INTRODUÇÃO
O advento da Internet possibilitou inúmeras facilidades à sociedade contemporânea. As transações comerciais, a comunicação e os processos industriais dependem cada vez mais do desenvolvimento da tecnologia informática. É inegável, por isso, a influência e a dependência que temos em relação aos computadores e demais meios digitais. Seria inimaginável a vida moderna sem que estejamos incluídos no mundo digital.
Dentro deste contexto, era apenas uma questão de tempo até que toda essa tecnologia "invadisse" o Universo Jurídico. Essa "invasão" teve nascedouro na Lei 11.419/06, que dispôs sobre a informatização do processo judicial. Contudo, a principal inovação tecnológica de que se tem notícia é a utilização de videoconferência no âmbito do processo penal, notadamente no interrogatório do acusado, através da Lei 11.900/09.
Assim, é graças a este diploma legal que a videoconferência – que vinha sendo debatida ativamente nos últimos tempos –, passa a ter seu uso autorizado no processo penal.
Segundo HABER [1], a videoconferência "consiste num sistema de comunicação à distância, capaz de transmitir, em tempo real, a imagem, o som e dados, entre pessoas situadas em dois ou mais lugares distintos, através da linha telefônica, fibra ótica ou via satélite".
Fala(va)-se que a utilização da videoconferência no interrogatório viola(ria) direitos fundamentais do acusado, ensejando inúmeros prejuízos para este. Em face da polêmica e complexidade do tema, poucos são os autores que até o presente momento realmente se debruçaram para discutir seus pormenores, a despeito da recente alteração legislativa.
Em verdade, essa constatação foi imprescindível para que o presente trabalho "tomasse corpo", como forma de dar uma (pequena) contribuição ao debate travado. No entanto, não tivemos a pretensão de exaurir a discussão sobre o tema. Muito pelo contrário, o objetivo aqui é tão somente introduzir o estudo da videoconferência no interrogatório do acusado, abordando suas principais peculiaridades.
Finalmente, importante frisar que neste quadro de recente inovação legislativa, as conclusões ora apresentadas são meramente experimentais e parciais, pois a aplicação de novos institutos no quoditiano é que demonstrará maior ou menor adequação das teses.
1 O INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
Um dos atos mais importantes, no âmbito do processo penal, é, sem dúvida, o interrogatório. Para BONFIM [2], trata-se do "ato processual conduzido pelo juiz no qual o acusado é perguntado acerca dos fatos que lhe são imputados, abrindo-lhe oportunidade para que, querendo, deles se defenda".
Em que pese sua localização topográfica no Título VII, que trata das provas do Código de Processo Penal, o interrogatório é entendido por muitos doutrinadores como meio de defesa [3], em virtude do direito constitucional ao silêncio (nemo tenetur se detegere), esculpido no art. 5º, LXIII, da Carta Magna, cuja redação assim se reproduz: "LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".
Ocorre que, embora o direito de permanecer calado trate-se de dogma constitucional, no CPP tal garantia não era visualizada. Isso porque a antiga redação do art. 186 do CPP preceituava que o silêncio poderia ser interpretado em desfavor do réu [4]. Vale mencionar que muitos eram os doutrinadores que opinavam pela não recepção deste dispositivo pela Carta Magna.
Todavia, com o advento da Lei 10.792/2003, que alterou a redação do art. 186, do Código de Processo Penal, esse cenário mudou, oportunizando um (re)nascimento do direito de permanecer calado, já que, a partir de então, o silêncio não mais poderia ser interpretado em prejuízo da defesa (art. 186, § único, do CPP), como o era antes.
1.1 O direito ao silêncio
Nos primeiros tempos, notadamente no Direito Medieval, o imputado que não respondia às perguntas formuladas era torturado até que o fizesse. Todavia, não vivemos mais em tempos obscuros como o do Medievo.
Atualmente, vige no processo penal o princípio do nemo tenetur se detegere (direito ao silêncio), consagrado pela Lei Maior, em seu art. 5º, LXIII, como já referido. Tal direito, para GRINOVER [5], é "o selo que garante o enfoque do interrogatório como meio de defesa e que assegura a liberdade de consciência do acusado".
LOPES JR. [6], por sua vez, sustenta que o direito do silêncio é "apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação".
Através do mencionado princípio, prossegue o autor, "o sujeito passivo não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar a defesa. Não pode ser compelido a participar de acareações, reconstituições, fornecer material para realização de exames periciais (exame de sangue, DNA, escrita etc.) etc". [7]
Sob a égide do direito ao silêncio, por conseguinte, o imputado não é obrigado a responder as perguntas que lhe são feitas. Antes de 2003, contudo, em que pese o preceito constitucional, não havia qualquer disposição legal acerca do direito de permanecer calado – que somente se consubstanciou com a nova redação do art. 186, do CPP, dada pela Lei 10.792/2003.
Nesse contexto, explica AVENA [8] que
"essa previsão legislativa decorreu de alteração introduzia pela lei 10.792/2003, pois, anteriormente, dispunha o Código, no mesmo artigo, que o silêncio do réu, embora fosse um direito, poderia ser interpretado em prejuízo da defesa. Evidentemente, essa previsão não havia sido recepcionada pela Constituição Federal, da qual se infere o privilégio da não auto-incriminação, corolário do direito ao silêncio".
Comungamos do mesmo entendimento de AVENA, no sentido de que o legislador, ao criar a Lei 10.790/2003, olvidou-se de revogar o art. 198, que ainda mantém a inconstitucional previsão de que o silêncio pode ser usado como elemento de convicção do juiz. Despicienda é vigência de tal dispositivo, eis que fere o processo penal e o princípio do nemo tenetur se detegere.
Ponto de suma importância diz respeito à informação ao exercício do direito de permanecer calado. Ora, não basta que seja assegurado ao acusado o direito ao silêncio, seja em sede constitucional ou infraconstitucional, se a autoridade (policial ou judicial), quando do interrogatório, não cumprir seu papel de informar esta garantia. Assim, mostra-se imprescindível que a autoridade, no momento de proceder ao interrogatório, advirta o acusado de que o mesmo não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem dirigidas, sob pena de nulidade.
Sob esse prisma, destaca GRINOVER [9] que
"a ausência de informação implica nulidade do interrogatório, a qual, por sua vez, pode assumir duas dimensões: a mais grave, consubstanciada na nulidade de todo o processo, a partir do interrogatório, se, no caso, o ato viciado redundou no sacrifício da autodefesa e, consequentemente, da defesa como um todo. Ou, na dimensão mais moderada, pela invalidade do interrogatório, com sua necessária repetição, mas sem que os atos sucessivos fiquem contaminados, se se verificar que o conteúdo das declarações não prejudicou a defesa como um todo e os atos sucessivos".
Outra questão, também de suma importância, é sobre a extensão do direito ao silêncio. Poder-se-ia questionar se o acusado solto faz jus a essa prerrogativa, tal como o preso. Como professa GRINOVER [10], a Carta Magna quis abranger, além do réu preso, a pessoa capturada, assegurando-lhe, seja fora ou antes do interrogatório, as mesmas garantias daquele. Todavia, em nenhum momento pode-se afirmar que o acusado que esteja solto não tem direito a esta mesma proteção, notadamente no momento do interrogatório.
Na mesma esteira, LOPES JR. [11] preceitua que direito ao silêncio aplica-se tanto ao acusado preso como àquele em liberdade, pois "se a Constituição protege o preso (situação mais grave), assegurando-lhe o direito de calar, com mais razão tal direito deve ser concedido ao imputado que está em liberdade". Tal entendimento, inclusive, coaduna-se com o art. 8.2, g, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH):
"Artigo 8º – Garantias judiciais
(…)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(…)
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada". (grifo nosso)
Em suma, o interrogatório, constituído como o momento de contato entre o juiz e o acusado, deve ser assegurado plenamente, sendo estritamente necessário que o imputado exerça o direito ao silêncio livre de quaisquer pressões, diretas ou indiretas, que podem resultar em prejuízo à sua defesa, o que, por sua vez, revela-se incompatível com o processo penal.
1.2 A presença do advogado do interrogatório
Por não existir uma regra processual obrigando a assistência do advogado – em que pese o dogma constitucional do art. 5º, LXIII assegurar tal garantia – o debate sobre a (in)dispensabilidade do advogado era intenso na década de 90, e assim continuou até dezembro de 2003, quando, em momento mais do que oportuno, sobreveio a Lei 10.792/2003.
O referido diploma legal, além de trazer inúmeras inovações em sede processual penal [12], solucionou de vez a "questão do advogado", dando nova redação ao art. 185, CPP, assim dispondo: "o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado".
Por conseguinte, se antes da Lei 10.792/2003 era vedada a intervenção do advogado no interrogatório, considerando-se sua presença, em princípio, como mera faculdade, após o advento da aludida lei a presença do defensor no ato do interrogatório tornou-se obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.
No tocante, oportuna é a lição de Marlene Landvoigt, desembargadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, segundo a qual: "sendo o interrogatório ato personalíssimo do juiz, ao tempo da audiência, dispensável era presença do advogado, que somente se fez necessária após o advento da Lei 10.792/03, inocorrendo, pois, nulidade". [13]
1.3 O direito de entrevista com o advogado antes do interrogatório
Já se falava em assegurar ao acusado a oportunidade de contato prévio com seu defensor muito antes da Constituição Federal de 1988. De suma importância para o réu era o contato prévio com seu advogado, possibilitando que recebesse "orientações de última hora", isto é, informações pertinentes às vésperas do interrogatório: como se portar, como responder as perguntas formuladas, etc.
Nos dizeres de GRINOVER [14], a oportunidade de contato prévio entre acusado e defensor consubstanciaria uma "interação entre a autodefesa e a defesa técnica".
Supostamente atendendo às súplicas da autora, em dezembro de 2003 foi (finalmente) assegurado ao acusado, antes do início de seu interrogatório, o direito de entrevista prévia e reservada com o seu advogado. Tal garantia se deu por meio da Lei 10.792/2003, que, em seu no art. 185, §2º, assim dispôs: "antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor".
Posteriormente, com o advento da Lei 11.900/09, que alterou uma vasta parcela das disposições sobre o interrogatório no Código de Processo Penal, a redação do aludido dispositivo foi, de certa forma, alterada. Destarte, conforme o (novo) art. 185, § 1º, do CPP:
em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
Em verdade, tal modificação quis abranger também a entrevista prévia em sede de videoconferência.
Vale mencionar que na eventual hipótese de não concessão do direito de contato prévio, afirma AVENA [15] que, "embora exista certa oscilação jurisprudencial, tem-se percebido a tendência dos Tribunais em considerar relativa, e não absoluta, impondo-se, destarte, a comprovação de ocorrência de prejuízo sob pena de não reconhecimento da mácula".
Por derradeiro, resta prejudicada a questão da duração da entrevista prévia entre o acusado e o defensor. Isso porque o CPP não faz qualquer menção ao tema. Entendemos que o lapso temporal deve ser razoável, permitindo que o acusado e seu defensor possam ter um contato mínimo.
Assim, poderíamos aqui até ousar a dizer que 10 a 30 minutos seriam suficientes. Entretanto, isso seria aduzir que a natureza do fato, sua gravidade ou até o número de imputações do acusado são irrelevantes no momento em que o magistrado tenha de decidir o tempo "razoável" de duração da entrevista prévia, o que não é verdade.
2 O INTERROGATÓRIO POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA
2.1 A autorização do uso da videoconferência pela Lei 11.900/2009
Como já mencionado, a Lei 11.900/09 alterou diversas disposições no que pertine ao procedimento do interrogatório no processo penal. Contudo, coube a mesmo diploma legal introduzir a figura da videoconferência na prática daquele, conforme se depreende da leitura dos nove novos parágrafos do art. 185, do CPP, verbis:
§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.
§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.
§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.
§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor."
(os grifos são nossos)
2.2 A videoconferência é inconstitucional?
Antes do advento da Lei 11.900/2009, prevalecia o entendimento na doutrina sobre a inconstitucionalidade do interrogatório por videoconferência. Na jurisprudência tal entendimento não era diferente, bastando-se uma breve leitura ao HC 88.914-0 [16], SP, de autoria do Ministro Cezar Peluso, atual Presidente do STF, para observarmos ferrenhas críticas à medida.
Ocorre que quando o citado relator proferiu o decisum inexistia qualquer previsão legal do uso de videoconferência no interrogatório. Não obstante, com a Lei 11.900/2009 o cenário mudou completamente, pois agora havia um diploma legal que autorizava, de fato, o interrogatório online (art. 185, §2º, do CPP). Não havia mais porque se falar em inconstitucionalidade, portanto.
2.3 Argumentos pró e contra o emprego da videoconferência no interrogatório
O debate sobre o uso videoconferência, como já se disse, é polêmico. O que se tem visto hoje na doutrina são duas correntes distintas: uns autores defendem a medida, outros a criticam.
A corrente que defende a videoconferência utiliza-se basicamente de argumentos utilitaristas, sustentando o trinônimo da celeridade, economia e segurança. Assim, o uso da medida seria uma forma de celeridade, pois facilitaria a execução dos atos processuais de forma inimaginável. Ademais, haveria uma economia no que tange ao deslocamento dos policias e viaturas, transporte de presos e, ainda, com escoltas da SUSEPE. Por fim, reduziria riscos de eventuais fugas de presos, o que proporcionaria uma segurança maior para a população e para os próprios policiais.
Destaca HABER [17], que ainda existem "argumentos de ordem processual que podem ser mencionados, como a possibilidade de gravar o ato, permitindo a qualquer tempo, seu exame pelos tribunais, que normalmente julgarem sem nunca ter visto o acusado".
Já aqueles que criticam a medida sustentam que deve existir um contato físico entre acusado e juiz. Nesse contexto, NUCCI [18] afirma que o ato processual do interrogatório é importante demais para ser banalizado. Ora, utilizando-se de um televisor ou de um computador jamais se poderá suprir o contato direto que o juiz deve ter com o acusado. É imperioso frisar que o contato entre ambos é de suma importância, pois, através dele, o magistrado poderá se certificar de que o réu está em perfeitas condições físicas e mentais.
NUCCI [19], em que pese tenha ciência de que o mundo contemporâneo precise de inovações tecnológicas, e elogie o advento da Lei 11.419/06 – que dispõe sobre a informatização do processo judicial –, acredita que deve haver um limite na utilização da tecnologia. Isso porque há um abismo de distância entre receber uma petição por e-mail e interrogar um réu por videoconferência.
No mesmo sentido, TOURINHO FILHO [20] prima pela necessidade do contato físico entre o acusado e o julgador:
"é pelo interrogatório que o Juiz mantém contato com a pessoa contra quem se pede a aplicação da norma sancionadora. E tal contato é necessário porque propicia ao julgador o conhecimento da personalidade do acusado e lhe permite, também, ouvindo-o, cientificar-se dos motivos e circunstâncias do crime, elementos valiosos para a dosagem da pena. E o legislador quer que o julgador ouça o acusado não só para que se tenha certeza de que ele é, realmente, a pessoa contra quem propôs a ação penal, como também para que o Juiz conheça sua personalidade, saiba em que circunstâncias ocorreu a infração – porque ninguém melhor que o acusado para sabê-lo – e quais os seus motivos determinantes".
LOPES JR. [21], com muita propriedade, pôs-se também a críticar a medida: "o interrogatório online, além de matar o mínimo de humanidade que o processo deve guardar, também viola direitos e garantias fundamentais. E, como em processo penal forma é garantia, sua realização conduziria a uma nulidade absoluta".
Salienta-se que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos determina, em seu art. 14, 3, d, que toda pessoa acusada de um delito terá direito a estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor de sua escolha. Ademais, o art. 7º, 5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), preceitua que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais.
Por derradeiro, não se pode olvidar que o interrogatório violaria os arts. 5º, LX [22] e 93, IX [23], ambos da Carta Magna, e ao art. 792, do CPP [24].
Em suma, é imprescindível que o juiz tenha o contato físico com a pessoa que está sendo acusada, para que, assim, conheça sua personalidade, bem como os motivos e circunstâncias que ocorreram o crime.
2.4 A videoconferência no Tribunal no Júri
Poder-se-ia questionar, ainda, a utilização da videoconferência no âmbito do Tribunal do Júri. NUCCI [25] entende não ser cabível, eis que a "Lei 11.900/2009 autorizou seu uso em interrogatório realizadas na fase de instrução perante juiz togado, tanto assim que indicou as modalidades de audiência que suportam a utilização dessa tecnologia (arts. 400, 411 e 531, do CPP).
Sob esta ótica, além de violar princípios do processo penal, como o da oralidade, da imediatidade e da identidade física do juiz, "em caso algum permitiu-se a operacionalização da instrução no plenário do Tribunal do Júri por meio de videoconferência, o que seria, de fato, medida abusiva". [26]
Comungamos do mesmo entendimento do autor, razão pela qual mostra-se descipienda a utilização de videoconferência no Tribunal do Júri.