SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Histórico das Limitações ao Poder de Tributar; 3. As limitações ao poder de tributar e os direitos fundamentais; 4. Princípio da igualdade; 4.1 Noções gerais; 4.2 A incidência do Fust sobre as entidades não outorgadas para prestação de serviço de telecomunicações; 5. Conclusão; 6. Referências
1. Introdução
No presente artigo se analisará a incidência do Fust sobre as entidades não outorgadas para prestação de serviços de telecomunicações à luz do princípio da isonomia
A análise do tema proposto tem inspiração em virtude da grande importância do princípio da isonomia no ordenamento jurídico brasileiro, sendo, por essa razão, chamado de supraprincípio, dele decorrendo outros princípios tributários, tal como o da capacidade contributiva.
Dessa forma, será avaliada a aplicação do princípio da isonomia a um caso concreto, qual seja, se as entidades que prestam serviços de telecomunicações sem a devida outorga estatal se sujeitariam a incidência do Fust – Fundo de Universalização de Serviços de Telecomunicações.
2. Histórico das Limitações ao Poder de Tributar
No intuito de identificar o nascedouro do direito tributário, deve-se buscar a origem do próprio Estado. Este, pois, representa um conjunto de indivíduos que se unem organizadamente em prol de um objetivo comum. Como elementos do Estado, podemos falar em população, território, governo e soberania.
Para o presente estudo, faz-se pertinente conceituar o governo e a soberania. O primeiro é o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração publica. Por sua vez, a soberania pode ser identificada como a capacidade de um povo de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universalidade de suas decisões.
Como ente soberano, é o Estado o responsável pela elaboração do direito positivo, no intuito de regular as condutas da população que se encontra em seu território.
A fim de alcançar o objetivo para o qual foi criado, isto é, o bem comum, o Estado precisa de recursos financeiros, os quais são em sua maior parte buscados no setor privado, por meio de exercício de sua soberania. É justamente através da tributação que o Estado obtém a maior parte dos recursos financeiros que necessita.
A tributação é, sem sombra de duvidas, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez única arma contra a estatização da economia. [01]
Nesse contexto, no exercício da soberania, o Estado tem o poder de instituir e cobrar os tributos, possuindo, para tanto, um conjunto de prerrogativas que o coloca em posição privilegiada em relação ao individuo.
No entanto, não se pode olvidar que as prerrogativas que o Estado goza existem para que ele possa alcançar o interesse público, o bem comum. Assim, apesar de possuir grande amplitude, o poder de tributar não é ilimitado, pois não se trata de uma simples relação de poder, sendo restringido por normas jurídicas, sobretudo em virtude da intervenção no direito de propriedade [02].
Destarte, é no intuito de evitar - ou pelo menos diminuir – os conflitos entre Estado e contribuinte, restringindo a atuação estatal e estipulando garantias em favor do cidadão, que surgem as limitações ao poder de tributar.
Nesse mister, a Constituição Federal brasileira fixa diversos balizamentos e limites ao exercício da competência tributária, que se desdobra especialmente nos princípios e imunidades tributárias.
Desse modo, o ordenamento constitucional prevê um conjunto de princípios constitucionais que demarca o campo, o modo, a forma e a intensidade de atuação do poder de tributar [03]. Esclareça-se, contudo, que não são apenas os princípios que se encontram expressos na Constituição Federal que são garantidos aos contribuintes. Na realidade, aqueles previstos constitucionalmente são o mínimo de garantia que o constituinte originário previu, existindo outros decorrentes, inclusive de forma implícita, do ordenamento jurídico nacional e internacional.
No intuito de alcançar uma maior compreensão a respeito do tema, faz-se mister indicar quais são os princípios expressos na Constituição brasileira em matéria tributária: a)legalidade da tributação (art. 5°, II e 150, I); b)irretroatividade da lei tributária e dos critérios ligados à sua aplicação administrativa e judicial (art. 5°, XXXVI, e 150, III, ´´a´´); c)anterioridade da lei tributária ou princípio da não-surpresa (arts. 150, III, "b" e ´´95, § 6°); d)princípio do livre trânsito de pessoas e bens em território nacional,(art. 150, V); e)princípio da isonomia tributária (art. 5°, I e 150, II); f)princípios da capacidade econômica e da pessoalidade dos impostos (art. 145, § 1°); g)princípio do não-confisco (artigos 5° e 150, IV); h)princípios da generalidade, universalidade e progressividade do imposto de renda (art. 153, § 2°); i)princípio da progressividade dos impostos sobre a propriedade urbana e rural (arts. 153, § 4° e 156, § 1°); j)princípio da não-cumulatividade do ICMS e do IPI (arts. 153, § 3°, II, e 155, II)k) princípio da transparência (art. 150, § 5º).
3. As limitações ao poder de tributar e os direitos fundamentais
Os direitos fundamentais podem ser definidos um como conjunto de direitos e garantias do ser humano, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, para o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana [04]. Cuidam-se de liberdades públicas que pretendem inibir o abuso do poder estatal, a fim de proteger os interesses do indivíduo, visando concretizar uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
Merece registro a diferenciação entre direitos e garantias fundamentais. Assim, enquanto os primeiros podem ser conceituados como os bens e vantagens prescritos na norma constitucional [05], as garantias representam os meios processuais disponíveis para fazer valer os direitos fundamentais.
A Constituição Federal brasileira subdivide os direitos e garantias fundamentais nas seguintes espécies: a)direitos e deveres individuais e coletivos; b) direitos sociais; c)direitos de nacionalidade; d)direitos políticos; e) partidos políticos
Cabe esclarecer que apesar de na Constituição Federal de 1988 haver um título tratando exclusivamente dos direitos e garantias fundamentais, tal rol não é exaustivo [06], existindo outros estipulados em dispositivos diversos tanto da própria Constituição brasileira, quanto em tratados internacionais. O § 2º do art. 5º da Constituição da República., inclusive, é expresso em prever que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
Como decorrência do conceito dos direitos fundamentais, que estão diretamente relacionados com a dignidade da pessoa humana e, diante da cláusula de abertura prevista § 2º do art. 5º da Constituição Federal, deve-se concluir que as limitações constitucionais ao poder de tributar se enquadram como um direito fundamental do contribuinte.
Para melhor ilustrar a afirmação supra, pode-se até relacionar alguns direitos previstos no campo do direito tributário com aqueles estabelecidos no artigo 5º. da Constituição Federal. Assim, relaciona-se ao direito de liberdade, os princípios da liberdade de trafego e do livre exercício da atividade econômica; em relação à igualdade, pode-se citar a isonomia tributaria, a uniformidade geográfica e a capacidade contributiva; já em relação à segurança, cita-se a legalidade tributaria, a anterioridade e a não surpresa; por fim, quanto ao direito a propriedade, pode-se identificar o princípio da vedação ao confisco.
Conforme ensinamentos de Ricardo Alexandre [07], grande parte dos princípios previstos no campo das limitações ao poder de tributar está protegida contra propostas que pretendam abolir os referidos preceitos, consistindo, portanto, em cláusulas pétreas.
Nesse sentido, percebe-se que o poder de tributar é juridicamente vinculado pelo ordenamento jurídico, encontrando seu limite nos direitos fundamentais dos contribuintes.
4. Princípio da igualdade
4.1 Noções gerais
Em um Estado Democrático de Direito, o princípio da igualdade é de fundamental importância. Prova disso é que na Constituição Federal brasileira ele se faz presente em diversos dispositivos, a começar pelo preâmbulo. No entanto, é no caput do artigo 5º que a Constituição de 1988 estabelece expressamente o referido princípio como sendo um direito fundamental, ao prever que: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza".
De acordo com o princípio da igualdade, cabe exigir do Estado que dispense o mesmo tratamento para as pessoas em situações iguais. Para tanto, devemos inicialmente esclarecer que, conforme o ensinamento de Aristóteles, não basta tratar todas as pessoas de forma idêntica, uma vez que o ser humano é necessariamente diferente um do outro. Na verdade, para que a isonomia de tratamento se faça presente, é necessário tratar todos de forma igual, na medida de suas igualdades. Afinal, tratar da mesma forma quem é diferente fere tanto o princípio da igualdade quanto tratar distintamente quem é igual.
Assim, cabe tanto ao intérprete quanto ao legislador a busca pela concretização do princípio da igualdade, identificando as situações que merecem tratamento diferenciado, em virtude de suas peculiaridades. O que se pretende evitar é a ocorrência de discriminações realizadas ao bel-prazer ou injustificadas, evitando especificações arbitrárias.
Nesse sentido, para identificar se na hipótese submetida à análise o tratamento diferenciado é válido, Celso Antonio Bandeira de Mello [08] sugere a avaliação de três aspectos sucessivos e cumulativos: 1) O elemento escolhido como fator de discriminação; 2) A correspondência lógica abstrata existente entre o fator de discrímen e a desigualdade estabelecida nos diversos tratamentos jurídicos; 3) A pertinência dessa correspondência lógica com os interesses constantes no ordenamento jurídico constitucional.
Deve-se, pois, analisar se o parâmetro utilizado como critério de discriminação encontra amparo em justificativa condizente com o ordenamento jurídico, bem como investigar se a sua utilização no caso concreto é capaz de atingir os interesses perseguidos pelo sistema constitucional.
No âmbito do direito tributário, esse raciocínio é plenamente aplicável. Além disto, ainda há disposição específica a respeito do princípio da igualdade no capitulo do Sistema Tributário Nacional, no campo das limitações ao poder de tributar. Vejamos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
Nesse sentido, cabe aos entes tributantes tratar de forma isonômica os contribuintes que estejam em situação similar, atentando para as peculiaridades que eventualmente existam entre eles, que possam justificar um tratamento diferenciado. É justamente buscando concretizar o princípio da igualdade que a Constituição Federal permite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais.
Dada a sua importância, a isonomia é considerada por alguns como supraprincípio, visto que também é inspirador de outros princípios constitucionais tributários, como o da capacidade contributiva.
De acordo com as lições de Francisco Campos [09], a isonomia é o princípio nuclear do sistema constitucional brasileiro, imprescindível para a existência da democracia, da república, da federação e da própria justiça. Ademais, todos os incisos do art. 5º da Constituição Federal teriam como função concretizar o princípio maior da isonomia.
4.2 A incidência do Fust sobre as entidades não outorgadas para prestação de serviço de telecomunicações
Após analisar a relevância e o conteúdo do princípio da igualdade, em especial no campo do direito tributário, passaremos a um estudo do caso concreto, a respeito de ser ou não dever da Anatel fiscalizar e, se for o caso, exigir a contribuição para o Fust das entidades não outorgadas que se enquadrem na hipótese de incidência do tributo, sem prejuízo dos demais efeitos decorrentes do ilícito.
Inicialmente cabe esclarecer o que é o Fust e qual o seu fato gerador.
O Fust, sigla utilizada para designar o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, foi instituído pela Lei nº 9.998/00, e tem por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir parcela do custo atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização dos serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço.
O referido tributo, portanto, tem uma função de intervenção no domínio econômico, no mister de universalizar os serviços de telecomunicações o que, em última análise, atende ao objetivo constitucional de redução das desigualdades regionais e sociais.
O Fust, dessa forma, é uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE e, como tal, foi instituída com fundamento no art. 149 da Constituição da República:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Para a composição do Fust, a Lei nº 9.998/2000 previu que a referida CIDE seria de 1% sobre a receita operacional bruta, decorrente da prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, excluindo-se o ICMS, o PIS e a Cofins (art. 6º, IV [10]).
Como se percebe, o fato gerador do tributo sob análise é a prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, sem o qual não nasce a obrigação tributária. A base de cálculo, por sua vez, é a receita operacional bruta, excluindo-se o ICMS, o PIS e a Cofins, pelo que só haverá tributo a recolher se houver receita decorrente da prestação de serviço de telecomunicação.
Conforme se observa da análise do fato gerador do Fust, não há qualquer referência à obrigatoriedade da entidade ser outorgada para que seja exigido o recolhimento do tributo. A Lei nº 9.998/2000 exige apenas que a receita seja decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações, seja no regime público ou privado.
Assim, como a Administração encontra-se sujeita ao princípio da legalidade, a sua conduta deve guardar estreita relação com o determinado pela lei. E, como a lei não distinguiu entre entidades outorgadas e não outorgadas, não cabe ao intérprete assim proceder.
No caso em tela há de ser aplicado o brocardo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus (Onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir), de acordo com os ensinamentos de Carlos Maximiliano [11]:
Quando o texto dispõe de modo amplo, sem limitações evidentes, é dever do intérprete aplicá-lo a todos os casos particulares que se possam enquadrar na hipótese geral prevista explicitamente; não tente distinguir entre as circunstâncias da questão e as outras; cumpra a norma tal qual é, sem acrescentar condições novas, nem dispensar nenhuma das expressas. Seria erro generalizar; a regra não é tão absoluta como parece à primeira vista. O seu objetivo é excluir a interpretação estrita; porém esta será cabível e concludente quando houver motivo sério para reduzir o alcance dos termos empregados, quando a razão fundamental da norma se não estender a um caso especial; enfim, quando, implicitamente ou em outras disposições sobre o mesmo assunto, insertas na mesma lei ou em lei diversa, prescrevem limites, ou exceções ao preceito amplo.
Acrescente-se ainda que se deve ter em mente que o art. 118 do CTN deixa expresso que, na interpretação do fato gerador, deve-se abstrair a validade jurídica dos atos praticados pelo sujeito passivo. O referido artigo assim dispõe:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Essa possibilidade de tributar renda advinda também de atividades que não sejam lícitas é conhecida na doutrina como princípio do pecunia non olet. É que para o direito tributário é irrelevante se a situação descrita como hipótese de incidência do tributo configura ato ilícito, ainda que criminal. Tanto é assim que o art. 126 do CTN afirma que a capacidade tributária independe da capacidade civil das pessoas naturais, visto que, ocorrendo o fato gerador, o tributo será devido.
Dessa forma, presente o fato típico previsto na legislação tributária, deve-se realizar a análise de forma objetiva, independentemente se o fato gerador do tributo decorre de fontes ilícitas, imorais ou até criminosas. Em outras palavras, o direito tributário preocupa-se em saber tão somente sobre a relação econômica relativa a um determinado negócio jurídico.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, no Habeas Corpus 77.530-4/RS, que teve como relator o Ministro Sepúlvida Pertence:
Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: "non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso - antes de ser corolário do princípio da moralidade - constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (realce atual)
Isso ocorre, sobretudo, para garantir o princípio da isonomia. Afinal, o Estado brasileiro protege e quer que seja assegurada a livre concorrência, com a liberdade dos agentes econômicos de desenvolvimento de suas atividades. A liberdade de iniciativa de que fala a Constituição Federal não existe sem livre concorrência. O princípio da livre iniciativa é para todos. Daí o dever do Estado, em favor do princípio da igualdade, reprimir o monopólio e o abuso de posição dominante.
Nesse sentido, o princípio constitucional da isonomia conduz à obrigatoriedade de uma ação que observe a igualdade de direito de todos os agentes econômicos do mercado.
É nesse contexto que o § 4º do artigo 173 da Constituição Federal de 1988 reprime o abuso do poder econômico, porque se acredita que a concorrência é o melhor processo para uma ordem econômica mais eficiente e justa. Ademais, uma sociedade que se pretenda democrática é incompatível com a concentração do poder econômico. Por isso, a concorrência tem que ser preservada para que práticas viciadas não conduzam a uma situação de monopólio ou próxima a ela. E, embora a concorrência perfeita não seja possível na estrutura do atual mercado global, um mínimo de ética e de interesse de proteção ao consumidor exigem que se proteja a concorrência em níveis aceitáveis.
É com esse mister que o artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.884, de 1994, estabelece que "constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados": "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa".
De acordo com os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto "Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. [12]"
Tão grave é a exploração ilegal do serviço de telecomunicações que o legislador tipificou como crime de ação penal pública tal conduta, conforme reza o art. 183 da Lei n.º 9.472/97 [13].
Dessa forma, em observância ao princípio da igualdade, uma entidade que já explora o serviço de telecomunicações ilegalmente, não pode ser beneficiada duplamente, isto é, além de não ser fiscalizada pela Anatel, também não ser compelida a pagar a contribuição para o FUST.