ii. INFERÊNCIAS SOBRE A JURISPRUDÊNCIA EXISTENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
As decisões a respeito do tema são raríssimas. Assim, no plano jurisprudencial, as análises relativas à possibilidade ou não de falência das empresas estatais têm de ser inferidas de decisões que tratam de tema próximo, mas diverso, relativo a execuções judiciais individuais propostas contra as sociedades de economia mista e as empresas públicas.
Ao começar pelo Superior Tribunal de Justiça, encontramos o entendimento do Ministro Ari Pargendler, que diferencia as estatais prestadoras de serviços públicos das estatais exploradoras de atividade econômica para permitir, somente no segundo caso, a penhora de seus bens.
Segue-se sua ementa:
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA EM BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE PRESTA SERVIÇO PÚBLICO.
A sociedade de economia mista tem personalidade jurídica de direito privado e está sujeita, quanto cobrança de seus débitos, ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de que preste serviço público; só não lhe podem ser penhorados bens que estejam diretamente comprometidos com a prestação do serviço público.
Recurso especial conhecido e provido [20].
Ainda nessa esteira, preocupado com a continuação do serviço público, mas ignorando a diferenciação acima sobre prestação de serviço público ou exploração da atividade econômica das paraestatais, o Ministro Luiz Fux ressalta que nada importa se a sociedade de economia mista presta serviço público ou não, todavia permite a penhora de bens desde que a execução da função da empresa estatal não reste comprometida pela constrição. Em outras palavras, o Ministro privilegia a continuidade do serviço público, mas não se preocupa com a distinção entre as empresas prestam serviços públicos e as que exploram a atividade econômica:
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.
1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade jurídica de direito privado, sujeita-se, na cobrança de seus débitos ao regime comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem serviço público, desde que a execução da função não reste comprometida pela constrição. Precedentes.
2. Recurso Especial desprovido [21].
Extrai-se dos julgados acima que, embora não tenha sido apreciada especificamente a possibilidade de falência das sociedades de economia mista em questão, é possível ilacionar que o STJ deve aceitar a falência das que exploram a atividade econômica em regime de concorrência com o setor privado, se esta vier a ser submetida à sua análise. Nos julgamentos mais recentes sobre temas semelhantes, restou firmado o entendimento que direciona, em nossa ótica, a solução da questão para a aceitação da falência das sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, mas o mesmo não se dirá das que prestam serviços públicos.
O mesmo parece ser o direcionamento do STF, cujo posicionamento, ainda antes da Emenda Constitucional nº 19/98, considerando que o artigo 173, da CF, não é aplicável a toda e qualquer sociedade de economia mista.
Especificando o acima exposto, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 172.816 – Rio de Janeiro, em que atuou como relator o eminente Ministro Paulo Brossard, o Tribunal Pleno, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, ao analisar a questão em que se discutia a possibilidade de desapropriação, por ente da federação, de bem de propriedade de sociedade de economia mista federal, assim decidiu quanto à interpretação do artigo 173, §1º, da CF:
EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO, POR ESTADO, DE BEM DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO PRIVATIVO DA UNIÃO. 1 (...). 5. A Companhia Docas do Rio de Janeiro, sociedade de economia mista federal, incumbida de explorar o serviço portuario em regime de exclusividade, não pode ter bem desapropriado pelo Estado. 6. Inexistência, no caso, de autorização legislativa. 7. A norma do art. 173, par. 1., da Constituição aplica-se as entidades publicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação as sociedades de economia mista ou empresas publicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. 8. O dispositivo constitucional não alcanca, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado a União. (...) RE não conhecido. Voto vencido [22].
Da leitura do trecho acima, depreende-se que a discussão envolvia o desempenho de serviço público em regime de exclusividade. Então, não é desarrazoada a conclusão de que também o Egrégio Supremo Tribunal Federal levou em consideração, para restringir a aplicação do artigo 173, da CF, às sociedades de economia mista que atuam na exploração de atividade estritamente econômica, a proteção ao princípio da livre concorrência estatuído no artigo 170, IV, da Carta Magna. Destacando a forte controvérsia existente na doutrina, o Ministro Carlos Velloso pronunciou-se, acompanhando o voto do eminente relator, reiterando posicionamento já defendido em sede doutrinária, no sentido de distinguir empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica em sentido estrito daquelas que não exploram a atividade econômica, mas que executam serviços públicos. Vejam-se os trechos:
[...] Sustento o entendimento de que é possível a distinção entre empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica daquelas outras empresas públicas ou sociedades de economia mista que não exploram atividade econômica, mas que executam serviços públicos [...]. [23]
Embora transpareça não considerar a prestação de serviço público como uma espécie do gênero atividade econômica, a orientação seguida pelo eminente Ministro confirma a adoção de um regime jurídico híbrido e está em absoluta consonância com o nosso entendimento que defende tal distinção, no sentido de que os bens da sociedade de economia mista que estejam afetados à prestação de um serviço público devem ser considerados como bens públicos por natureza, insuscetíveis de penhora ou excussão para pagamento de credores. O principal fundamento alegado em defesa da tese é o de que, caso fosse possível a alienação dos bens afetados ao serviço público, invertida estaria a regra da prevalência do interesse público, sobre o particular. Nesse sentido, segue o voto do eminente Ministro Carlos Veloso:
Então, parece-me razoável, parece-me possível sustentar que, no caso, é também possível distinguir aqueles bens da sociedade de economia mista, que estão comprometidos com a realização imediata de uma necessidade pública, daqueles outros bens que não estão comprometidos imediatamente com a realização de uma necessidade pública [24].
Em consonância, a discussão jurisprudencial tem posto ênfase particular na distinção das empresas estatais, públicas ou mistas, conforme exerçam atividade econômica em caráter subsidiário da livre iniciativa ou prestem serviço público por delegação do Estado.
Sobre as dimensões da Jurisdição Constitucional, J. J. Canotilho já alertava:
O Tribunal Constitucional é um órgão de jurisdição. É, nos termos constitucionais, um tribunal. Isso não significa que a jurisdição constitucional exercida pelo Tribunal Constitucional esteja desprovida de especificidades metódicas em relação à actividade jurisdicional desenvolvida por outros tribunais. Em primeiro lugar, o Tribunal trabalha com um parâmetro de controlo – os princípios e regras constitucionais – com fortes cambiantes políticas. Esta dimensão política do direito constitucional acabará, de forma mais ou menos explícita, por tornar o Tribunal Constitucional num regulador político. Num processo contínuo de concretização e desenvolvimento das normas constitucionais, o Tribunal decide questões políticas de grande relevância político-constitucional. [25]
Corroborando novamente o debate relativo à questão da diferenciação das paraestatais que prestam serviço públicos com as que exploram atividade econômica, em decisão monocrática de relatoria, o Ministro Sepúlveda Pertence, no RExt 234173 – MG, relembra trechos da decisão do RExt 172816 /RJ, da relatoria Ministro Paulo Brossard – Pleno do STF –, quando da questão da tentativa de penhorabilidade de bens de sociedade de economia mista que explora serviço público. Vejam-se trechos do RExt 234173 – MG:
Para concluir, sempre com as vistas sobre o art. 173 e §§ 1º e 2º: "Somente as empresas estatais que explorem atividade econômica em regime de mercado - setor reservado primariamente para a iniciativa privada - "reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas". Ou seja, tal se dará se o Estado, via seus entes, agir no mercado como Estado- empresário." Recordo, aliás, que a tese já foi expressamente acolhida por este Plenário, com as únicas exceções dos Ministros Marco Aurélio - que a rejeitou - e Rezek - que, no caso, com ela não se quis comprometer. É ver o RE 172816, 09.02.94, relator o em. Ministro Paulo Brossard; no acórdão - para decidir da expropriabilidade pelo Estado de bem afeto ao serviço portuário delegado a empresa mista federal - recusou-se a pertinência ao caso do art. 173 e seu § 1º, da Constituição, fundamento do RE, conforme sintetizado na ementa. [26]
Pela interpretação jurisprudencial, é de se ver que a norma do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, aplica-se às entidades públicas que exercem atividade econômica em regime de concorrência, não tendo aplicação às sociedades de economia mista ou empresas públicas que, embora exercendo atividade econômica, gozam de exclusividade. O dispositivo constitucional não alcança, com maior razão, sociedade de economia mista federal que explora serviço público, reservado à União.
Ainda, sob análise das correntes interpretativistas do Judiciário, J. J. Canotilho alerta:
As correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição, ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo – a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite –, aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador. Estes limites são postulados pelo princípio democrático – a decisão pelo judicial não deve substituir a decisão política legislativa da maioria democrática -, isto é, o papel da rule of Law não pode transmutar-se ou ser substituída pela Law of judges. [27]
Em relação ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no RExt 234173 – MG, são citadas na decisão brilhantes considerações de Maria Sylvia di Pietro sobre a diferenciação dessas estatais:
[...] dentre as entidades de administração indireta grande parte presta serviços públicos", parte de sua vez a Prof. Maria Sylvia di Pietro para afirmar que ( ) "a mesma razão que levou o legislador a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União, Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de entidades da administração indireta afetados à realização de serviços públicos." "É precisamente essa afetação" - acentua - que fundamenta a indisponibilidade desses bens, com todos os demais corolários". A conclusão tem sido aceita pacificamente com relação às autarquias e fundações públicas - observa a autora ilustre - mas "é também aplicável às entidades de direito privado, com relação aos seus bens afetados à prestação de serviços públicos". "É sabido" - prossegue - "que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade de sua paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico". Tudo para concluir que "são bens públicos de uso especial os bens das autarquias, das fundações públicas e os das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos desde que afetados diretamente a essa finalidade [...] [28].
Enfim, o posicionamento dos Tribunais Superiores está inclinado no sentido de tratar diferentemente as estatais que exploram atividade econômica daquelas que prestam serviços públicos, aceitando a penhora de seus bens e permitindo deduzir com segurança que a conclusão sobre a falência das empresas públicas e sociedade de economia mista é possível, desde que explore a atividade eminentemente econômica em concorrência com o setor privado.
CONCLUSÃO
O presente artigo surgiu da expectativa de discutir uma solução constitucionalmente viável que possibilite corroborar com a possibilidade da falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
Quando as sociedades de economia mista e as empresas públicas exercem atividades econômicas, como são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, podem operar como verdadeiros particulares no campo mercantil.
As empresas estatais só se justificariam quando suas congêneres particulares forem insuficientes para atender à demanda do mercado. O Poder Público só deveria competir com a indústria ou o comércio, por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, quando as atividades fossem necessárias aos imperativos da segurança nacional ou houvesse relevante interesse coletivo, a teor do art. 173, da CF/88.
Entretanto, a inserção do Estado em atividade típicas da iniciativa privada ocorre há muito tempo, beneficiando-se dessa prática sem sofrer as consequências às quais estão sujeitas as empresas particulares, como, por exemplo, a aplicação do regime falimentar.
A revogação do art. 242, da Lei 6.404/76 (Lei S/A), que expressamente dispunha estarem excluídas do regime falimentar as sociedades de economia mista, propiciou terreno fértil para discussões sobre a aplicação ou não da falência a tais sociedades, mormente agora, quando a nova Lei de Falências dispõe que as sociedades de economia mista e as empresas públicas estarão fora do alcance do regime falimentar, no seu art. 2, II.
O artigo 2º, I, da Lei 11.101/05, que trouxe expressa menção às sociedades de economia mista e às empresas públicas, tratando-as em bloco único, apenas por serem estatais, declara não serem elas atingidas pelas regras falimentares. Isso despertou a atenção para uma possível inconstitucionalidade, se interpretado sistematicamente com o artigo 173, §1º, inciso II, da CF.
Dessa forma, a possível inconstitucionalidade da norma falimentar passa necessariamente por uma análise da diferenciação da finalidade das sociedades de economia mista e das empresas públicas: se prestam serviço público, concedido pelo ente federativo titular do serviço, nos termos do art. 175, da CF, ou se exercem atividade econômica, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.
De acordo com essa diferenciação, apresentou-se a idéia de que não se aplicam às sociedades de economia mista e às empresas públicas prestadoras de serviço público as mesmas regras destinadas àquelas que exercem atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada, pois estas últimas se sujeitariam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive no âmbito do Direito Comercial, a teor do art. 173, da CF, no qual se insere a Lei de Falências.
Dessa forma, aceitar a diferença entre a exploração de atividade econômica e a prestação de serviço público permite que os fins buscados pela regra constitucional no art. 173 sejam atingidos, sem trazer a noção de inconstitucionalidade da lei falimentar.
Caso contrário, acredita-se que a novel norma falimentar estaria fadada a uma possível inconstitucionalidade, por proibir a falência das empresas estatais, sem nenhuma ressalva.
O artigo 173, da CF/88, tem por finalidade evitar que as estatais logrem disputar o mercado em que atuam, com alguma vantagem sobre quaisquer outras empresas privadas. Entendemos tal privilégio de intolerável convivência com o espírito da Constituição Federal, quando esta exige que, ao desempenhar uma exploração de atividade econômica stricto sensu, o Estado deverá fazê-lo em regime de estrita concorrência leal com as empresas privadas.
Essas indagações fazem sentir a necessidade de que seja afinal regulado por lei o estatuto jurídico das sociedades de economia mista e das empresas públicas de que fala o art. 173, §1º, da CF, extremando-se, definitivamente, as diferenças de regime entre aquelas exclusivamente vocacionadas para a prestação de serviços públicos e as que exploram a atividade econômica stricto sensu.
É lamentável que o legislador, quando estabelece normas sobre empresas estatais, não leve em conta tal distinção, pois as empresas estatais que prestam serviço público não praticam atividade econômica para fins constitucionais. Todavia, aquelas que exploram atividade econômica em regime de concorrência com o setor privado não podem imaginar-se inseridas em um regime jurídico diverso de qualquer outra empresa privada. Isso, por si, tornaria viável a falência das sociedades de economia mista e das empresas públicas que explorem atividade econômica, baseado no art. 173, §1º, II da CF.
Reforçando essa opinião, as ilações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores vão ao encontro dessa diferenciação, inclinando-se no sentido de tratar diferentemente as estatais que exploram atividade econômica daquelas que prestam serviços públicos, aceitando, por exemplo, a penhora de seus bens e permitindo deduzir com segurança que a conclusão sobre a falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista é possível, desde que explorem a atividade eminentemente econômica em concorrência com o setor privado.
Assim, a particularidade reside no fato de que o dispositivo da Lei de Falências não parece mesmo consentir com o artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, quando as paraestatais exploram atividade eminentemente econômica. Esse último mandamento equiparou sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, acenando de forma expressa ao direito comercial, dentro do qual, por corolário óbvio, se encontra a Lei de Falências.
Incongruente seria admitir a falência para sociedades empresárias e não admiti-la para as sociedades de economia mista e as empresas públicas que exploram a atividade econômica.
Seria uma discriminação não avalizada pelo dispositivo constitucional (art. 173), pois ficaram as empresas estatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade.