Introdução
No presente trabalho, pretendemos examinar a possibilidade de antecipação da tutela antecipatória para a concessão de pensão por morte e as conseqüências decorrentes de sua eventual revogação por decisão definitiva de mérito.
O art. 273 do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei 8.952, de 13/12/1994, estabelece que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
De acordo com Nelson Nery Junior, a antecipação da tutela trata-se de providência com natureza jurídica de execução lato sensu, tendo por objetivo entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É, portanto, tutela satisfativa no plano dos fatos, pois realiza o Direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.
A tutela antecipatória baseada em "fundado receio de dano" pode ser deferida em vários momentos do processo, podendo ser concedida antes da ouvida do réu, quando o tempo necessário para tal ato comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável, ou, ainda após a apresentação da contestação, no caso em que o procedimento deve caminhar para viabilizar a produção de provas. Desta forma, a natureza jurídica da decisão que antecipa os efeitos da tutela pretendida tem natureza de decisão interlocutória.
A Lei nº 9.494/97 e a Ação Direta de Constitucionalidade nº 4
A tutela antecipatória é satisfativa, parcial ou totalmente, da própria tutela postulada na ação de conhecimento. Tal satisfação se dá através do adiantamento dos efeitos, no todo ou em parte, do provimento postulado. Por tal razão, sempre houve controvérsia acerca da possibilidade do deferimento da antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública.
Nesse sentido, foi editada em 10 de setembro de 1997 a Lei nº 9.494, que se propôs a disciplinar a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, determinando em seu artigo 1º, que "aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992".
Quando essa lei entrou em vigor, a doutrina rapidamente se voltou contra ela, dizendo que ela seria inconstitucional por afrontar o direito às tutelas preventivas e a proteção contra a ameaça de direito (art. 5º, XXXV, da CR). À época, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, a Mesa da Câmara dos Deputados e a Mesa do Senado Federal ajuizaram a Ação Declaratória de Constitucionalidade de nº 4/97, que visava a declaração de constitucionalidade do art. 1º da mencionada Lei. Em fevereiro de 1998, o Tribunal Pleno do STF concedeu medida cautelar reconhecendo provisoriamente a constitucionalidade da lei, por maioria de votos, em reprodução do entendimento esposado na ADI no 223-6/DF, impedindo, com eficácia vinculante e ex nunc, ulterior decretação de sua inconstitucionalidade e determinou a suspensão cautelar de todas as medidas antecipatórias concedidas na lei sob exame.
Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência acerca do cabimento da tutela antecipada em face da Fazenda Pública e, atualmente, verifica-se duas correntes. A primeira pugna pela impossibilidade da tutela antecipada em face da Fazenda, em razão da exigência constante do art. 100 da Constituição Federal, que determina que as dívidas do Poder Público devem obedecer à ordem cronológica dos precatórios. Destarte, há ainda a imposição de reexame necessário quando há condenação da Fazenda Pública e, com o cumprimento da tutela antecipada impedir-se-ia a realização desse reexame, sem o qual, a decisão não produz efeitos.
A segunda corrente defende a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública, utilizando o argumento de que há previsão expressa nesse sentido no artigo 1º da Lei 9.494/97. No entanto, essa corrente se divide. Há aqueles que, não obstante defendam a aplicação do instituto contra a Fazenda, o fazem com restrições, entendendo que, muito embora cabível, não pode ser utilizado para a concessão de vantagens remuneratórias ou funcionais a servidor público, como se nota no artigo 1º da Lei 9.494/97. Além disso, não seria possível a sua concessão para desembaraço aduaneiro (Lei 2.410/55 e Lei 2.270/56) e ela também não poderá configurar instrumento para a autorização de saque ou manifestação do FGTS, (art. 29, b, da Lei 8.036/90) ou mecanismo para compensação (art. 1167, § 5º, da Lei 8.437/92, art. 170, "a" do CTN e verbete da Súmula 212 do STJ).
No julgamento da ADC-4, o STF entendeu, tendo em vista a jurisprudência da Corte no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critério da razoabilidade, que a referida norma não viola o princípio do livre acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), julgando procedente, por maioria, o pedido formulado para declarar a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97.
Em julgados posteriores, a jurisprudência considerou que a decisão do STF na ADC-4 refere-se, exclusivamente, às situações referidas taxativamente no caput do art. 1º da Lei 9.494/97, tendo sido firmado o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária" no verbete da Súmula nº 729.
Desta forma, para a concessão de pensão por morte através de liminar, há de serem atendidos os pressupostos legais insertos no art. 273, I e II, do CPC, ou seja, deve-se verificar a existência do perigo de dano irreparável e da verossimilhança do direito ante a situação apresentada.
O julgamento do Recurso Especial nº 991.030/RS
Consolidado o entendimento de que é possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda, há de se analisar os seus desdobramentos na ação versando sobre Direito Previdenciário, especificamente em caso de pensão por morte.
A pensão por morte é prestação da Previdência Social aos dependentes necessitados de meios de subsistência, de natureza remuneratória, de pagamento continuado, reeditável e acumulável com aposentadoria. Sua razão de ser é o fato de os dependentes do segurado ficarem sem condições de existência com a morte daquele.
Trata-se de benefício protegido pela Constituição da República que, ao trazer disposições sobre o sistema previdenciário, estabelece que a Previdência Social terá caráter contributivo e, dentre os variados tipos de fatores aos quais oferece proteção, encontra-se o evento morte.
Nos dias atuais, entende-se ser possível a concessão desse benefício com a antecipação dos efeitos da tutela, como se nota da ementa do STJ abaixo transcrita:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. REQUISITOS. REEXAME DE PROVA. REGIME DE PRECATÓRIOS. CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. BENEFÍCIO. IMPLANTAÇÃO. EXCEÇÃO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1º DA LEI 9.494/97. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. (...)
III - O reexame necessário não pode obstar os efeitos da antecipação de tutela, porquanto a decisão liminar, além de objetivar a garantia da efetiva execução de sentença, não se trata de sentença definitiva, conforme dicção do art. 475 do CPC. Ainda assim, a medida antecipatória não impede a sua confirmação por meio da sentença de mérito, posteriormente sujeita ao duplo grau de jurisdição. Precedentes.
IV - A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública pode ser concedida nas situações que não se encontrem inseridas nas hipóteses impeditivas da Lei 9.494/97. Precedentes.
Recurso não conhecido."(REsp 638919/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2004, DJ 09/08/2004 p. 289)
Todavia, é importante se remeter à legislação processual, a fim de se salientar que a tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, em ocorrendo fato novo, como determina o art. 273, § 4º, do Código de Processo Civil. Assim, surge a questão da necessidade ou não de devolução das prestações recebidas em decorrência da antecipação da tutela, na hipótese de a mesma ser revogada em conseqüência de decisão definitiva revogando-a.
Com a finalidade de ilustrar os desdobramentos da antecipação de tutela em ação versando sobre Direito Previdenciário, movida contra a Fazenda Pública, toma-se como exemplo o julgamento do Recurso Especial nº 991.030/RS, a seguir ementado:
"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AFASTADA. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS PAGAS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA FÉ PELA SEGURADA. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A questão da possibilidade da devolução dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela foi inequivocamente decidida pela Corte Federal, o que exclui a alegada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, eis que os embargos de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito.
2. O pagamento realizado a maior, que o INSS pretende ver restituído, foi decorrente de decisão suficientemente motivada, anterior ao pronunciamento definitivo da Suprema Corte, que afastou a aplicação da lei previdenciária mais benéfica a benefício concedido antes da sua vigência. Sendo indiscutível a boa-fé da autora, não é razoável determinar a sua devolução pela mudança do entendimento jurisprudencial por muito tempo controvertido, devendo-se privilegiar, no caso, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
3. Negado provimento ao recurso especial."(REsp 991030/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 15/10/2008)
O pedido inicial versava acerca da revisão do benefício de pensão por morte e, em primeira instância, foi deferida a antecipação de tutela, determinando a complementação do benefício da requerente, tendo a mesma sido confirmada em sede de sentença. No entanto, o INSS interpôs recurso de apelação e Tribunal entendeu de maneira diversa, reformando a decisão anterior.
O INSS opôs, ainda, embargos declaratórios, apontando omissão no ponto atinente à devolução das parcelas recebidas por força da antecipação dos efeitos da tutela, além de pugnar pela aplicação da legislação federal que trata dos efeitos dessa revogação. Contudo, o TRF da 4ª Região, ao julgar o referido caso, proferiu acórdão estabelecendo que, não obstante a improcedência do pedido revogando a antecipação da tutela impor, de regra, a restituição do que o beneficiado já houver percebido, a fim de que seja evitado o enriquecimento sem causa, há de se observar que, em se tratando de benefício previdenciário, deve-se ter em conta o inegável caráter alimentar dos valores percebidos, bem como a boa-fé da parte, sendo inviável a devolução das referidas verbas.
A Ministra Relatora do Recurso Especial Maria Thereza de Assis entendeu que a decisão que antecipou os efeitos da tutela gozava de inegável presunção de legitimidade e que o pagamento realizado a maior foi decorrente de decisão suficientemente motivada, anterior ao pronunciamento definitivo do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência no RESP 665.909/SP, que firmou a tese diversa daquela defendida pelo juízo de primeira instância, quando proferida a decisão de antecipação dos efeitos da tutela.
Desta forma, a Ministra Relatora entendeu não ser razoável, a restituição das parcelas recebidas de boa-fé pela segurada, em virtude da mudança do entendimento jurisprudencial por muito tempo controvertido quanto à aplicação da lei posterior mais benéfica, privilegiando-se o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, sobretudo porque não há dúvidas quanto à boa-fé da recebedora.
A Douta Ministra acostou ainda os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. ARTIGO 485 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO QUE ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DA RENDA MENSAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM URV. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE.
1. A questão da possibilidade da devolução dos valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV foi inequivocamente decidida pela Corte Federal, o que exclui a alegada violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, eis que os embargos de declaração não se destinam ao prequestionamento explícito.
2. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que o recurso especial interposto em sede de ação rescisória deve cingir-se ao exame de eventual afronta aos pressupostos desta (artigo 485 do Código de Processo Civil) e, não, aos fundamentos do julgado rescindendo.
3. Incabível o recurso especial contra acórdão proferido em ação rescisória em que se aponta a violação de norma infraconstitucional que serviu de fundamento para a decisão rescindenda (Restituição de valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV).
4. É firme o constructo doutrinário e jurisprudencial no sentido de que os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, sendo, portanto, irrepetíveis.
5. Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 698.584/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 01/07/2005)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. RESTITUIÇÃO INCABÍVEL. CARÁTER ALIMENTAR.
1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão recorrida.
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que os benefícios previdenciários têm natureza alimentar, não havendo que se falar em restituição de valores recebidos de boa-fé, em decorrência de decisão transitada em julgado. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg no REsp 719.661/SC, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJ
23/05/2005).
Portanto, diante do caráter eminentemente alimentar do benefício previdenciário, não se admite a sua devolução quando revogada a decisão judicial que o concedeu, sobretudo quando não pesa nenhuma dúvida quanto à boa-fé da segurada.
Há, por fim, de se ressaltar que o entendimento proferido no julgamento desse recurso foi mantido em julgamentos posteriores do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica das ementas abaixo:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ACÓRDÃO PROFERIDO EM AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO INEXISTENTE. REJEIÇÃO." (EDcl no AgRg no REsp 1009746/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO.
1. É firme a compreensão segundo a qual valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito.
2. Contudo, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp nº 991.030/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, acórdão pendente de publicação, decidiu que esse entendimento comporta temperamentos quando a controvérsia envolver benefício previdenciário, notadamente em razão de seu caráter nitidamente alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade.
3. A violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede de recurso especial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1053868/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 01/07/2008, DJe 25/08/2008)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MAJORAÇÃO DO COEFICIENTE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE LIMINAR POSTERIORMENTE CASSADA. RESTITUIÇÃO. NÃO CABIMENTO.
1. É firme a compreensão segundo a qual valores pagos pela Administração Pública em virtude de decisão judicial provisória, posteriormente cassada, devem ser restituídos, sob pena de enriquecimento ilícito.
2. Contudo, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp nº 991.030/RS, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, acórdão pendente de publicação, decidiu que esse entendimento comporta temperamentos quando a controvérsia envolver benefício previdenciário, notadamente em razão de seu caráter nitidamente alimentar, incidindo, na hipótese, o princípio da irrepetibilidade.
3. A violação de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, não pode ser apreciada em sede de recurso especial.
4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 1053868/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 01/07/2008, DJe 25/08/2008)
Conclusão
A possibilidade de concessão de antecipação dos efeitos tutela em face da Fazenda Pública é um tema que sempre gerou inúmeras controvérsias, criando uma divisão na doutrina e diversas decisões divergentes. A Lei nº 9.494/97 tentou disciplinar a possibilidade de antecipação da tutela em ações contra a Fazenda Pública, mas ela também não teve o condão de consolidar esse entendimento.
Ressaltamos, ainda, que a ADC-4 discutiu a constitucionalidade do art. 1º dessa lei, que dentre outras vedações, impossibilitou a antecipação de tutela para a concessão de vantagens remuneratórias, ou, funcionais a servidor público e, recentemente, o pedido formulado na ADC foi julgado procedente para declarar a constitucionalidade do artigo.
Atualmente, é pacífico o entendimento de que é possível a antecipação da tutela, desde que atendidos os pressupostos do instituto, constantes na legislação processual brasileira, inclusive no caso de vantagens remuneratórias, ou, funcionais a servidor público, bem como benefícios previdenciários.
Daí surge um novo problema, o de definir quais serão as conseqüências da revogação da antecipação dos efeitos da tutela para a parte requerente, que recebeu prestações de boa-fé, em razão de decisão judicial, ainda que precária.
É cediço que a parte, ao requerer a antecipação de tutela, que é uma medida de caráter provisório, assume o risco de ter de devolver os valores recebidos, caso os efeitos decorrentes da liminar proferida desapareçam com decisão definitiva desfavorável.
Entretanto, no caso de benefícios previdenciários, em razão do caráter alimentar a estes conferido, não é exigida essa devolução, privilegiando-se o princípio da irrepetibilidade dos alimentos, muito utilizado no Direito Civil.
Referências Bibliográficas
Livros
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário – 10ª Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
IBRAHIM, Flávio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário – 13ª Ed. Niterói: Impetus, 2008.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo : Malheiros Editores Ltda, 2000.
NERY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 52.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Aspectos Polêmicos da antecipação de tutela, 2ª ed. São Paulo: RT, 1997.
WATANABE, Kazuo . Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, in
Reforma do Código de Processo Civil (coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira). São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 38.
Julgados do Superior Tribunal de Justiça – www.stj.jus.br
REsp 638919/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2004, DJ 09/08/2004 p. 289.
AgRg no Resp 719.661/SC, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, DJ 23/05/2005
AgRg no REsp 698.584/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 01/07/2005
AgRg no REsp 1053868/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 01/07/2008, DJe 25/08/2008
EDcl no AgRg no REsp 1009746/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2008, DJe 13/10/2008)
REsp 991030/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 15/10/2008
Julgados do Supremo Tribunal Federal – www.stf.jus.br
ADC 4 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999