INTRODUÇÃO
O presente estudo tem a finalidade de apresentar a grande discussão doutrinária acerca da possibilidade ou não da falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
A Lei n.º 11.101/05 (Lei de Falências) trouxe em seu art. 2º, inciso I, a impossibilidade da falência dessas empresas estatais. Todavia, na contramão dessa Lei infraconstitucional, existe sustentação hermenêutica baseada em dispositivo constitucional (art. 173 da CF) que possibilitaria a falência dessas empresas públicas da administração indireta.
É uma tentativa, com efeito, de destacar os aspectos mais relevantes desse assunto, uma vez que a discussão jurídica em comento é muito complexa, e poucos se aventuraram a debruçar-se sobre o tema. Trata-se, assim, uma questão insuficientemente apreciada pela doutrina e pela jurisprudência.
Dessa forma, a análise afigura-se relevante, pois se volta para a constitucionalidade do art. 2º, I, da Lei Falimentar numa interpretação sistemática com o art. 173, §1º, da CF, bem como apresentar eventual solução para essa questão que vem trazendo inquietações aos juristas dedicados ao assunto tanto na órbita do Direito Empresarial como do Direito Administrativo
i. EVOLUÇÃO LEGAL DO ASPECTO FALIMENTAR DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS
O Decreto Lei 7.661/45, antiga Lei de Falências, não fazia menção à falência das sociedades de economia mista e das empresas públicas, justificando o esforço doutrinário para compreender se as estatais estariam ou não abrangidas pelo instituto falimentar. A única referência que, indiretamente, poderia ser aplicada ao tema era encontrada nas Disposições Especiais (Título XII, da LF), quando o art. 201 aduzia sobre a falência das concessionárias de serviços públicos federais.
Ainda que haja entendimento diverso, o indigitado artigo preocupava-se mais com o destino dos serviços públicos dados em concessão que em vedar a falência das concessionárias, como se deflui do §2º, da disposição legal citada acima. Com isso, conclui-se que a antiga Lei de Quebras nada aduzia sobre esse assunto.
Outra norma que também faz alusão à falência de concessionárias de serviços públicos é a Lei 8.987/95, que regulamenta o artigo 175 da CF/88. Nessa Lei Infraconstitucional, constava no artigo 35, VI, que a falência é uma das formas de extinção da concessão, acarretando a imediata assunção do serviço pelo poder concedente e a reversão de todos os bens necessários à continuidade do serviço concedido ao poder público.
Um dos grandes pontos de discussões legislativas sobre o assunto era mesmo o art. 242 da Lei 6.404/76 (Lei das S/A). Esse artigo não está mais em vigor, pois foi revogado pelo art. 10, da Lei 10.303/01, mas sempre provocou polêmicas a respeito do tema:
Art. 242. As Companhias de economia mista não estão sujeitas a falência, mas os seus bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações.
O desencontro de opiniões era total. Para alguns, a aplicação do artigo era de rigor, como lecionava Rubens Requião, "pois a pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações" [01]. Assim, a única saída para o Estado, ao perceber a falência que se aproximava, seria dissolver o ente criado.
Outra corrente entendia que o artigo era simplesmente desnecessário, pois a falência não poderia mesmo atingir as estatais, já que interpretavam que o art. 173, da CF já as excluía, qualquer que fosse seu ramo de atuação (exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público), vez que do texto constitucional não se deduziria nenhuma diferenciação, sendo vedado ao intérprete fazê-lo. Esta é a doutrina de Marcos Juruena Villela Souto:
Ora, por óbvio tal linha não pode prevalecer diante da empresa pública (ainda que não mencionada na Lei de S/A) e da sociedade de economia mista, porque criadas por lei (ato do Poder Legislativo em parceira – na iniciativa e na sanção – com o Poder Executivo) para atendimento de um relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, conceitos que não podem ser afastados por ato do Judiciário para satisfação de um interesse privado. [02]
Para essa corrente, a necessidade de extinção das estatais somente por meio de lei (já que devem ser assim criadas), e a possibilidade de o Estado intervir na economia somente nos casos expressamente previstos na Constituição (de onde se presumiria a necessidade de tais empresas estatais continuarem a existir), seriam empecilhos suficientes para vedar a falência destas, a qualquer custo, de forma que qualquer interpretação diferente feriria a Constituição.
Como as empresas públicas e as sociedades de economia mista só podem ser criadas por lei, art. 37, XIX, da CF, somente por lei deveriam ser dissolvidas. Ademais, as leis Federais criadoras das empresas estatais já regulam, em princípio, a forma de sua extinção. Dessa forma, a esses tipos de sociedade não se aplicaria, em princípio, a Lei de Falências, pois possui mesma hierarquia.
Grande parte da doutrina, todavia, entendia que o art. 242 da Lei de S/A não poderia ser aplicado de maneira uniforme a qualquer sociedade de economia mista, havendo antes que se perquirir se a estatal era ou não concessionária de serviço público.
Aquelas que não o fossem, exatamente para não desfrutarem de vantagens sobre as empresas privadas, estariam sujeitas à falência, e a entidade criadora não responderia, nem subsidiariamente, pelas obrigações da falida, não sendo inviável cogitar do falimento.
Põe-se, aqui, o problema de saber se, tendo forma mercantil, podem vir a desaparecer em decorrência de falência. Cremos que a solução não pode ser dada uniformemente, nem para as sociedades de economia mista como pretendeu fazê-lo a lei citada (Art. 242, da Lei S/A), nem para as empresas públicas. Entre tais entidades, é necessário distinguir as que são prestadoras de serviço público das exploradoras de atividade econômica.
Essas indagações fazem sentir a necessidade de que seja afinal regulado por lei o estatuto jurídico das sociedades de economia mistas e das empresas públicas de que fala o art. 173, §1º, da CF, extremando-se, definitivamente, as diferenças de regime daquelas exclusivamente vocacionadas para a prestação de serviços públicos daquelas destinadas a explorar a atividade econômica stricto sensu.
Diferentemente do texto do Decreto Lei 7.661/45, a Lei 11.101/05, a atual Lei de Falências traz expressa menção às sociedades de economia mista e às empresas públicas, no seu artigo 2º, I, ao dispor: "Art. 2º. Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista".
A inserção de tal referência, pura e desacompanhada de maiores discussões, é muito simplista.
Como se vislumbra do citado artigo, o legislador adotou um critério negativo direto, a partir de juízo de valor não explicitado, ao afastar a incidência do novel diploma jurídico-falimentar às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Quis o legislador afastar categoricamente a incidência da legislação falimentar sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, iniciando-se assim a polêmica sobre a verdadeira natureza jurídica de tais entes empresariais e por quais motivos deveriam ser tratadas diferentemente.
De certo, com fundamento no princípio basilar da supremacia do interesse público sobre o particular, desejou o legislador reservar à legislação especial a recuperação e a falência de tais empresas, observado, assim, princípios oriundos do Direito Administrativo.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
É lamentável que o legislador, quando estabelece normas sobre empresas estatais, não leve em conta a distinção. Isto teria que ser feito, por exemplo, quando estabelece normas sobre falência, sobre contratos, sobre seleção de pessoal, sobre direito de greve, sobre dispensa de licitação par ao Poder Público contratar suas empresas, sobre processo de execução e tantas outras matérias em que a diversidade de tratamento se impõe. [03]
A análise da possibilidade ou não da falência das sociedades de economia mista e empresas públicas é tema de notável relevância econômica dos interesses que lhes são confiados.
O artigo 173 da CF/88 tem por finalidade evitar que as estatais logrem disputar o mercado em que atuam, com alguma vantagem sobre quaisquer outras empresas privadas.
Respeitadas as posições em contrário, é exatamente isso o que aconteceria se, sem indagarmos qual a sua atuação efetiva, simplesmente aceitássemos a idéia de que as estatais não podem falir, como laconicamente faz o texto da atual Lei de Falências. Seriam mais confiáveis essas empresas, e o regime de igualdade buscado na Constituição não estaria atingido.
Entendíamos tal privilégio de intolerável convivência com o espírito da Constituição Federal, quando esta exige que, quando o Estado desempenha uma atividade de exploração de atividade econômica stricto sensu, deva fazê-lo em regime de estrita concorrência leal com as empresas privadas.
Simplista, pois, é tratá-las igualmente em bloco único e, apenas por serem estatais, entender que não podem falir. É fundamental estabelecer uma diferenciação entre aquelas constituídas para prestar serviço público e aquelas cujo objeto é explorar a atividade econômica, pois, quando uma estatal atua explorando serviço público, não se afigura, para efeitos constitucionais, atividade econômica. Se entendida essa diferença, há solução, pois a estatal prestadora de serviço público não seria empresária, já que lhe faltaria a exploração da atividade econômica; logo, não sendo empresária, não estaria sujeita à falência.
O fato é que, no Brasil, as sociedades de economia mista e as empresas públicas desempenham um importante papel, constituindo elas o instrumento pelo qual do qual o Estado realiza a sua finalidade no campo econômico.
Fixados tais pontos, já é possível indagar qual seria a melhor interpretação a se conferir ao artigo 2º, inciso I, da nova Lei de Falências, que, peremptoriamente e sem nenhuma ressalva, exclui da sua aplicação as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Como já asseverado, pelo menos quanto à sociedade de economia mista, é antiga a discussão quanto à sua sujeição ao regime falimentar, que, em virtude do revogado artigo 242 da Lei 6404/76, já existia antes mesmo da entrada em vigor da atual constituição.
Uma satisfatória análise da questão passa necessariamente pela verificação do tipo de atividade exercida pela empresa estatal, até porque do texto constitucional se extrai, sem qualquer traço de dúvida, que o objeto das sociedades de economia mista e das empresas públicas pode abranger, além da exploração de atividade econômica em sentido estrito (art. 173), a prestação de serviços públicos (art. 175). Além do mais, tal entendimento é coerente com a própria justificativa apresentada quando da votação da Lei 10.303/01.
O art. 173, da CF, permite a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, restando ao legislador ordinário a definição quanto ao significado e à correta aplicação dos termos segurança nacional e relevante interesse coletivo. E se o Poder Público opta por se valer da organização em forma societária para o exercício de atividade puramente econômica, em regime de franca concorrência com as companhias privadas, teria ele que se submeter às mesmas regras a elas aplicáveis.
É da leitura do artigo 173, §1º, inciso II, da CF, que se pode extrair a conclusão de que as sociedades de economia mista e a empresas públicas que exploram atividade econômica destinada pelo próprio caput à iniciativa privada sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Quando discorre sobre interpretação a ser conferida ao dispositivo constitucional, Maria Sylvia Di Pietro se declara pela sujeição de tais entidades exploradoras de atividade econômica em sentido estrito àquele regime jurídico, resumindo: "Estas normas são a regra; o direito público é a exceção e, como tal, deve ser interpretado restritivamente". [04] Se o comando constitucional é no sentido da aplicação de tais normas, inadmissível é afastá-las por meio de lei infraconstitucional.
Para Jorge Miranda:
Há sempre que interpretar a Constituição como há sempre que interpretar a lei. Só através desta tarefa se passa da leitura política, ideológica ou simplesmente empírica para a leitura jurídica do texto constitucional, seja ele qual for. [05]
Nesse passo, o processo de entendimento do texto requer análise de todo o sistema constitucional, sua interpretação diante de uma dada realidade histórica, assim como uma leitura do dispositivo legal dentro de uma visão sistemática do seu texto, inserida no ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional.
Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado, inclusive se tais atos vêm com vantagem cronológica.
Essa é a opinião defendida por Norberto Bobbio, quando da análise do Ordenamento Jurídico, dispondo sobre conflitos hierárquicos e cronológicos das normas:
[...] esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior. O conflito consiste no fato de que, se se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira, se se aplicar o critério cronológico, prevalece a segunda. O problema é: qual dos dois critérios tem preponderância sobre o outro? Aqui a resposta não é dúbia. O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior. Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio lex posterior derogat priori não vale quando a lex posterior é hierarquicamente inferior à lex prior. Essa solução é bastante óbvia: se o critério cronológico devesse prevalecer sobre o hierárquico, o princípio mesmo da ordem hierárquica das normas seria tornado vão, porque a norma superior perderia o poder, que lhe é próprio, de não ser ab-rogada pelas normas inferiores. [06]
Assim, quanto à análise do art. 173, da CF, verificou-se que o escopo dessa norma constitucional visou assegurar a livre concorrência, de modo que as entidades públicas que exerçam ou venham a exercer atividade econômica não se beneficiem de tratamento privilegiado em relação a entidades privadas que se dediquem à atividade econômica na mesma área ou em área semelhante.
É de se inferir que, à guisa da previsão constitucional, há extensão às empresas públicas e sociedades de economia mista do regime jurídico próprio das empresas privadas. Consequência disso seria a obrigatória inclusão das citadas empresas no regime jurídico-falimentar, pois a legislação de recuperação de empresas dispõe sobre direitos e obrigações comerciais.
Admitir que o Estado desempenhe atividade econômica sem reconhecer a possibilidade de falência, além de coroar e incentivar a incompetência, importa em diferenciação injustificável, capaz de comprometer a livre concorrência e impor restrições à liberdade de iniciativa.
Entretanto, com muita propriedade, José Alexandre Corrêa Meyer, em seu artigo, alerta:
O mesmo não se dirá, entretanto, quanto à sociedade de economia mista e as empresas públicas que tenham como objeto a prestação de um serviço público. Parece não ter sido sem propósito que o parágrafo primeiro do artigo 173 da Constituição da República não faz referência às empresas que exploram atividade econômica de prestação de serviços públicos. Tais entidades têm o seu regramento estabelecido no artigo 175, que ao dispor sobre a forma indireta de exploração de atividade dessa natureza- concessão ou permissão – remete para a lei ordinária à fixação do regime jurídico aplicável as empresas concessionárias ou permissionárias. [07]
Nesse ponto, é preciso esclarecer que a utilização da expressão "atividade econômica de exploração de serviço público" também não é sem motivo. Segundo Roberto Eros Grau:
A prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de atividade econômica. Serviços Públicos - dir-se-á mais, é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, nota-se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão. [08]
Em seu artigo sobre as sociedades de economia mista, José Alexandre Corrêa Meyer aduz:
A necessidade de se estabelecer distinção entre o regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos e aquele próprio das que atuam na área da iniciativa privada se justifica pela evidente presença e predominância do interesse público naquelas.
E finaliza "Impõe-se então o entendimento de que, em tais entidades, princípios de direito público necessariamente irão se destacar". [09]
Dessa forma, a melhor interpretação que se dá é que as sociedades de economia mista e as empresas públicas nas condições acima, ou seja, que se dediquem à prestação de serviços públicos devem distanciar-se das empresas mercantis; logo, não se aplicaria a hipótese de falência, por se regerem pelas normas do direito público. Acrescentem-se, ainda, motivos ligados à exigência da continuidade da prestação dos serviços públicos visando aos interesses coletivos definidos em lei quando necessários aos imperativos da segurança nacional.
Ainda em relação à questão falimentar das empresas estatais, a legislação atribui às sociedades de economia mista e às empresas públicas a natureza de pessoa jurídica de direito privado, sem fazer distinção quanto ao objeto explorado. Miranda Valverde [10] opta pela possibilidade de falência, pelo menos das sociedades de economia mista, ainda sob a égide do DEC. - Lei n.: 2.627 de 1940, sob o fundamento de que, como a sociedade de economia mista invariavelmente se reveste da forma de Sociedade Anônima, qualquer que seja o seu objeto, ela é mercantil e se rege pelas leis do comércio.
De outro lado, há comercialistas que sequer admitem a possibilidade de tais entes irem à falência, como Fábio Ulhoa Coelho, comentando a Nova Lei de Falências:
A lei prevê, no art. 2°, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação judicial. [11]
Nessa esteira, as lições de Sérgio Campinho:
A Lei n° 11.101/2005, em seu artigo 2°, exclui, explicitamente, a sociedade de economia mista e a empresa pública de sua incidência, retornando, em relação a primeira, ao conceito central traduzido na versão original da Lei n° 6.404/76 (Lei das S/A). Assim, não podem ser sujeito passivo de falência ou de recuperação judicial extrajudicial ditas pessoas jurídicas. [12]
Acrescenta ainda que,
No caso de estarem insolventes, cabe ao Estado a iniciativa de dissolvê-las, arcando com os valores necessários à integral satisfação dos credores, sob pena de não se poder realizar uma dissolução regular, a que está obrigado, em obediência aos princípios da legalidade e da moralidade, inscritos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. [13]
No entanto, se considerarmos os dispositivos constitucionais inseridos no título destinados à ordem econômica e financeira, em especial os artigos 173 e 175, no sentido de se estabelecer, para a definição do regime jurídico aplicável, distinção entre as empresas estatais exploradoras de atividade econômica em sentindo estrito e as empresas estatais prestadoras de serviço público, tem-se como bastante duvidosa a constitucionalidade da regra que exclui do regime falimentar, sem qualquer ressalva, as sociedades de economia mista e as empresas públicas exploradoras de atividade econômica.
Essa segunda forma de interpretar o artigo 2º, inciso I, da Lei 11.101/05, ainda que não satisfaça àqueles que admitem a falência também da sociedade de economia mista e da empresa pública prestadora de serviço público, ressalvados os bens afetados à prestação desse serviço, é a que poderia salvar a norma de uma completa invalidade, já que favorece a sua aplicação em harmonia com o sistema constitucional vigente.
Como se afirmou no início da exposição, a norma do artigo 2º, inciso I, da lei n.º 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, certamente fez voltar a atenção da doutrina e da jurisprudência para as sociedades de economia mista e para as empresas públicas, já que seu afastamento de falência, pelo menos no que se refere às empresas estatais exploradas de atividades econômica de produção e comercialização de bens ou prestação de serviços, desatende a um dos princípios em que se assenta a própria ordem econômica constitucional (artigo 170, IV) e parece não ser compatível com os ditames do artigo 173,§1º, II, da Constituição da República.
Corroborando essa mesma opinião hermenêutica, José dos Santos Carvalho Filho assim se pronuncia:
De plano, o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentâneo com a ratio inspiradora do art. 173, § 1º, da Constituição Federal. De fato, se esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa obviamente a nova Lei de Falências, parece incongruente admitir a falência para estas últimas e não admitir para aquelas. Seria uma discriminação não autorizada pelo dispositivo constitucional. Na verdade, ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade. Além disso, se o Estado se despiu de sua potestade para atuar no campo econômico, não deveria ser merecedor da benesse de estarem as pessoas que criou para esse fim excluídas do processo falimentar. [14]
Dessa forma, mediante uma análise sistemática do artigo 2º, inciso I, da lei de Falências e do art. 173, §1º, I, da Constituição da República, pode-se concluir pela possibilidade de a sociedade de economia mista e a empresa pública que explorem atividade econômica stricto sensu, em concorrência com o setor privado, virem a sofrer o processo falimentar.
Segundo ensinamentos de Luís Roberto Barroso "Por força da supremacia constitucional, nenhum ato jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental". [15]
Ainda quanto à falência das empresas estatais, numa interpretação do art. 173, §1º, II, CF, para o doutrinador Hely Lopes Meirelles,
A nova Lei de Falências (Lei 11.101, de 9.2.2005, que `regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária’) dispõe expressamente, no art. 2º, I, que ela não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista. Não obstante, a situação continuará a mesma. Tal dispositivo só incidirá sobre as empresas governamentais que prestem serviço público; as que exploram atividade econômica ficam sujeitas às mesmas regras do setor privado, nos termos do art. 173, §1º, II, da CF [...]. [16]
Também ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
Quando se tratar de exploradoras de atividade econômica, então, a falência terá curso absolutamente normal, como se de outra entidade mercantil qualquer se tratara. É que a Constituição, no art. 173, §1º, II, atribui-lhes sujeição "ao regime jurídico próprio das empresas privadas inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais (...).
Quando, pelo contrário, forem prestadoras de serviço ou obra pública, é bem de ver que os bens afetados ao serviço e as obras em questão são bens públicos e não podem ser distraídos da correspondente finalidade, necessários que são ao cumprimento dos interesses públicos a que devem servir.
Com efeito, não faria sentido que interesses creditícios de terceiros preferissem aos interesses de toda a coletividade no regular prosseguimento de um serviço público. O mesmo se dirá em relação a obras servientes da coletividade. Assim, jamais caberia a venda destes bens em hasta pública, que seria o consectário natural da penhora e execução judicial em caso de falência. [17]
Como salienta Juarez Freitas, as melhores interpretações constitucionais sempre procuram zelar pela soberania da vitalidade do sistema sem desprezar o texto, mas indo além dele, como exige o próprio texto constitucional.
Ilustra-se:
O próximo preceito ilustrativo de interpretação constitucional sistemática, intimamente associado ao anterior, reza que, sem desprezo da intenção do constituinte originário ou derivado, importa zelar pela soberania da vitalidade do sistema constitucional em sua inteireza, adotando, quando necessário e com extrema parcimônia, a técnica da exegese corretiva, sem incorrer na prática da amputação afoita. [18]
Assim, numa interpretação sistemática, projeta-se eventual inconstitucionalidade do disposto no art. 2º, I, da Lei 11.101/05 frente ao art. 173, §1º, II da CF. Esse último mandamento equipara as sociedades de economia mista e as empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, dentro do qual se situa a nova Lei de Falências. Destarte, vislumbra-se certa incoerência da Lei 11.101/05 quanto à possibilidade da falência para as empresas do âmbito privado e a não possibilidade da falência para as sociedades de economia mista e empresas públicas que explorem a atividade econômica stricto sensu de produção ou comercialização de bens ou de prestações de serviços.
Segundo o doutrinador lusitano José Carlos Vieira de Andrade:
Se a inconstitucionalidade for evidente, deve prevalecer o princípio da vinculação constitucional directa das autoridades administrativas. Um suporte dogmático para a solução poderá ser constituído pela aplicação da teoria da evidência em matéria de invalidade, ligando a um vício de inconstitucionalidade desse tipo a conseqüência da nulidade-inexistência. Não haverá conflito, porque a lei, em rigor, não existe, não produz efeitos e não obriga a Administração. [19]
Analisando o nosso sistema constitucional vigente, deduz-se que a interpretação da questão falimentar das empresas estatais passa pela diferenciação na atuação das que prestam serviço público das que exploram atividades econômicas.
A interpretação que parece mais aceitável seria que as estatais que prestam serviço público não praticam atividade econômica para fins constitucionais; todavia, aquelas que exploram atividade econômica não podem imaginar-se inseridas em um regime jurídico diverso de qualquer outra empresa privada. Isso, por si só, tornaria viável a falência das sociedades de economia mista e das empresas públicas que explorem atividade econômica forte no art. 173, §1º, II da CF.