Resumo
Aborda a questão da indevida substituição de pessoal concursado por ilícitas terceirizações. Discorre sobre o campo adequado das terceirizações, do entendimento do Tribunal de Contas da União, assim como defender, ao final, a possibilidade de ajuizamento de ação popular para correção de tais desvios.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Licitações. Terceirização. Serviços Advocatícios. Ação Popular.
Sumário: Introdução. 1. A Terceirização e a Administração Pública. 2. Da vedação à terceirização da atividade-fim. 3. A terceirização dos serviços advocatícios. 4. Uso da ação popular para combate às terceirizações irregulares. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
Um fantasma que assombra os concursandos, além do crescente nível de dificuldade das provas e demais exigências para ingresso no serviço público, é a limitação – ou ocupação – de espaços mediante terceirização de serviços. Sob a sombra de tal tipo de contratação, a atividade-fim da Administração é gradualmente repassada a empresas especializadas, com economia de recursos, sustentando-se, supostamente, no princípio da eficiência. Contudo, tal proceder viola os demais princípios constitucionais, notadamente, a evidente burla ao sistema meritório do concurso público.
O presente artigo objetiva expor os limites da terceirização dos serviços jurídicos e a possibilidade de manejo de ação popular para questionar tal tipo de prática.
1. A Terceirização e a Administração Pública
Problematizando, poderia a Administração, terceirizar suas funções primordiais, na incessante busca da eficiência administrativa e melhor qualidade do gasto público?
A questão comporta inúmeros fundamentos, mas a resposta, à luz da Constituição é uma só: não. A eficiência é um princípio e objetivo, mas sua leitura há de ser feita em consonância com os demais valores preconizados na Constituição. A Administração Pública pode até se submeter ao regime jurídico privado, mas tal submissão é sempre parcial, derrogado, como na hipótese das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica [01]. Na verdade, a Constituição é bastante clara quanto às bases principiológicas sobre as quais a Administração deve se guiar:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
[...]
Após certa tergiversação, cristalizou-se o entendimento segundo o qual o art. 37 acima transcrito abrange a Administração Indireta como um todo, inclusive, empresas públicas e sociedades de economia mista. Cito a Súmula 231 do Tribunal de Contas da União:
Súmula 231. A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.
Se de um lado há o princípio da eficiência, de outro, há de se notar que a eficiência administrativa é apenas um dentre os diversos princípios constitucionais. A eficiência "a todo custo", não é um fim em si mesma e não pode ser admitida, sob pena de subverter todo o sistema constitucional. É de se lembrar do direito de acesso aos cargos públicos. A democracia exerce-se diretamente – como pela ação popular – e indiretamente, por meio de representantes eleitos. Há, também, a integração do cidadão ao Estado através da ocupação dos cargos públicos, seja por concurso, seja por cargos comissionados, este último sempre excepcionalmente. O acesso ao cargo público, como se vê, é um direito primário, como deflui da leitura do art. 37, inciso I e II da Constituição. No mesmo sentido, o Pacto sobre Direitos Civis e Políticas em vigor no Brasil, por força do Decreto nº. 592/92, prevê o direito do cidadão ao acesso em condições gerais de igualdade, aos cargos público [02].
Vinte anos após o advento da Constituição dita "Cidadã", ainda há contratação irregular de pessoal e burla a exigência constitucional do concurso público por meio de terceirizações e contratações sem concurso público, loteando o espaço público. Isso é crônico na Administração Direta e Indireta e esta sempre na pauta do Tribunal de Contas da União, que assentou num caso paradigmático: [03].
[...]
2. A prática de transmitir a terceiros, estranhos aos quadros do serviço público, funções finalísticas do aparelho estatal grassou por quase toda a Administração Federal Direta e Indireta e hoje tem proporções tão extensas que nem o próprio Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, incumbido da política de recrutamento de pessoal, consegue determinar seus números com a precisão necessária.
3. Além de esvaziar a qualidade e o comprometimento no serviço prestado, em áreas consideradas prioritárias, a terceirização, quando fora dos casos regulamentados, todos referentes apenas a atividades de apoio, frustra a regra constitucional do concurso público e, freqüentemente, estando vinculada a empresas fornecedoras de mão-de-obra, representa uma meia privatização.
[...]
5. Segundo as informações de que o Ministério dispõe, sabidamente incompletas, admite-se que haja no mínimo 33.125 trabalhadores terceirizados de maneira irregular na Administração Pública, excluídas as empresas e sociedades de economia mista. E isto após a autorização para o preenchimento de 24.306 vagas, nos três anos anteriores, destinadas à substituição de terceirizados. Na estimativa da 2ª Secex, hoje poderia haver, de fato, 55 mil postos ocupados mediante terceirização indevida.
2. Da vedação à terceirização da atividade-fim
A terceirização da atividade-fim é incompatível com a Administração Pública. Ao afirmar isto, não se está dizendo que atribuições como de manutenção de veículos, funções de suporte, como limpeza, segurança patrimonial, etc., não sejam passíveis deste tipo de contratação. O são. Apenas as atribuições finalísticas necessariamente devem ficar nas mãos do pessoal próprio da entidade. Por exemplo, é inconcebível contratar-se, via licitação, empresa para exercer "prestação de serviços jurisdicionais". Entrementes, nada obsta que o serviço de limpeza do Tribunal de Justiça seja atribuído à iniciativa privada, posto que esta é uma atividade-meio, auxiliar.
A Justiça do Trabalho possui entendimento pacífico pela licitude de terceirização de atividades secundárias, o que jamais atinge serviços próprios da entidade principal, algo válido tanto para a Administração como entre particulares. Veja-se trecho do Enunciado n. 331 do TST: "[...] Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a dos serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".
Já o Tribunal de Contas da União entende que "a terceirização é legítima desde que não implique a execução de atividades inerentes aos quadros próprios dessas entidades" [1465-40/02-P e 1471-40/02-P]. Por exemplo, no tocante aos técnicos bancários da Caixa Econômica Federal há precedentes específicos. Cito o seguinte:
Representação formulada pelo Ministério Público Federal. Possíveis irregularidades praticadas no âmbito da CEF. Contratação de mão-de-obra terceirizada para execução de atividades consideradas de atividade-fim. Realização de inspeção. Constatação do cumprimento, pela CEF, do termo de conciliação firmado perante o juiz do trabalho. Conhecimento. Informação. Determinação. Acórdão 17/2004 – Plenário.
Consta do voto do relator:
[...]
14. As contratações realizadas pela Caixa Econômica Federal ao nosso ver, são ilegais, vez que ferem princípios legais e constitucionais (Art. 37, inciso II). Sobre o tema esta Corte de Contas firmou entendimento de que "a terceirização é legítima desde que não implique a execução de atividades inerentes aos quadros próprios dessas entidades" (1465-40/02-P e 1471-40/02-P).
15. Abaixo estão elencadas as atribuições do cargo de Técnico Bancário, nível médio da Caixa Econômica Federal, conforme Plano de Cargos e Salários aprovado em Resolução de Diretoria, em 31/10/2000 (fls. 01/120 do Anexo 2, TC 008.906/2002-6), para efeito de comparação com as tarefas descritas no Contrato (item 4.2.) celebrado entre a Caixa e as empresas prestadoras de serviços.
[...]
16. Vê-se que grande parte das atividades descritas, embora estejam com redação diferente, são semelhantes, contrariando o entendimento constante do Enunciado 331, inciso III, do TST, bem como a orientação do próprio TCU.
17. Esta Corte, em casos semelhantes, tem determinado:
17.1. a cessação da utilização de mão-de-obra terceirizada para os cargos inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos, face a inobservância do disposto no art. 37, inciso II da Constituição Federal:e
17.2. a substituição dos funcionários contratados por empresas terceirizadas por empregados devidamente selecionado por certame público (DC-1465-40/02-P e 1471-40/02-P).
18. Nos casos aqui tratados (TCs. 014.100/2001-6 e 008.906/2002-6), percebe-se que a contratação das prestadoras de serviços foi irregular, vez que não foram observadas as orientações emanadas deste Tribunal nem o Enunciado 331, inciso III, do TST, verbis:
"....................................................................... ....................................
III) - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a dos serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta";
19. Compreende-se que a terceirização só é legal se ausentes a pessoalidade, a subordinação direta e se se tratar de serviços ligados à atividade meio do tomador. Ora, no caso em exame as tarefas são da atividade fim; a pessoalidade se verifica à medida em que os serviços são prestados sempre pelos mesmos trabalhadores, cada um, com sua rotina específica e, por fim, a subordinação em que os contratados estão sujeitos a uma jornada de trabalho e às determinações dos funcionários da Caixa que são responsáveis pelos postos de serviços.
20. Tanto é irregular a contratação que a Justiça do Trabalho, por meio da E. 4ª Turma do TRT-15ª Região, em votação unânime, reconheceu a ilicitude da referida contratação e a Caixa Econômica, em audiência, preferiu abrir mão do direito de Recurso para fazer acordo com a Justiça do Trabalho. Reconhecimento claro do caráter ilegal da contratação.
[...]
No âmbito federal, embora o Decreto-Lei nº 200/67, preveja a terceirização como algo a ser incentivado [04], o Decreto nº. 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências possui regulamentação bastante detalhada, porém, frequentemente desrespeitada:
Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Como se vê, não há justificativa jurídica para a contratação de terceirizados para atribuições típicas e finalísticas da Administração. A rigor, os contratos são nulos por contrariedade ao art. 37, I e II da CRFB, configurando, em tese, ato de improbidade administrativa [art. 11 da Lei 8.429/92].
3. A terceirização dos serviços advocatícios
O serviço técnico profissional pode ser especializado ou generalizado. Aquele corresponde ao profissional que "[...] aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento" [05]. Já o generalizado corresponde àquele profissional que, muito embora domine os conhecimentos de seu ramo do saber, não detém o "algo mais" exigido para ser tido como de notória especialização.
A Lei 8.666/93 faz a distinção, como se vê a seguir:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
[...]
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
[...]
§ 1o Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
[...]
§ 3o A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Nem todo serviço especializado é hipótese de inexigibilidade licitatória. Se assim o fosse, seria despicienda a referência na primeira parte do § 1º do art. 13 da Lei 8.666/93. A inviabilidade de competição apta a sustentar a inexigibilidade licitatória, em serviços jurídicos, tem lugar, por exemplo, na contratação de um renomado doutrinador para feitura de um parecer, ou para promover uma sustentação oral ou uma defesa num específico caso. Entretanto, seguramente não há como comparar um caso especial desta natureza com uma defesa massificada em feitos ordinários, sem sequer se ter descrito qualquer hipótese de excepcional complexidade apta a exigir um profissional técnico especializado, ainda mais quando se sabe que é rotina da Administração ser demandada e necessitar de serviços advocatícios permanentemente. Note-se que o art. 25, §1º da Lei 8.666/93, ao definir notória especialização, é bastante exigente:
Art. 25. [...]
[...]
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
É o magistério do Tribunal de Contas da União especificamente sobre a prestação de serviços advocatícios à Administração Pública:
[...] sobre a contratação de advogado, por entidade com órgãos públicos que contém com quadro próprio de profissionais do Direito:
1º. A circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal para contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie que não poderão ser normalmente executadas pelos profissionais de seus próprios queres, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa;
2º. O exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a confrontação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que se lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade;
3º. A contratando deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os mais aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter;
4º. A contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos de espécie visando a prestação de tais serviços de forma continuada [06].
É comum dispensar-se a licitação para contratação de serviços advocatícios, lançando-se mão de uma pré-qualificação dos interessados [art. 114 da Lei 8.666/93] [07]. Porém, tal costume esbarra em orientação do Tribunal de Contas da União, que exige a feitura de procedimento competitivo. Veja-se o seguinte fragmento:
Percebe-se, das considerações acima aduzidas, que a jurisprudência do Tribunal vem consolidar a tese já consignada no Estatuto das Licitações e Contratos de que serviços profissionais podem ser contratados, sem prévio procedimento licitatório, se o forem com profissionais de notória especialização e desde que se qualifiquem como de natureza singular e não serviços rotineiros, requisitos aqueles não comprovados no caso sub-exame. [08].
Em sentido semelhante, num julgado envolvendo o Banco do Brasil e contratação de serviços advocatícios: TC-022.225/92-7, julgado em 02.06.93. Há outros precedentes. No processo nº. 275.035/94-8, 1ª Câmara, reafirmou-se a necessidade de licitação para contratação de advogado, salvo para execução de objetos singulares. No âmbito do Judiciário, encontram-se precedentes contra a contratação de advogados sem licitação. Vejamos:
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUPERINTENDÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA (APPA). CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL. INEXISTÊNCIA.
1. Direito líquido e certo é o que se manifesta de plano, através de prova pré-constituída repelindo a dilação probatória.
2. Ato governamental posterior não constitui prévia autorização à contratação de advogado sem a necessária licitação.
3. Por outro lado, não convencem os argumentos expendidos pelo recorrente quanto à singularidade dos serviços profissionais a serem executados, nem que não pudessem ser atendidos pelos integrantes do serviço jurídico da APPA.
4. Recurso ordinário improvido.
[RMS 5532/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2000, DJ 23/04/2001 p. 123]
De mais a mais, a justificativa da inexigibilidade licitatória deve ser provada concretamente, consoante entendimento antigo do TCU, anterior à própria Lei 8.666/93. Eis o texto da Súmula 39 daquela Corte de Contas:
Súmula 39. A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea "d" do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.
Conclui-se que não bastasse a inconstitucionalidade e ilegalidade conceitual de se terceirizar a atividade-fim há o grave vício procedimental consistente na não realização de certame licitatório efetivo, elegendo-se, equivocadamente, a via da inexigibilidade de licitação e da pré-qualificação, quando inexistentes as hipóteses autorizadoras a tanto.