina (especialmente José Afonso da Silva [06]) convencionou chamar de norma de eficácia limitada, vale dizer, aquela norma constitucional de aplicabilidade mediata, indireta, que incide somente após uma norma posterior que lhe devolva aplicabilidade.
Tanto assim que já tramitava no Congresso Nacional o PLC (Projeto de Lei Complementar) n.º 92/2007, que definia as áreas de atuação das fundações, a saber: saúde, assistência social, cultura, desporto, ciência e tecnologia, meio ambiente, previdência complementar do servidor público, comunicação social e promoção do turismo nacional. No entanto, em junho de 2010, por acordo dos líderes, a matéria não foi apreciada [07].
Assim, poderíamos pensar num primeiro momento que inexistindo lei complementar federal estabelecendo as áreas de atuação das fundações estatais, há impedimento para os Estados, Distrito Federal e Municípios criarem suas fundações.
Tal argumento, inclusive, foi lançado nas ações diretas de inconstitucionalidades n.º 4.247 (que contesta a criação das Fundações Estatais dos Hospitais Gerais, Hospitais de Urgência e dos Institutos de Saúde e da Central Estadual de Transplante, todas do Estado do Rio de Janeiro) e n.º 4.197 (que contesta a criação da Fundação de Saúde Parreiras Hortas, Fundação de Saúde e Fundação Estadual de Saúde, todas do Estado do Sergipe), as quais pendem de julgamento no Supremo Tribunal Federal.
Na ação direta de inconstitucionalidade n.º 4.247 há, inclusive, parecer do Procurador-Geral da República favorável integralmente à ação, adotando a tese de inexistência de lei que estabelecesse as áreas de atuação das fundações.
No entanto, parece-me defensável a tese de que, na ausência da Lei Complementar imposta pela Constituição Federal, recepcionado está o disposto no Decreto-lei n.º 200/67, com a alteração promovida pela Lei 7.596/87, nestes termos:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Lenir Santos, nesta linha, esclarece que:
O Decreto-lei n.º 200 foi recepcionado pela Constituição, em especial o art. 5.º, IV, com força de lei complementar, por não haver conflito entre suas disposições e as da Constituição. As normas são compatíveis, não havendo nenhuma colisão entre suas regras, uma vez que o Decreto-lei n.º 200, art. 5.º, IV, impõe como limite à atuação da fundação pública de direito privado as atividades públicas dotadas de poder de autoridade. [08]
É sabido que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento reiterado no sentido de que a lei ordinária preexistente é recepcionada como lei complementar, se tal status somente tenha sido dado pela nova ordem constitucional que lhe seja posterior (o exemplo mais conhecido é o do Código Tributário Nacional).
Assim, na área da saúde, excluídas as ações de vigilância sanitária, vigilância epidemiológica, regulação, fiscalização, controle e outras atividades que requeiram o poder de autoridade do Estado, as demais atividades, como serviços hospitalares, laboratoriais, entre outros, poderão ser executadas por fundação estatal de direito privado.
Nem se cogite que a expressão "fundação pública", utilizada pelo referido Decreto-lei, queira expressar fundação sob o regime de direito público. Os "termos que o legislador escolheu para designar a entidade de que estava tratando, ao invés da cristalina expressão fundação governamental privada, foi a muito infeliz fundação pública" [09].
A simples denominação "pública" não significa que a entidade possua personalidade jurídica de direito público. [10] Tanto que a conceitua com entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, apesar da imprecisão terminológica já referida.
Logo, não há qualquer impedimento ao Estado em instituir uma fundação estatal regida pelo direito privado, mediante lei autorizativa, observado o regime administrativo mínimo, para prestação de serviços de saúde, desde que tais serviços não exijam poderes de autoridade.
Além disso, no âmbito do SUS, parece-me que o gestor municipal não perde, com isso, o comando único em seu território (art. 198, I, da CF/88). Isso porque o Decreto-lei 200/67 estabelece que:
Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Tal norma, a meu ver, pode ser empregada analogicamente no âmbito do Município, prevendo que a supervisão será do Secretário Municipal da Saúde ou do cargo equivalente, respeitando, com isso, a norma constitucional da direção única.
4. Regime jurídico a ser adotado na fundação estatal de direito privado em relação a contratação de pessoal
Na hipótese de criação de uma fundação estatal de direito privado surge, indubitavelmente, a seguinte questão: qual o regime jurídico em relação à contratação de pessoal.
O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que "diante do restabelecimento da redação originária do art. 39, caput, da Constituição de República, os regimes jurídicos informadores das relações entre Estados, o Distrito Federal e os Municípios e seus respectivos servidores seriam o estatutário e o regime jurídico-administrativo". Vale dizer, "não há possibilidade, na relação jurídica entre servidor e o Poder Público, seja ele permanente ou temporário, de ser regido senão pela legislação administrativa. Chame-se a isso relação estatutária, jurídico-administrativa, ou outro nome qualquer, o certo é que não há relação contratual sujeita à CLT" (RE 571.124/AM).
A redação originária e agora vigente por conta da ADIn nº 2.135-4, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
No entanto, se a fundação é de direito privado, penso que a lógica seja outra. Na ADIn n.º 191-4 discutiu-se sobre o regime jurídico de servidores de fundação pública de direito privado (CLT), que pretendiam a equiparação ao regime estatutário, próprio das entidades de direito público. A Ministra Carmem Lúcia destacou:
É certo que ao equiparar, sem distinções, os servidores das fundações instituídas e mantidas pelo Estado do Rio Grande do Sul aos servidores das fundações públicas, garantindo a eles identidade de direitos, entre eles os relativos à remuneração, o art. 28 da Constituição gaúcha parece ter desrespeitado aquela norma constitucional.
Logo, o que ficou decidido na ADIn 2.135-4, em relação ao regime jurídico único para as fundações de direito público, não impacta no regime de pessoal das fundações estatais de direito privado. Vale dizer, somente alcança as fundações estatais que sejam criadas com personalidade jurídica de direito público.
Carlos Ari Sundfeld explica bem as razões:
Primeiro, porque a Constituição, neste dispositivo, está tratando das fundações governamentais públicas, não só pela expressão utilizada (‘fundação pública’) dirigir o intérprete neste caminho, mas também porque há uma equiparação com a Administração direta e autárquica em geral. Percebe-se que não estão abrangidas as empresas estatais, cujo regime jurídico possui mais semelhanças com o da fundação governamental privada.
Segundo, porque o fundamento jurídico do regime de emprego público para as fundações governamentais privadas está na sua própria natureza jurídica de direito privado. Adotada a natureza jurídica de direito privado, por meio da autorização legislativa para a instituição da fundação governamental privada, está decidido qual será o regime de trabalho dos servidores – o de emprego público, que é o adotado por todas as pessoas jurídicas de direito privado. Da mesma forma ocorre em relação às sociedades de economia mista e empresas públicas. [11]
Trata-se, a meu ver, da aplicação do princípio segundo o qual onde existe a mesma razão deve reger a mesma disposição legal – ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio.
Assim, é possível a instituição de uma fundação estatal de direito privado com contratação de pessoal pelo regime geral de trabalho vigente no País, ou seja, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com todas as observações acima apontadas.
5. Conclusão
Vimos, portanto, que convivem no atual sistema jurídico brasileiro duas espécies de fundações públicas ou estatais: a que adota o regime de direito público e a que adota o regime de direito privado.
Além disso, ficou clara a possibilidade de criação de fundações estatais pelos entes federados, mesmo diante da inexistência de lei complementar federal estabelecendo as áreas de atuação das fundações. Considera-se recepcionado, como lei complementar, o disposto no Decreto-lei n.º 200/67.
Quanto ao regime jurídico a ser adotado em relação à contratação de pessoal, tal qual ocorre com as empresas públicas e as sociedades de economia mista, o celetista é o que se impõe, pois onde existe a mesma razão deve reger a mesma disposição legal.
Em suma, não há mais como pensar a prestação de serviços públicos na área da saúde de forma exclusivamente direta pelo Estado. O sistema único de saúde, hoje, atende 140 milhões de pessoas. A fundação estatal de direito privado é uma forma de flexibilizar a rigidez estatal, burocrática, operando serviços não-exclusivos como os de saúde de maneira eficaz e célere, muitos deles urgentes, sem, contudo, perder de vista o regime administrativo mínimo que deve imperar nestas atividades, conferindo uma maior proteção ao cidadão.
6. Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MODESTO, Paulo. As Fundações Estatais de Direito Privado e o Debate sobre a nova estrutura orgânica da Administração Pública. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, número 14 – junho/julho/agosto 2008. Salvador.
SANTOS, Lenir. Fundações estatais: estudos e parecer / Alexandre Santos de Aragão... [et al.]; organizadora: Lenir Santos. Campinas, SP: Saberes Editora, 2009.
SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
Notas
- Revista ISTOÉ. Edição 2.120 de 25 de junho de 2010.
- Fundações estatais: estudos e parecer / Alexandre Santos de Aragão... [et al.]; organizadora: Lenir Santos. Campinas, SP: Saberes Editora, 2009. p. 22.
- Idem. p. 262.
- MODESTO, Paulo. As Fundações Estatais de Direito Privado e o Debate sobre a nova estrutura orgânica da Administração Pública. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, número 14 – junho/julho/agosto 2008. Salvador. p. 8.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 372-373.
- SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
- ver: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>
- Fundações estatais: estudos e parecer / Alexandre Santos de Aragão... [et al.]; organizadora: Lenir Santos. Campinas, SP: Saberes Editora, 2009. p. 86.
- Fundações estatais: estudos e parecer / Alexandre Santos de Aragão... [et al.]; organizadora: Lenir Santos. Campinas, SP: Saberes Editora, 2009. p. 264.
- RE 219.900/RS
- Fundações estatais: estudos e parecer / Alexandre Santos de Aragão... [et al.]; organizadora: Lenir Santos. Campinas, SP: Saberes Editora, 2009. p. 75-76.