1 Introdução
A aplicação de penas restritivas de direitos na Justiça Militar estadual constitui um tema polêmico, muito embora a doutrina e a jurisprudência dominantes sustentem a sua impossibilidade jurídica no âmbito da Justiça especializada.
Esta questão desafia uma reflexão mais aprofundada dos operadores do Direito tendo em vista a necessidade de promover a contínua contextualização da Justiça Militar com o Estado Constitucional de Direito. Em especial, porque a legislação penal e processual penal militar se tornou anacrônica em relação à legislação comum, o juiz da Justiça especializada Militar constantemente é chamado a contextualizar suas decisões com os princípios constitucionais, os postulados da política criminal brasileira e a realidade social na qual sua decisão produzirá efeitos. Por isso, na Justiça Militar não se pode ignorar as novas formas de intervenção repressiva estatal e a política criminal que as instituiu.
Não se pode esquecer que diversos são os contextos de aplicação do Direito Penal Militar e tal fato desafia a compreensão dos operadores do Direito Militar sobre quais institutos do Direito Penal comum têm aplicação no âmbito da Justiça Militar estadual.
Com o intuito de provocar um oportuno e necessário debate sobre a possibilidade de aplicação das penas restritivas de direitos nos crimes militares, compartilho com os leitores as reflexões que se seguem.
2 O Estado de Direito Constitucional
A doutrina identifica na passagem do Estado de Direito Legal ao Estado de Direito Constitucional a segunda onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça que iniciou na segunda metade do século XX com o julgamento do Tribunal de Nuremberg. O julgamento de Nuremberg constitui uma referência marcante desta evolução porque as condenações criminais nele proferidas reconheceram que os nazistas violaram o Direito, muito embora tenham cumprido fielmente a lei vigente na Alemanha ao tempo dos fatos que lhe foram imputados.
Tal evolução ressaltou a distinção entre a lei e o Direito, para revelar que o Direito não se esgota na lei e que a constitucionalização do Direito instituiu a Constituição como norma jurídica superior que impede a aplicação de normas infraconstitucionais que lhe sejam contrárias.
No contexto de um Estado Constitucional, a noção de validade das normas jurídicas passa a não estar mais restrita a uma análise meramente formal do processo de sua produção, e sim materialmente comprometida em conciliar o conteúdo das disposições normativas com os princípios constitucionais que definem os direitos fundamentais. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes e Rodolfo Luis Vigo (2008, p. 24), ressaltando a prevalência do Direito conformado na Constituição sobre as disposições legais, esclarecem que:
Precisamente esse ‘Direito’ que antecede, excede e controla a ‘lei’ é o que as novas constituições reconhecem sob o rótulo – explícito ou implícito – de valores, princípios, fins ou de direitos humanos, e, conseqüentemente, se delega a Tribunais constitucionais (ou a juízes ordinários) a atribuição de zelar para que aquela higher Law (lei magna) prevaleça sobre toda a tentativa de violação gerada pelas normas infraconstitucionais.
Por isso, nos dias atuais, não se pode mais conceber a Constituição como um simples programa político que se presta a orientar os poderes do Estado. Sendo a Constituição uma norma hierarquicamente superior às demais, seus valores e princípios determinam a possibilidade de aplicação e a interpretação que se deva dar às normas infraconstitucionais.
3 Defasagem da Legislação Penal e Processual Penal Militar
Pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum (CP) e no Código de Processo Penal comum (CPP) que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar.
Contudo, é inconcebível que a operação da Justiça Militar se mostre desarticulada das opções político-criminais formuladas pelo Estado brasileiro. Não é possível admitir que os esforços do Poder Público para a melhor compreensão do fenômeno da criminalidade e para o aprimoramento de sua intervenção punitiva deixem de produzir efeitos em relação aos militares. Por isso, os magistrados da Justiça Militar de Minas Gerais passaram a incorporar em seus julgados muitos dos avanços introduzidos na Justiça comum.
Com base no permissivo do art. 3º do Código de Processo Penal Militar (CPPM), os juízes da Justiça Militar mineira passaram a determinar a suspensão do processo nos casos de réu revel citado por edital e permitir perguntas das partes no interrogatório. Com as recentes alterações do Processo Penal comum, certamente, a oitiva das testemunhas se dará por perguntas diretas das partes e será possível a absolvição sumária. No trato das questões de natureza penal, os juízes passaram a realizar a dosimetria da pena em três fases, a definir o regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a exasperar a pena de um só dos crimes nos casos de crime continuado e, agora, a aplicar os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, previstos na lei dos Juizados Especiais Criminais. A permissão legal para a incorporação dos avanços verificados na legislação penal comum pode ser encontrada no art. 12 do CP comum, que determina a aplicação dos princípios constantes de sua parte geral aos fatos incriminados por lei especial, salvo disposição expressa em contrário.
Cabe observar que, no Estado de Direito Constitucional, a coerência das respostas do Poder Público prescinde de previsão legal expressa. Nesse sentido, em decisão proferida nos autos do HC 92961/SP, o Supremo Tribunal Federal afirmou que os julgamentos proferidos na Justiça Militar devem se compatibilizar com a política criminal oficialmente adotada pelo Estado brasileiro e, no caso concreto, a Suprema Corte considerou o disposto na Lei n. 11.343/2006 – nova Lei de Drogas – para beneficiar um militar usuário de drogas, embora haja previsão expressa para tal conduta no art. 290 do Código Penal Militar (CPM).
A criminalização das condutas que envolvem drogas na Justiça Militar constitui um exemplo marcante da esquizofrenia jurídica que se instalou pelo descaso do legislador com a atualização das normas do Direito Penal Militar. Nos termos do CPM ao usuário de drogas é cominada pena privativa de liberdade, enquanto que na legislação utilizada na Justiça comum não. Segundo o estatuto repressivo militar, a pena máxima cominada ao traficante que pratica o crime em local sujeito à administração militar é igual à pena mínima cominada pela legislação comum ao traficante que realiza a conduta em local não sujeito à administração militar. Isto faz com que o uso de drogas caracterize um crime militar mais grave do que a mesma conduta ao caracterizar um crime comum e que o traficante seja estimulado a realizar o tráfico em local sujeito à administração militar, pois a repressão estatal será significativamente menor.
Neste universo jurídico desarmônico, desproporcional e muitas vezes injusto, a atuação corretiva do juiz especializado ganha especial relevo. O magistrado materializa as respostas oficiais que o Poder Público oferece aos conflitos sociais e deve preservar a racionalidade e coerência do sistema normativo que aplica. Para se desincumbir deste mister, o juiz deve orientar a sua análise pelos princípios constitucionais aplicáveis aos casos concretos e as peculiaridades dos diversos contextos de aplicação do Direito Militar.
4 Contextos Diferenciados Reconhecidos pela Constituição
Para a melhor compreensão da possibilidade jurídica da aplicação de penas restritivas de direitos na Justiça Militar é necessário considerar a existência de contextos diferenciados nos quais o Direito Militar tem aplicação.
Inicialmente, cabe observar as repercussões da competência diferenciada que foi conferida pela Constituição da República às Justiças Militares. A Competência da Justiça Militar da União é definida exclusivamente em razão da matéria, já que o art. 124 da CR determina que à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Dessa forma, compete à Justiça Militar o julgamento dos crimes militares, sejam estes praticados por militares ou civis.
Já a competência da Justiça Militar estadual é definida em razão da matéria e também da pessoa que comete o crime. Conforme expressa previsão constitucional, constante do art. 125, § 4º, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei. Assim, à Justiça Militar estadual compete o julgamento dos crimes militares definidos em lei, mas apenas quando praticados por militares estaduais (policiais ou bombeiros militares). A competência conferida à Justiça Militar estadual é mais restrita do que a que foi conferida à Justiça Militar federal, já que não abrange os crimes militares praticados por militares da União e os praticados por civis.
O tratamento constitucional diferenciado produz repercussões na caracterização dos crimes e indica que, nas questões afetas às instituições militares estaduais, o civil deve ser julgado conforme o disposto na legislação repressiva comum e não conforme os termos da legislação militar. A obrigatoriedade da separação dos processos imposta pela CR só se justifica pela impossibilidade jurídica de que o civil seja responsabilizado conforme os termos da lei militar. Se a intenção do constituinte fosse que o civil devesse ser julgado conforme a lei militar, a obrigatória separação dos processos somente traria uma dificuldade inútil à prestação jurisdicional. Mais racional seria preservar a unidade dos processos para que o civil fosse julgado juntamente com o militar, na Justiça Militar estadual, como acontece nos crimes da competência da Justiça Militar da União. A obrigatoriedade da separação dos processos e a incompetência da Justiça comum para o julgamento de crimes militares indicam que o civil envolvido em questões relacionadas às instituições militares estaduais somente pode ser julgado conforme o disposto na legislação repressiva comum.
Dessa forma, caso um civil desacate um militar do Exército, durante uma operação militar para a manutenção da ordem pública, deverá ser julgado perante a Justiça Militar federal. O fato, em tese, caracteriza um crime militar, previsto no art. 299 do CPM, e a Justiça Militar federal tem competência para julgar o civil.
Por outro lado, se um civil desacatar um policial militar, durante uma operação de policiamento ostensivo, deverá ser julgado na Justiça comum estadual, por crime comum. Não se aplica ao exemplo o art. 9º, inciso III, alínea "d", do CPM porque a Constituição da República não permite que a Justiça Militar estadual julgue civis e tampouco que a Justiça comum julgue crimes militares.
O tratamento constitucional diferenciado ainda produz repercussões no que diz respeito à aplicação da regra da comunicabilidade das circunstâncias típicas elementares, prevista no § 1º do art. 53 do CPM.
Como a Justiça Militar da União é competente para o julgamento de crimes militares praticados por militares e civis, pode se caracterizar o concurso de pessoas entre um militar da União e um civil para a prática de um crime militar. A característica pessoal exigida pelo tipo que apenas um dos participantes ostenta (ser militar) se comunica ao outro para que, nos termos da teoria monista ou unitária, ambos respondam pelo mesmo crime.
Na Justiça Militar estadual, entretanto, a questão não apresenta a mesma solução. Como a Justiça Militar estadual não julga civis, a regra do § 1º do art. 53 do CPM não tem aplicação para fazer comunicar a condição de militar de um dos participantes aos demais. Dessa forma, não é possível caracterizar juridicamente um concurso de pessoas. Havendo concorrência entre um militar estadual e um civil para a realização de um fato considerado como crime militar impróprio, o processo e julgamento do fato deverão ser obrigatoriamente separados, de modo que o militar seja julgado na Justiça Militar, por crime militar, e o civil na Justiça comum, por crime previsto na legislação comum.
Na hipótese em que se verificar concorrência entre um militar estadual e um civil para a realização de um fato previsto como crime propriamente militar, o raciocínio desenvolvido leva a concluir que a conduta do civil será atípica, por não haver correspondente incriminação na legislação repressiva comum e ele não poder responder a processo na Justiça comum pela prática de crime militar.
Ainda no que diz respeito às distinções existentes entre o âmbito de atuação das Justiças Militares, cabe observar que os jurisdicionados militares podem pertencer a instituições que cumprem missões distintas. Como a missão constitucionalmente atribuída às instituições militares da União e dos Estados é distinta, distinta também deve ser a análise que o Poder Judiciário faz sobre os diversos contextos de aplicação do Direito Militar. Certamente, a lógica da preservação da soberania do Estado brasileiro e da integridade do território nacional não é a mesma que orienta a intervenção estatal nos conflitos que se verificam internamente, entre cidadãos brasileiros.
A Constituição da República ainda faz distinção entre os crimes militares próprios e impróprios ao dispensar o flagrante, bem como a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, apenas para os crimes militares próprios, no inciso LXI de seu art. 5º.
Também não se pode esquecer que a Constituição da República e o próprio Código Penal Militar fazem distinção entre os crimes militares praticados em tempo de paz e os praticados em tempo de guerra. Tal distinção evidencia que a intervenção judicial repressiva em tempos de paz não pode obedecer a mesma lógica que orienta tal intervenção em tempos de guerra, de modo que o Poder Judiciário também neste aspecto deve fazer considerações diferenciadas.
Dessa forma, a interpretação judicial sobre os crimes militares deve levar em consideração todos estes aspectos peculiares para oferecer a resposta estatal mais adequada aos casos concretos submetidos a julgamento. Não se pode trabalhar com simplificações que massificam a operação do Direito Militar, como se o seu contexto de aplicação fosse único.
5 Princípio Constitucional da Isonomia
No âmbito da Justiça Militar estadual é necessário considerar a observância ao princípio constitucional da igualdade, já que as instituições militares estaduais integram um sistema de defesa social do qual também participam instituições civis.
Como deixa claro o art. 144 da Constituição da República, a Polícia Militar, o Corpo de Bombeiros Militar e a Polícia Civil são instituições públicas encarregadas de prestar serviços inerentes ao direito fundamental do cidadão à segurança pública e integram o mesmo sistema de defesa social.
Em se tratando de combate à criminalidade, nos termos da planificação constitucional, as polícias militares e civis estaduais exercem atividades complementares. Formalmente, cabe à polícia militar realizar as atividades de policiamento preventivo (ostensivo) e a polícia civil as atividades investigativas de polícia judiciária (repressiva). Em regra, os policiais militares recebem as primeiras notícias sobre os fatos de interesse penal e, tomadas as medidas mais urgentes, repassam tais informações à polícia civil para o prosseguimento das providências a cargo do poder público.
A complementariedade das atividades que convergem para a realização dos mesmos objetivos de proteção do cidadão já demonstra a necessidade de tratamento isonômico em relação a todos os agentes públicos envolvidos. A necessidade de tratamento igualitário fica ainda mais evidente quando se percebe que, na prática, o plano constitucional não é observado e cada uma das instituições policiais também realiza atividades que são próprias da outra.
Em muitas situações concretas, as instituições encarregadas da defesa social atuam em conjunto e o militar estadual exerce atividades com policiais e outros servidores civis. No que diz respeito aos aspectos comuns da atividade de garantia do direito fundamental do cidadão à segurança pública, os agentes de todas as instituições devem merecer o mesmo tratamento.
Os aspectos práticos desta premissa podem ser ressaltados na seguinte indagação: se houvesse um policial civil atuando conjuntamente com um policial militar, no caso concreto, haveria razões para permitir a aplicação da pena restritiva de direitos em benefício do policial civil e não permitir que o militar tivesse o mesmo tratamento? A condição de militar constitui causa idônea para que o Poder Público ofereça uma resposta repressiva diferenciada? A resposta, certamente, é negativa.
A professora Cármen Lúcia Antunes Rocha (1990, p. 99), que hoje empresta seu brilho ao Supremo Tribunal Federal, já afirmou que viola o princípio da igualdade material conceder determinadas vantagens apenas para algumas categorias de profissionais do serviço público, enquanto outros, que desempenham suas atividades em iguais condições e com as mesmas propostas de trabalho, ficam afastados do gozo de iguais direitos. A lição foi formulada para criticar o regime jurídico dos servidores. No entanto, é inteiramente aplicável ao tema da aplicação das penas restritivas de direitos, pois o raciocínio expressa a atuação do princípio da isonomia que está consagrado no caput do art. 5° da Carta Constitucional.
Denílson Feitosa (2008, p. 246), por sua vez, tratando especificamente da exigência de representação para os crimes de lesão corporal leve e culposas na Justiça Militar, inicia sua reflexão indagando se "poderia a Lei n. 9.099/1995 tratar diferentemente o réu do processo penal militar relativamente ao réu do processo penal comum?" Em seguida, estabelece a seguinte premissa: "do ponto de vista do princípio constitucional da igualdade, é necessário se determinar o elemento diferencial entre o réu do processo penal comum e o réu do processo penal militar que justifique o tratamento desigual entre eles." Certamente, o fato de ser militar, por si só, não autoriza distinção de tratamento.
Não havendo elemento diferencial que, de maneira idônea, possa justificar o tratamento diferenciado conferido aos militares estaduais tal tratamento deve ser reconhecido como inconstitucional, por violar o princípio da isonomia.
6 Legitimidade e Racionalidade do Direito
Cabe observar que a operação do sistema normativo não se fundamenta na teoria aristotélica da verdade, que busca encontrar correspondência entre determinada assertiva e a realidade material. A operação do sistema normativo é orientada por meio de construção discursiva racional. O discurso jurídico é essencialmente prático e, para satisfazer a pretensão de correção, deve ser fundamentado racionalmente.
Nas ciências naturais a racionalidade se expressa pela verdade de suas proposições. Mas, nas ciências valorativas, como é o caso do Direito, a racionalidade apenas pode conduzir à idéia de correção de suas assertivas. E a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, do prestigiado jurista Robert Alexy (2005, p. 5), já nos alertou para o fato de que a legitimidade e a correção das decisões judiciais estão intimamente ligadas à racionalidade que confere universalidade às conclusões obtidas consensualmente.
Muitos operadores do Direito Militar racionalizam de maneira equivocada as questões da Justiça Militar, por se basearem na premissa de que esta se presta à proteção dos princípios da hierarquia e disciplina.
A Constituição da República estabelece que os princípios da hierarquia e disciplina são pilares organizacionais das instituições militares, que constituem apenas meios para a realização dos fins institucionais. Constituem fins das instituições militares da União, conforme o art. 142, a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, e a garantia da lei e da ordem. Por outro lado, constituem fins das instituições militares estaduais, nos termos do art. 144, a preservação da ordem pública, da incolumidade e do patrimônio das pessoas, no contexto do direito fundamental à segurança pública.
Portanto, nem mesmo para as instituições militares a hierarquia e a disciplina constituem um fim em si mesmo. Constituem meios organizacionais peculiares que podem conferir maior eficiência aos serviços públicos prestados pelas instituições militares para o atendimento de suas missões constitucionais. Não podem os juízes da Justiça Militar (que ressaltam sua integração ao Poder Judiciário a partir de 1934) transformar os princípios organizacionais das instituições militares (meios) em sua missão institucional (fins). Ao Poder Judiciário cabe a garantia dos direitos fundamentais do cidadão, que estão expressos na Constituição e nas leis. Pensar que o Judiciário, no âmbito da Justiça Militar estadual, trabalha para preservar a hierarquia e a disciplina é transformar seus juízes em assessores do corregedor de Polícia Militar ou do Corpo de Bombeiros Militar.
O próprio CPM só tem como bens jurídicos a hierarquia e a disciplina em poucos de seus crimes e, por isso, não se pode restringir a lógica da tutela penal à proteção destes bens.