Chamada pública de compra - Programa Nacional de Alimentação Escolar.

CONSULTA

Consulta-nos a Prefeitura Municipal de ..., por intermédio de sua Coordenadoria Jurídica, acerca da "aplicação da Lei Federal nº 11.974/09 e Resolução FNDE/CD 38/2009, que dispõe sobre a aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural para abastecimento de escolas e creches". Nesse sentido, formula questões que serão respondidas ao final.:

PARECER

Em face do caráter inovador da matéria, assim como o seu relativo desconhecimento pela generalidade das Administrações Municipais, preliminarmente às respostas objetivas àquelas questões práticas formuladas, entendemos que se apresenta como conveniente uma abordagem ampla do assunto.

A Constituição Federal, ao disciplinar o papel do Estado em relação à educação, estabeleceu dentre as garantias a serem por este asseguradas:

"Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

VII – atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (...)" (grifamos).

Objetivando a implantação do atendimento prescrito pelo mandamento constitucional, de suplementação à alimentação destes estudantes, o programa referido na consulta foi criado pela Lei federal 11.947, de 16 de junho de 2009, ^[01] a qual estabeleceu os conceitos aplicáveis à alimentação escolar no país, fixando como regras de regência do PNAE, a nos interessar diretamente neste caso, conforme destaques no próprio texto, o seguinte:

"Art. 4º O Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE tem por objetivo contribuir para o crescimento e o desenvolvimento biopsicossocial, a aprendizagem, o rendimento escolar e a formação de hábitos alimentares saudáveis dos alunos, por meio de ações de educação alimentar e nutricional e da oferta de refeições que cubram as suas necessidades nutricionais durante o período letivo.

Art. 5º Os recursos financeiros consignados no orçamento da União para execução do PNAE serão repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às escolas federais pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, em conformidade com o disposto no art. 208 da Constituição Federal e observadas as disposições desta Lei.

§ 1º A transferência dos recursos financeiros, objetivando a execução do PNAE, será efetivada automaticamente pelo FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depósito em conta corrente específica.

§ 2º Os recursos financeiros de que trata o § 1º deverão ser incluídos nos orçamentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios atendidos e serão utilizados exclusivamente na aquisição de gêneros alimentícios.

§ 3º Os saldos dos recursos financeiros recebidos à conta do PNAE existentes em 31 de dezembro deverão ser reprogramados para o exercício subsequente, com estrita observância ao objeto de sua transferência, nos termos disciplinados pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

§ 4º O montante dos recursos financeiros de que trata o § 1º será calculado com base no número de alunos devidamente matriculados na educação básica pública de cada um dos entes governamentais, conforme os dados oficiais de matrícula obtidos no censo escolar realizado pelo Ministério da Educação.

(...)

Art. 6º É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios repassar os recursos financeiros recebidos à conta do PNAE às unidades executoras das escolas de educação básica pertencentes à sua rede de ensino, observando o disposto nesta Lei, no que couber.

Parágrafo único. O Conselho Deliberativo do FNDE expedirá normas relativas a critérios de alocação de recursos e valores per capita, bem como para organização e funcionamento das unidades executoras e demais orientações e instruções necessárias à execução do PNAE.

(...)

Art. 8º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apresentarão ao FNDE a prestação de contas do total dos recursos recebidos.

Art. 11. A responsabilidade técnica pela alimentação escolar nos Estados, no Distrito Federal, nos Municípios e nas escolas federais caberá ao nutricionista responsável, que deverá respeitar as diretrizes previstas nesta Lei e na legislação pertinente, no que couber, dentro das suas atribuições específicas.

Art. 12. Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável com utilização de gêneros alimentícios básicos, respeitando-se as referências nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição alimentar da localidade, pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da região, na alimentação saudável e adequada.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, gêneros alimentícios básicos são aqueles indispensáveis à promoção de uma alimentação saudável, observada a regulamentação aplicável.

Art. 13. A aquisição dos gêneros alimentícios, no âmbito do PNAE, deverá obedecer ao cardápio planejado pelo nutricionista e será realizada, sempre que possível, no mesmo ente federativo em que se localizam as escolas, observando-se as diretrizes de que trata o art. 2º desta Lei.

Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas.

§ 1º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.

§ 2º A observância do percentual previsto no caput será disciplinada pelo FNDE e poderá ser dispensada quando presente uma das seguintes circunstâncias:

I - impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente;

II - inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios;

III - condições higiênico-sanitárias inadequadas.

(...)

Art. 17. Competem aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no âmbito de suas respectivas jurisdições administrativas, as seguintes atribuições, conforme disposto no § 1º do art. 211 da Constituição Federal:

I - garantir que a oferta da alimentação escolar se dê em conformidade com as necessidades nutricionais dos alunos, durante o período letivo, observando as diretrizes estabelecidas nesta Lei, bem como o disposto no inciso VII do art. 208 da Constituição Federal;

II - promover estudos e pesquisas que permitam avaliar as ações voltadas para a alimentação escolar, desenvolvidas no âmbito das respectivas escolas;

III - promover a educação alimentar e nutricional, sanitária e ambiental nas escolas sob sua responsabilidade administrativa, com o intuito de formar hábitos alimentares saudáveis aos alunos atendidos, mediante atuação conjunta dos profissionais de educação e do responsável técnico de que trata o art. 11 desta Lei;

IV - realizar, em parceria com o FNDE, a capacitação dos recursos humanos envolvidos na execução do PNAE e no controle social;

V - fornecer informações, sempre que solicitado, ao FNDE, ao CAE, aos órgãos de controle interno e externo do Poder Executivo, a respeito da execução do PNAE, sob sua responsabilidade;

VI - fornecer instalações físicas e recursos humanos que possibilitem o pleno funcionamento do CAE, facilitando o acesso da população;

VII - promover e executar ações de saneamento básico nos estabelecimentos escolares sob sua responsabilidade, na forma da legislação pertinente;

VIII - divulgar em locais públicos informações acerca do quantitativo de recursos financeiros recebidos para execução do PNAE;

IX - prestar contas dos recursos financeiros recebidos à conta do PNAE, na forma estabelecida pelo Conselho Deliberativo do FNDE;

X - apresentar ao CAE, na forma e no prazo estabelecidos pelo Conselho Deliberativo do FNDE, o relatório anual de gestão do PNAE.

Art. 18. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de suas respectivas jurisdições administrativas, Conselhos de Alimentação Escolar - CAE, órgãos colegiados de caráter fiscalizador, permanente, deliberativo e de assessoramento, compostos da seguinte forma:

(...)

Art. 19. Compete ao CAE:

I - acompanhar e fiscalizar o cumprimento das diretrizes estabelecidas na forma do art. 2º desta Lei;

II - acompanhar e fiscalizar a aplicação dos recursos destinados à alimentação escolar;

III - zelar pela qualidade dos alimentos, em especial quanto às condições higiênicas, bem como a aceitabilidade dos cardápios oferecidos;

(...)

Art. 20. Fica o FNDE autorizado a suspender os repasses dos recursos do PNAE quando os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios:

I - não constituírem o respectivo CAE ou deixarem de efetuar os ajustes necessários, visando ao seu pleno funcionamento;

II - não apresentarem a prestação de contas dos recursos anterior-mente recebidos para execução do PNAE, na forma e nos prazos estabelecidos pelo Conselho Deliberativo do FNDE;

III - cometerem irregularidades na execução do PNAE, na forma estabelecida pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

§ 1º Sem prejuízo do previsto no caput, fica o FNDE autorizado a comunicar eventuais irregularidades na execução do PNAE ao Ministério Público e demais órgãos ou autoridades ligadas ao tema de que trata o Programa.

§ 2º O restabelecimento do repasse dos recursos financeiros à conta do PNAE ocorrerá na forma definida pelo Conselho Deliberativo do FNDE.

Art. 21. Ocorrendo a suspensão prevista no art. 20, fica o FNDE autorizado a realizar, em conta específica, o repasse dos recursos equivalentes, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, diretamente às unidades executoras, conforme previsto no art. 6º desta Lei, correspondentes às escolas atingidas, para fornecimento da alimentação escolar, dispensando-se o procedimento licitatório para aquisição emergencial dos gêneros alimentícios, mantidas as demais regras estabelecidas para execução do PNAE, inclusive quanto à prestação de contas.

Parágrafo único. A partir da publicação desta Lei, o FNDE terá até 180 (cento e oitenta) dias para regulamentar a matéria de que trata o caput deste artigo" (grifamos).

No exercício da competência fixada no parágrafo único, do artigo 6º, da transcrita norma legal, o Conselho Deliberativo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE editou a Resolução/CD/FNDE 38, de 16 de julho de 2009, ^[02] na qual "Dispõe sobre o atendimento da Alimentação escolar dos alunos da educação Básica no Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE", estabelecendo, também naquilo que interessa diretamente à consulta feita, que:

"R E S O L V E, ‘AD REFERENDUM’

Art. 1º Estabelecer as normas para a execução técnica e administrativa do PNAE e para a transferência de recursos financeiros, em caráter complementar, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades federais, para a aquisição exclusiva de gêneros alimentícios.

§ 1° A alimentação escolar é direito dos alunos da educação básica pública e dever do Estado, e será promovida e incentivada, com vista ao atendimento dos princípios e das diretrizes estabelecidas nesta Resolução.

§ 2° Para os efeitos desta Resolução, entende-se por alimentação escolar alimentos oferecidos no ambiente escolar, independentemente de sua origem, durante o período letivo, bem como as ações desenvolvidas tendo como objeto central a alimentação e nutrição na escola, atendendo todas as normas contidas nesta Resolução.

§ 3° A educação básica é formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio, conforme art. 21, inciso I, da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, incluindo as modalidades de ensino de educação de jovens e adultos.

(...)

Art. 3º São diretrizes do PNAE:

I - o emprego da alimentação saudável e adequada, que compreende o uso de alimentos variados, seguros, que respeitem a cultura, as tradições e os hábitos alimentares saudáveis, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento dos alunos e para a melhoria do rendimento escolar, em conformidade com a faixa etária, o sexo, a atividade física e o estado de saúde, inclusive dos que necessitam de atenção específica;

II - a inclusão da educação alimentar e nutricional no processo de ensino e aprendizagem, que perpassa pelo currículo escolar, abordando o tema alimentação e nutrição e o desenvolvimento de práticas saudáveis de vida, na perspectiva da segurança alimentar e nutricional;

III - a descentralização das ações e articulação, em regime de colaboração, entre as esferas de governo;

IV - o apoio ao desenvolvimento sustentável, com incentivos para a aquisição de gêneros alimentícios diversificados, produzidos em âmbito local e preferencialmente pela agricultura familiar e pelos empreendedores familiares, priorizando as comunidades tradicionais indígenas e de remanescentes de quilombos;

(...)

Art. 7º Os Estados poderão delegar a seus Municípios a responsabilidade pelo atendimento aos alunos matriculados nos estabelecimentos estaduais de ensino localizados nas suas respectivas áreas de jurisdição, entendendo-se nesta Resolução como delegação de rede da alimentação escolar, e, nesse caso, autorizar expressamente o repasse direto do FNDE ao Município da correspondente parcela de recursos, calculada na forma do inciso I do art. 30 desta Resolução.

(...)

§ 3º É de competência do CAE do Município que assumir a responsabilidade pela oferta de alimentação escolar aos alunos da educação básica estadual, localizadas em sua área de jurisdição, o acompanhamento da execução do PNAE nesses estabelecimentos de ensino.

§ 4º. A delegação aos Municípios do atendimento aos alunos matriculados nos estabelecimentos estaduais de que trata este artigo não importa em transferência das demais atribuições previstas em lei, inclusive quanto à garantia de que a oferta da alimentação escolar se dê em conformidade com as necessidades nutricionais dos alunos, permanecendo responsável pela estrutura física e pelos recursos humanos da unidade de alimentação escolar da rede estadual, inclusive, se necessário, mediante o repasse de recursos próprios para a aquisição de gêneros alimentícios.

(...)

Art. 9º É facultado aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios repassar os recursos financeiros recebidos à conta do PNAE, no valor per capita fixado no art. 30, inciso II, desta Resolução, diretamente às escolas de educação básica pertencentes à sua rede de ensino ou às Unidades Executoras – UEx, observado o disposto nesta Resolução.

§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, consideram-se Unidades Executoras – UEx as entidades representativas da comunidade escolar (caixa escolar, associação de pais e mestres, conselho escolar e similares), responsáveis pelo recebimento dos recursos financeiros transferidos pela EE e pela execução do PNAE em favor das escolas que representam.

§ 2º Poderão ser consideradas como UEx as entidades representativas da comunidade escolar, constituídas para execução do Programa Dinheiro Direto na Escola – PDDE, de que trata a Lei n° 11.947/2009.

§ 3º A escola beneficiária ou a UEx recebedora dos recursos deverá possuir estrutura necessária para:

I - realizar processo licitatório, nos termos da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002 e do Decreto n° 6.447, de 7 de maio de 2008, excetuando-se os casos de aquisição diretamente da agricultura familiar de que tratam os arts. 18 a 24;

II – realizar o controle de estoque e o armazenamento dos gêneros alimentícios;

III – realizar a ordenação de despesas e a gestão e execução dos contratos administrativos decorrentes do processo licitatório;

IV – prestar contas dos recursos recebidos da EE e praticar todos os demais atos relacionados à correta utilização dos recursos financeiros.

(...)

Art. 15. Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável, com utilização de gêneros alimentícios básicos, respeitando-se as referências nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura alimentar da localidade, pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da região e na alimentação saudável e adequada.

(...)

Art. 17. A aquisição dos gêneros alimentícios com os recursos do FNDE:

I – É proibida para as bebidas com baixo teor nutricional tais como refrigerantes, refrescos artificiais e outras bebidas similares.

II – É restrita para os alimentos - enlatados, embutidos, doces, alimentos compostos (dois ou mais alimentos embalados separadamente para consumo conjunto), preparações semiprontas (ou prontas) para o consumo, ou alimentos concentrados (em pó ou desidratados para reconstituição) - com quantidade elevada de sódio (aqueles que possuem em sua composição uma quantidade igual ou superior a 500 mg de sódio por 100 g ou ml) ou de gordura saturada (quantidade igual ou superior a 5,5 g de gordura saturada por 100 g, ou 2,75 g de gordura saturada por 100 ml).

§ 1º A aquisição dos gêneros alimentícios, no âmbito do PNAE, deverá obedecer ao cardápio planejado pelo nutricionista e será realizada, sempre que possível, no mesmo ente federativo em que se localizam as escolas, observando os princípios e as diretrizes desta Resolução.

(...)

Art. 18. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverá ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural ou suas organizações, priorizando os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas, conforme o artigo 14, da Lei n° 11.947/2009.

§ 1º A aquisição de que trata este artigo poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no art. 37 da Constituição, e que os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria.

§ 2º A observância do percentual previsto no caput será disciplinada pelo FNDE e poderá ser dispensada quando presentes uma das seguintes circunstâncias:

I – impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente;

II – inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios;

III – condições higiênico-sanitárias inadequadas, isto é, que estejam em desacordo com o disposto no art. 25.

§ 3º A aquisição de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada, sempre que possível, no mesmo ente federativo em que se localizam as escolas, observadas as diretrizes de que trata o art. 2º da Lei n° 11.947/2009.

§ 4º Na análise das propostas e na aquisição, deverão ser priorizadas as propostas de grupos do município. Em não se obtendo as quantidades necessárias, estas poderão ser complementadas com propostas de grupos da região, do território rural, do estado e do país, nesta ordem de prioridade.

§ 5º O disposto neste artigo deverá ser observado nas aquisições efetuadas pelas escolas de educação básica pública e/ou pelas Unidades Executoras de que trata o art. 6º da Lei n° 11.947/2009.

§ 6° As formas de aquisição de gêneros alimentícios para o PNAE poderá ser realizada por meio de licitação pública, nos termos da Lei 8.666/93, da Lei n° 10.520/2002 ^[03] e, ainda, conforme o disposto no art. 14 da Lei 11.947/2009.

Art. 19. A aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural, realizada pelas Entidades Executoras, escolas ou unidades executoras deverá:

I – promover a alimentação saudável e adequada à clientela do PNAE, com produtos da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural ou de suas organizações de forma a contribuir com o seu fortalecimento, em conformidade com o art. 19 da Lei nº 10.696, de 2 de julho de 2003, e o Decreto nº 6.447/2008, com a Lei n° 11.947/2009 e com a legislação específica do PNAE;

II – ser diversificada e produzida em âmbito local, regional, territorial, estadual e nacional, nesta ordem;

III – priorizar os gêneros alimentícios da safra do ano de entrega do produto à escola;

IV – ser subdividida em tantas parcelas quantas necessárias considerando a sazonalidade e as peculiaridades da produção da agricultura familiar;

V – observar a especificação completa dos gêneros alimentícios a serem adquiridos sem indicação de marca;

VI – ser realizada a partir da elaboração do cardápio planejado pelo nutricionista responsável-técnico, conforme art. 12 da referida Lei n° 11.947/2009;

VII – ser precedida de uma ampla e documentada pesquisa de preços no mercado de varejo e de atacado no âmbito local, regional, territorial, estadual ou nacional, nesta ordem;

VIII – ser executada por meio do Contrato de Aquisição de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural (Anexo IV). ^[04]

Art. 20. Os produtos da Agricultura Familiar e dos Empreendedores Familiares Rurais a serem fornecidos para Alimentação Escolar serão gêneros alimentícios, priorizando, sempre que possível, os alimentos orgânicos e/ou agroecológicos.

(...)

Art. 21. As Entidades Executoras deverão publicar a demanda de aquisições de gêneros alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar por meio de chamada pública de compra, em jornal de circulação local, regional, estadual ou nacional, quando houver, além de divulgar em seu sítio na internet ou na forma de mural em local público de ampla circulação.

Parágrafo único. Os gêneros alimentícios a serem entregues ao contratante serão os definidos na chamada pública de compra, podendo ser alterado quando ocorrer a necessidade de substituição de produtos, mediante aceite do contratante e devida comprovação dos preços de referência.

Art. 22. Os fornecedores serão Agricultores Familiares e Empreendedores Familiares Rurais, detentores de Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - DAP Física e/ou Jurídica, conforme a Lei da Agricultura Familiar nº 11.326, de 24 de julho de 2006, ^[05] e enquadrados no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – PRONAF, organizados em grupos formais e/ou informais.

§ 1º Os Grupos Informais deverão ser cadastrados junto à Entidade Executora por uma Entidade Articuladora, responsável técnica pela elaboração do Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar conforme, Anexo V. ^[06]

I – a Entidade Articuladora deverá estar cadastrada no Sistema Brasileiro de Assistência e Extensão Rural – SIBRATER ou ser Sindicato de Trabalhadores Rurais, Sindicato dos Trabalhadores da Agricultura Familiar ou entidades credenciadas pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA para emissão da DAP;

II – as funções da Entidade Articuladora serão de assessorar a articulação do Grupo Informal com o ente público contratante na relação de compra e venda, como também, comunicar ao controle social local a existência do grupo, sendo esse representado prioritariamente pelo CAE, Conselho Municipal de Desenvolvimento Rural – CMDR e Conselho Municipal de Segurança Alimentar e Nutricional – COMSEA, quando houver;

III – a Entidade Articuladora não poderá receber remuneração, proceder à venda nem assinar como proponente. Não terá responsabilidade jurídica nem responsabilidade pela prestação de contas do Grupo Informal;

§ 2º No processo de habilitação, os Grupos Informais de Agricultores Familiares deverão entregar às Entidades Executoras os documentos relacionados abaixo para serem avaliados e aprovados:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF);

II – cópia da DAP principal, ou extrato da DAP, de cada Agricultor Familiar participante;

III – Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar (Anexo V) ^[07] elaborado conjuntamente entre o Grupo Informal e a Entidade Articuladora e assinado por todos os Agricultores Familiares participantes;

IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 3º Os Grupos Formais da Agricultura Familiar e de Empreendedores Familiares Rurais constituídos em Cooperativas e Associações deverão entregar às Entidades Executoras os documentos relacionados abaixo para serem avaliados e aprovados:

I – prova de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

II – cópia da Declaração de Aptidão ao PRONAF - DAP Jurídica para associações e cooperativas;

III – cópias das certidões negativas junto ao INSS, FGTS, Receita Federal e Dívida Ativa da União;

IV - cópias do estatuto e ata de posse da atual diretoria da entidade registrada na Junta Comercial, no caso de cooperativas, ou Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, no caso de associações. No caso de empreendimentos familiares, deverá ser apresentada cópia do Contrato Social, registrado em Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica;

V - Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar (Anexo V) ^[08];

VI – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

Art. 23. Na definição dos preços para a aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e dos Empreendedores Familiares Rurais, a Entidade Executora deverá considerar os Preços de Referência praticados no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos - PAA, de que trata o Decreto n.º 6.447/2008 ^[09].

§ 1º Entende-se por Preço de Referência o preço médio pesquisado, em âmbito local, regional, territorial, estadual e nacional, nessa ordem dos produtos da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural.

§ 2º Nas localidades em que não houver definição de preços no âmbito do PAA, os Preços de Referência deverão ser calculados com base em um dos seguintes critérios:

I – Quando o valor da chamada pública da aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural for de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano:

a) média dos preços pagos aos Agricultores Familiares por 3 (três) mercados varejistas, priorizando a feira do produtor da agricultura familiar, quando houver; ou

b) preços vigentes de venda para o varejo, apurado junto aos produtores, cooperativas, associações ou agroindústrias familiares em pesquisa no mercado local ou regional.

II – Quando o valor da chamada pública da aquisição dos gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural for igual ou superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano:

a) média dos preços praticados no mercado atacadista nos 12 (doze) últimos meses, em se tratando de produto com cotação nas Ceasas ou em outros mercados atacadistas, utilizando a fonte de informações de instituição oficial de reconhecida capacidade; ou

b) preços apurados nas licitações de compras de alimentos realizadas no âmbito da entidade executora em suas respectivas jurisdições, desde que em vigor; ou

c) preços vigentes, apurados em orçamento, junto a, no mínimo, 3 (três) mercados atacadistas locais ou regionais.

§ 3º No caso de existência de mais de um Grupo Formal ou Informal participante do processo de aquisição para a alimentação escolar, deve-se priorizar o fornecedor do âmbito local, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local resguardadas as condicionalidades previstas nos §§ 1º e 2º do art. 14 da Lei nº 11.947/2009.

§ 4º No processo de aquisição dos alimentos, as Entidades Executoras deverão comprar diretamente dos Grupos Formais para valores acima de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano. Para valores de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ano, a aquisição deverá ser feita de Grupos Formais e Informais, nesta ordem, resguardando o previsto no § 2º deste artigo.

§ 5º A atualização dos preços de referência deverá ser realizada semestralmente.

§ 6º Os gêneros alimentícios da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural adquiridos para a alimentação escolar, que integram a lista dos produtos cobertos pelo Programa de Garantia de Preços para a Agricultura Familiar – PGPAF, não poderão ter preços inferiores a esses.

Art. 24. O limite individual de venda do Agricultor Familiar e do Empreendedor Familiar Rural para a alimentação escolar deverá respeitar o valor máximo de R$ 9.000,00 (nove mil reais), por DAP/ano.

Art. 25. Os produtos adquiridos para a clientela do PNAE deverão ser previamente submetidos ao controle de qualidade, na forma do Termo de Compromisso (Anexo VI) ^[10], observando-se a legislação pertinente.

§ 1º Os produtos alimentícios a serem adquiridos para a clientela do PNAE deverão atender ao disposto na legislação de alimentos, estabelecida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde e pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

§ 2º O Termo de Compromisso, de que trata o caput deste artigo, será renovado a cada início de mandato dos gestores municipais, estaduais e do Distrito Federal, devendo ser encaminhado o original ao FNDE, com cópia para a Secretaria de Saúde ou órgão similar e ao CAE, e as ações nele previstas deverão ser normatizadas e implementadas imediatamente pelas Entidades Executoras, em âmbito local.

§ 3º Cabe à EE, à UEx e às escolas de educação básica adotar medidas que garantam a aquisição de alimentos de qualidade, bem como transporte, estocagem e preparo/manuseio com adequadas condições higiênicas e sanitárias até o seu consumo pelos alunos atendidos pelo Programa.

§ 4º A EE deverá prever em edital de licitação ou na chamada pública a apresentação de amostras para avaliação e seleção do produto a ser adquirido, as quais deverão ser submetidas a testes necessários, imediatamente após a fase de habilitação.

§ 5º A EE aplicará teste de aceitabilidade aos alunos, com exceção daqueles matriculados na educação infantil na faixa etária de 0 a 3 anos (creche), sempre que ocorrer, no cardápio, a introdução de alimento novo ou quaisquer outras alterações inovadoras, no que diz respeito ao preparo, ou para avaliar a aceitação dos cardápios praticados frequentemente.

a) A EE será responsável pela aplicação do teste de aceitabilidade, o qual deverá ser planejado e coordenado pelo nutricionista responsável-técnico do PNAE;

b) Pode ser dispensado o teste de aceitabilidade para frutas e hortaliças ou para as preparações que sejam constituídas, em sua maioria, por frutas e/ou hortaliças;

c) O nutricionista será responsável pela elaboração de Relatório no qual constará todas as etapas da aplicação do teste de aceitabilidade, desde o planejamento até o resultado alcançado;

d) O Relatório e os respectivos testes de aceitabilidade deverão ser arquivados por, no mínimo, 5 (cinco) anos.

§ 6º Para aplicação do teste de aceitabilidade (Anexo VII) ^[11] deverão ser utilizadas as metodologias Resto Ingestão ou Escala Hedônica, observando parâmetros técnicos, científicos e sensoriais reconhecidos.(...)." (grifamos).

Na sequência, a Resolução realiza o detalhamento dos procedimentos a serem adotados, que não interessam especialmente ao presente estudo, merecendo maior aprofundamento por parte daqueles que operacionalizarão a utilização dos recursos repassados pelo Fundo.

É interessante que sejam citadas, antes de avançarmos na análise jurídica do conteúdo das normas acima transcritas, as informações emanadas do Ministério do Desenvolvimento Agrário, por intermédio de sua Secretaria da Agricultura Familiar, ^[12] visto que agregam esclarecimentos quanto à visão do ente federativo repassador dos recursos sobre o sistema:

Como deve ser realizada a compra de alimentos da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar?

RESPOSTA

A aquisição de alimentos da Agricultura Familiar poderá ser realizada dispensando-se o processo licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princípios inscritos no art. 37 da Constituição Federal, e os alimentos atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria (de acordo com o art. 14, § 1o da Lei no 11.947/2009).

Artigo 37 da Constituição Federal

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

PASSO A PASSO para operacionalização da compra de alimentos da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar

1º Passo - Cardápio

Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista responsável, respeitando e promovendo a cultura alimentar local, a diversificação agrícola da região, uma alimentação saudável e adequada, além da sustentabilidade.

2º Passo - Chamada Pública

As Entidades Executoras (Secretaria Estadual de Educação, Prefeituras ou escolas) deverão publicar, por meio de Chamada Pública (que é modalidade de edital restrito à agricultura familiar), a demanda de produtos, e quantidade, da agricultura familiar.

3º Passo - Preços de Referência

Os preços de referência servirão de parâmetro para os valores dos produtos a serem adquiridos, demonstrando que o gestor (Entidade Executora) pagou preços justos. Devem ser atualizados semestralmente.

4º Passo - Elaboração de Projeto de Venda

O Projeto de Venda deverá ser elaborado pelo grupo formal ou grupo informal (assessorado pela Entidade Articuladora), sempre de acordo com a Chamada Pública. É o documento que formaliza o interesse dos Agricultores Familiares em venderem para a Alimentação Escolar.

5º Passo - Recebimento de Projeto de Venda

A Entidade Executora receberá os Projetos de Venda, que devem ser acompanhados da documentação de habilitação dos potenciais fornecedores (DAP, Projeto de Venda e outros).

6º Passo - Seleção de Projeto de Venda

A Entidade Executora seleciona os Projetos de Venda e terão prioridade, nesta ordem, os projetos dos municípios, da região, do território rural, do estado e do país.

7º Passo - Assinatura do Contrato

O Contrato é o instrumento legal que formaliza a relação de compra e venda de alimentos da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar. Estabelece o cronograma de entrega dos produtos e a data de pagamento dos agricultores familiares.

8º Passo - Entrega dos Produtos

A entrega dos produtos será de acordo com  o cronograma previsto no Contrato. O Termo de Recebimento, assinado pela Entidade Executora e Agricultores Familiares, atesta que os produtos entregues estão de acordo com o contrato e com os padrões de qualidade exigidos." (grifamos).

(...)

2."MAIORES INFORMAÇÕES ^[14]

O Governo Federal estabelece normas legais (Lei nº 11.947/2009 e Resolução nº 38/2009) que garantem o fornecimento de alimentos da Agricultura Familiar para a alimentação dos estudantes da educação básica pública.

A Lei nº 11.947/2009 determina a utilização de, no mínimo, 30% dos recursos repassados pelo FNDE para alimentação escolar na compra de produtos da agricultura familiar, priorizando os assentamentos de reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e quilombolas (Artigo 14).

O objetivo do Governo Federal com essa medida é promover a segurança alimentar e nutricional, a produção de alimentos da agricultura familiar que respeita as tradições alimentares locais, o desenvolvimento sustentável, a articulação das políticas públicas e o controle social.

A nova Lei foi regulamentada pela Resolução nº 38/2009, do Conselho Deliberativo do FNDE, descreve os procedimentos operacionais (passo a passo) para venda dos produtos da agricultura familiar às Entidades Executoras (Secretarias Estaduais de Educação, Prefeituras e Escolas responsáveis pela execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE).(...)" (grifamos).

(...)

3."PERGUNTA ^[15]

Quem são os fornecedores da agricultura familiar?

RESPOSTA

Para que seja fornecedor, a família deve estar identificada por DAP (Declaração de Aptidão ao Pronaf):

- Grupos Formais (organizações da agricultura familiar), é necessária a DAP Jurídica da organização.

- Grupos Informais (grupo de agricultores familiares e empreendedores familiares rurais), é necessária a DAP física dos agricultores fornecedores.

§ 1º Os Grupos Informais deverão ser cadastrados junto à Entidade Executora por uma Entidade Articuladora, responsável técnica pela elaboração do Projeto de Venda de Gêneros Alimentícios da Agricultura Familiar para a Alimentação Escolar conforme, Anexo V ^[16] (de acordo com Resolução nº 38/2009).

Entidade cadastrada no Sistema Brasileiro de Assistência Técnica e Extensão Rural (SIBRATER) ou entidades credenciadas pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário para emissão da DAP, como o Sindicato dos Trabalhadores Rurais (STR), o Sindicato dos Trabalhadores na Agricultura Familiar (SINTRAF). Deve apresentar o Grupo Informal aos Conselhos Municipais (CAE, CMDRS e COMSEA, quando houver). A Entidade Articuladora não poderá: receber remuneração, efetuar a venda, assinar como proponente e ter responsabilidade jurídica."

Estas as disposições que normatizam o assunto indicado na consulta, de observância obrigatória pelos entes federativos beneficiados com os repasses de recursos financeiros provenientes do Governo Federal, por intermédio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, para implantação do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE.

Cuida-se aqui de dispositivos que introduziram inovações no âmbito do direito administrativo licitatório e procedimental, impondo-se iniciarmos por relembrar o contexto mais amplo da matéria, para posterior avaliação quanto às inovações trazidas a esse quadro. Ensina o inesquecível gerente deste Centro de Estudos, professor Diógenes Gasparini:

"Tudo que as pessoas públicas (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias), governamentais (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações) e suas subsidiárias, obrigadas a licitar, puderem obter de mais de um ofertante, ou que, se por elas oferecido, interessar a mais de um dos administrados, há de ser, pelo menos em tese, por proposta escolhida em processo licitatório como a mais vantajosa.

(...)

A regra, como já afirmamos mais de uma vez com base no princípio da isonomia e no inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, é a obrigatoriedade da licitação para as entidades da Administração Pública Direta (União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios) e para as da Administração Pública indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações). Também estão obrigadas a licitar as Casas Legislativas (Câmaras de Vereadores, Assembléias Estaduais, Câmara Distrital, Câmara dos Deputados Federais, Senado Federal), bem como o Poder Judiciário e o Tribunal de Contas, já que havidos como Administração Pública direta. Ainda estão obrigados a licitar as entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios." ^[17] (grifamos).

Esta é a norma geral, estando bem demonstrada a sua abrangência, tanto em relação às pessoas a elas obrigadas, quando ao objeto da contratação. E complementa o doutrinador:

"II – EXCLUSÃO DA OBRIGAÇÃO DE LICITAR

(...) Não obstante essa seja a regra, a Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, em três passagens, indica, com fundamento na ressalva do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, as hipóteses, ora taxativas, ora exemplificativas, em que referidas entidades são excluídas dessa obrigação. São as hipóteses de licitação dispensada, previstas no art. 17, as de licitação dispensável, arroladas no art. 24 e as de licitação inexigível, elencadas no art. 25, cuja análise será feita em seguida. Em todas essas hipóteses há exclusão da Administração Pública da responsabilidade de licitar.(...)

1.Licitação dispensada

(...) A par dessa genérica prescrição, regulou, no que respeita à dispensa desse prévio procedimento, as várias hipóteses de transferência dominial de bens móveis e imóveis no art. 17. Nessas hipóteses, a Administração Pública está excluída da obrigação de licitar por força legal. Assim, licitação dispensada é a ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por expressa determinação dessa lei. Em tais situações, não cabe à Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento para liberar-se da licitação, pois essa lei já determina sua dispensa. (...)

2.Licitação dispensável

A Lei federal n. 8.666/93 encarrega-se, no art. 24, incisos I usque XXVI, de enumerar as hipóteses em que há dispensabilidade de licitação. Embora seja assim em termos genéricos, no particular nem todas as hipóteses aí mencionadas configuram situação de dispensabilidade. Nesse passo a legislação anterior era mais técnica. Com efeito, a hipótese do inciso XV é de inexigibilidade de licitação, enquanto a do inciso IX é de licitação proibida.

Tirante essa impropriedade, cabe mencionar, desde já, que a Administração Pública não está dispensada da licitação, como ocorre nas hipóteses do art. 17, embora seja comum essa assertiva. A dispensa não se opera automaticamente, ex vi lege, ainda que os fatos se enquadrem em uma das hipóteses arroladas nesse artigo. Tal dispositivo apenas prescreve que a licitação é dispensável. Por conseguinte, à Administração Pública cabe ajuizar, a cada caso, da conveniência e oportunidade da dispensa. Nessas hipóteses a entidade obrigada a licitar tem uma faculdade, não obrigação. Assim, se for possível a licitação e esta for realizada, não incide, pelo menos em tese, a entidade que a levou a efeito em qualquer vício. Pode-se afirmar que a realização da licitação nesses casos prestigia os princípios da moralidade administrativa, da igualdade e da competitividade, mas isso em tese, porque haverá vício, sim, se a realização da licitação configurar um disparate e com ela se onerar a Administração Pública, como é o caso de ter-se realizado uma concorrência quando a licitação era dispensável em razão do valor (art. 24, I e II).

O elenco consignado no citado art. 24 do Estatuto federal Licitatório, por se tratar de exceção à obrigatoriedade de licitar, é taxativo, não podendo, portanto, as entidades que devem observância a esse princípio aumentá-lo quando da execução da lei. A interpretação há que ser sempre restritiva. (...)

3.Licitação inexigível

(...) Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação.

(...)

A inexigibilidade difere da dispensabilidade, já que nesta a licitação é possível, viável, só não se realizando por conveniência administrativa; naquela é impossível por impedimento de ordem fática, relativo à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar.

(...)

Consoante a redação do art. 25, caput, do Estatuto federal Licitatório, vê-se que as hipóteses elencadas em seus três incisos não são taxativas. Com efeito, a locução ‘em especial’, consignada no final de seu texto, indica apenas uma exemplificação. Daí, outras hipóteses poderão surgir no dia-a-dia da Administração Pública e autorizar a pessoa, em tese obrigada a licitar, a contratar diretamente, como ocorre, por exemplo, com o assentamento de família carentes em área pública por elas invadida. A licitação para atribuir a cada família um lote seria incompatível com o interesse público, consistente no assentamento desses invasores. (...) Nas hipóteses enumeradas no art. 25, esse diploma legal já se encarregou de declarar a inviabilidade da competição, e, sempre que ocorrerem, a licitação é inexigível, podendo a entidade, em princípio obrigada a licitar, realizar diretamente o negócio de seu interesse. Nessas hipóteses os fundamentos da inexigibilidade são os próprios incisos em que os fatos serão enquadráveis, surtindo daí os devidos efeitos. As hipóteses não subsumíveis a tais incisos, se caracterizarem situação de inexigibilidade, são enquadráveis no caput desse artigo, como é o exemplo da distribuição de assentados em terras por eles invadidas.

A contratação com base nas hipóteses de inexigibilidade necessita de justificativa, que é o arrazoado preparado e assinado pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação." ^[18] (Grifamos).

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Em relação à nova normatização, impõe-se concluir que foi introduzida no arcabouço jurídico nacional uma nova hipótese de dispensa de licitação, tecnicamente melhor qualificável, segundo as lições acima, como licitação dispensável, em razão do objeto (sem que tenha ocorrido, entretanto, a sua inclusão no estatuto licitatório federal – artigo 24, da Lei 8.666/93 –, contrariamente ao ocorrido, por exemplo, com o inciso XXVI daquele, que passou a prever a celebração de contrato de programa), tendo sido delegada ao Conselho Deliberativo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE a disciplina do procedimento a ser observado para a contratação.

O novo regramento estabelece, inicialmente – e constituindo-se como princípio basilar do sistema –, que os recursos financeiros transferidos, a título de execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, somente poderão ser utilizados para a aquisição de gêneros alimentícios. Essa é a conclusão obrigatória decorrente do disposto na seguinte previsão normativa:

"Art. 5º Os recursos financeiros consignados no orçamento da União para execução do PNAE serão repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às escolas federais pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, em conformidade com o disposto no art. 208 da Constituição Federal e observadas as disposições desta Lei.

(...)

§ 2º Os recursos financeiros de que trata o § 1º deverão ser incluídos nos orçamentos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios atendidos e serão utilizados exclusivamente na aquisição de gêneros alimentícios" (grifamos).

Assim, a primeira decorrência da legislação citada é que, pretendendo a Administração manter a execução indireta de serviços de fornecimento de merenda escolar, somente poderá adquirir os alimentos para sua preparação com os recursos transferidos do PNAE pelo FNDE, devendo prever recursos de outras fontes para a remuneração de tais serviços terceirizados.

Este entendimento encontra respaldo nas orientações emanadas do Tribunal de Contas da União – em especial às fls. 20, de sua "Cartilha para Conselheiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE", de 2005 –, quando orienta seus membros a apontar esta irregularidade como grave, no Parecer anual a ser encaminhado ao FNDE: ^[19]

Consoante ensina Diógenes Gasparini, o adquirente deve avaliar, caso a caso, a conveniência e oportunidade de exercitar essa faculdade. Optando por licitar (com observância dos procedimentos prescritos na Lei 8.666/93 ou na Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 – conforme expressamente consta do § 6º, do art. 18, da Resolução/CD/FNDE 38/2009), para as aquisições que venham a ser custeadas por este percentual de 30%, deverá o universo de contratação se restringir, obrigatoriamente, por força do artigo 14, § 1º, da Lei 11.947/2009, àqueles "Grupos Informais de Agricultores Familiares" ou "Grupos Formais da Agricultura Familiar e de Empreendedores Familiares Rurais".

Outra espécie de tratamento diferenciado e priorizado, ainda em relação ao universo de licitantes, foi detalhado pela Resolução FNDE, conforme disposto nos anteriormente transcritos, § 1º, do artigo 17; §§ 3º e 4º, do artigo 18; § 3º, do artigo 23.

Mesmo entre os participantes "Grupos Formais" e "Grupos Informais", a Resolução reservou tratamento diferenciado, ao dispor no § 4º, do artigo 23, que as compras diretas de valores acima de R$ 100.000,00 por ano estarão reservadas aos grupos formais, enquanto que as inferiores a este valor poderão ser concretizadas com ambos os grupos.

Poderá ser questionado se este proceder não configuraria restrição à amplitude da competição ou ofensa ao princípio da competitividade, que garante a maior participação possível de licitantes nos certames, conforme ensina o citado mestre:

"A Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública estabelece que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou que estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos proponentes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante ao objeto do contrato (art. 3º, § 1º, I). Aí está consubstanciado o princípio da competitividade. Nada, por esse princípio, deve comprometer, restringir ou frustrar a disputa entre os interessados em contratar com a entidade, em tese, obrigada a licitar, sob pena de inexistir a licitação. (...)

Esse princípio já estava assentado em suas linhas mestras nas alíneas b e c do inciso III do art. 4º da Lei de Ação Popular (Lei federal n. 4.717/65), ao consignar que são nulos os atos praticados pela União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresas governamentais e outras entidades mencionadas nessa lei, quando no edital de "concorrência forem incluídas cláusulas ou condições que comprometam o seu caráter competitivo" ou quando ‘a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição’. A defesa desse princípio, que era feita pela legislação penal, na medida em que punia a fraude da concorrência (art. 335 do CP), é efetivada hoje pelo art. 90 do Estatuto federal Licitatório, que apena aquele que ‘frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório’ com detenção de dois a quatro anos e multa" ^[21] (grifamos).

Não nos parece existir impedimento para as apontadas restrições legislativas do universo de licitantes, pois encontramos semelhantes disposições, por exemplo, na hipótese da faculdade da dispensa de licitação para a contratação de "associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado" (inciso XX, do art. 24, da Lei 8.666/93, grifamos), assim como da "contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativasformadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública" (inciso XXVII, do mesmo artigo – grifo nosso).

A justificativa para esta opção, demonstrativa da vontade do legislador, se encontra na própria Lei instituidora:

"Art. 2º São diretrizes da alimentação escolar:

(...)

V - o apoio ao desenvolvimento sustentável, com incentivos para a aquisição de gêneros alimentícios diversificados, produzidos em âmbito local e preferencialmente pela agricultura familiar e pelos empreendedores familiares rurais, priorizando as comunidades tradicionais indígenas e de remanescentes de quilombos;" (grifamos).

De todo o exposto, resta evidente que o legislador buscou, na criação do PNAE, dentre outras metas, o fortalecimento do produtor local, utilizando-se para tanto do mecanismo do incentivo às compras ocorrerem prioritariamente destes (e dentre eles, dos assentamentos da reforma agrária, comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas) e, somente em caso de impossibilidade daqueles e necessidade dos adquirentes (inclusive no caso deste ser escola ou a denominada Unidade Executora), dar-se por fornecedores outros, observada a ordem estabelecida no § 4º, do artigo 18, da Resolução, que procurou manter, neste ponto, o incentivo à economia local como critério básico.

Retornando ao aspecto anteriormente apontado, do artigo 14 da Lei, cabe alertar que, em seu § 2º, restou fixada a possibilidade de desconsideração da observância da destinação dos 30% dos recursos para aquisições exclusivamente daquele universo restrito de fornecedores, especificando as hipóteses em seus incisos I a III. É impositiva, pois, a aquisição de tais fornecedores, seja mediante a dispensa ou a realização do certame licitatório, exceto nas situações ali previstas, que em princípio afiguram-se como sem possibilidade de ampliação do seu rol, que seria taxativo:

"I – impossibilidade de emissão do documento fiscal correspondente;

II – inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios;

III – condições higiênico-sanitárias inadequadas, isto é, que estejam em desacordo com o disposto no art. 25".

Entretanto, conforme o enunciado do § 1º, do artigo 18 sob análise, caberiam ainda outras hipóteses excludentes desta imposição, ou seja, a) quando inexistirem fornecedores qualificados cujos "preços sejam compatíveis com os vigentes no mercado local"; b) na situação de inexistência de "alimentos que atendam às exigências do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matéria", ou ainda, c) em caso de situação ou propostas que configurem afronta aos princípios constitucionais insculpidos no seu artigo 37 ^[22].

Em relação aos restantes 70% de recursos financeiros transferidos, aplica-se o procedimento licitatório disciplinado pelo Estatuto licitatório federal ou na lei disciplinadora do pregão, acima referidas, portanto sem restrição do universo de participantes.

A Lei estabeleceu, ainda, a indispensabilidade de participação efetiva de nutricionista, que assumirá a responsabilidade técnica pela implantação do programa no âmbito local, estabelecendo os cardápios de alimentação escolar segundo os parâmetros fixados no artigo 12. Outras intervenções indispensáveis deste profissional foram disciplinadas pela Resolução, conforme transcrito anteriormente aqui.

Fixou, mais, a obrigatoriedade de criação de Conselhos de Alimentação Escolar – CAE, com "caráter fiscalizador, permanente, deliberativo e de assessoramento" (art. 18), com as competências elencadas no art. 19. Importante acentuar que a sua composição evidencia a independência que se pretendeu atribuir ao referido colegiado. Interessante que sejam verificados, em face do didatismo com que foram elaborados pelo Tribunal de Contas da União, a quem é atribuída a competência para a fiscalização da aplicação das verbas transferidas pelo PNAE, ^[23] os seguintes instrumentos destinados à capacitação dos membros dos CAEs:

a)"Cartilha para Conselheiros do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE", de 2005; ^[24]

b)"Treinamento autoinstrucional, destinado à capacitação dos Conselheiros de Alimentação Escolar", de 2007, atualizado em 2010. ^[25]

Regrou, ademais, os parâmetros de fixação de montantes de recursos a serem transferidos (delegando competência ao FNDE para detalhamento da execução do PNAE – arts. 5º e 6º), as competências e atribuições dos entes federativos (arts. 16 e 17), as prestações de contas dos recursos recebidos (arts. 8º e 17, IX), as situações ensejadoras da suspensão dos repasses (art. 20) e as providências decorrentes (art. 21).

No exercício da delegação acima referida, mediante a Resolução 38, de 16 de julho de 2009, do Conselho Deliberativo do FNDE, estabeleceu, dentre outras matérias, o procedimento a ser observado para as contratações de fornecimento de gêneros alimentícios com os recursos financeiros transferidos (artigos 14 e seguintes), dos quais resulta a constatação da necessidade da adoção prévia de providências, tanto pela Contratante – tais como a instituição dos Conselhos de Alimentação Escolar – CAE (art. 18) e a existência de nutricionista responsável (art. 15, da Res., c.c. art. 12, da Lei) –, quanto pelos potenciais fornecedores e suas entidades representativas, como, por exemplo: obtenção de Declaração de Aptidão ao Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – DAP Física e/ou Jurídica e enquadramento no Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar – PRONAF, bem assim a sua organização em grupos formais (estes constituídos em cooperativas ou associações – art. 22, § 3º) e/ou informais (art. 22) e a organização de Entidades Articuladoras, que venham a ser cadastradas no Sistema Brasileiro de Assistência e Extensão Rural – SIBRATER, ou contatos com os Sindicatos de Trabalhadores Rurais e Sindicatos de Trabalhadores da Agricultura Familiar ou ainda com entidades credenciadas pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário – MDA para emissão de DAP (art. 22, § 1º, inciso I).

Cabe acentuar que as exigências acima, aplicáveis àqueles potenciais fornecedores, incidem especificamente na hipótese da aquisição dos 30% dos recursos financeiros transferidos (arts. 18 a 24 da Resolução), posto que estas compras se sujeitam à imposição dos produtos originarem-se da Agricultura Familiar ou Empreendedor Familiar Rural, dentre os quais aqueles se incluem.

Quanto às demais aquisições (70% do valor, restante), sendo regidas pelas Leis 8.666/93 e 10.502/2002, não estão sujeitas ao atendimendo de tais requisitos.

O procedimento licitatório para a aquisição de tais fornecedores, qualificados pela Lei (art. 14), com detalhamento na Resolução, foi objeto de disciplinamento, conforme já mencionado, nos artigos 18 a 24 deste último ato normativo, que fornece, dentre seus anexos, minuta de instrumento contratual a ser obrigatoriamente utilizada (art. 19, inciso VII).

Neste passo, é indispensável tornarmos assente que, assim como nas licitações que serão realizadas para as demais aquisições, também no caso das compras diretas referentes a estes fornecedores qualificados (modalidade "chamada pública") os princípios licitatórios têm plena aplicação, mesmo que com sujeição às particularidades da legislação especial aqui estudada. A respaldar esse entendimento, importante conferir que o próprio § 1º, do artigo 14, da nova Lei: ao mesmo tempo em que menciona que a aquisição "poderá ser realizada dispensando-se o procedimento licitatório, (...)" aduz, na sequência, o dever de observar os "princípios inscritos no art. 37 da Constituição Federal (...)", ^[26] princípios estes que também norteiam os procedimentos do direito administrativo, agora igualmente balisadores da atuação do adquirente dos gêneros alimentícios com recursos públicos, para a merenda escolar.

Acentue-se, por importante, que a contratação com dispensa de licitação trazida pela nova legislação difere daquela prevista na Lei 8.666/93 e suas alterações posteriores, pelo fato essencial de que não admite a escolha discricionária (desde que atendidos os requisitos e nas hipóteses fixadas em lei) do contratado pelo contratante. Isto porque a nova lei evidencia que a contratação, mesmo que efetivada mediante a dispensável licitação (§ 1º, do art. 14, da Lei e § 1º, do art. 18, da Resolução), pressupõe um procedimento prévio de chamamento público (art. 21, idem) aberto a todos os que atendam os requisitos legais (art. 22, idem, sejam eles locais – assentados rurais, indígenas ou comunideades quilombolas –, regionais, territoriais rurais, estaduais ou brasileiros – art. 18, "caput" e seu § 4º, idem) para que manifestem seu interesse no fornecimento (mediante o projeto de venda) dos gêneros alimentícios necessários para a merenda escolar, a serem custeados com 30% dos recursos transferidos pelo PNAE, nas condições estabelecidas pelo adquirente, considerada a orientação técnica do nutricionista.

A incidência dos princípios licitatórios ao caso implica que, optando o adquirente pela compra direta (na hipótese dos 30% dos recursos transferidos), exemplificativamente, o adquirente está impedido de proceder à contratação valendo-se da exclusão de alguns dos fornecedores que acorram, se estes atenderem aos requisitos fixados no edital e na Lei 11.947/2009. Todos aqueles que preencham as exigências legais/licitatórias e que atendam ao chamamento para o certame (a se concretizar por intermédio do procedimento da "chamada pública de compra"), devem a ele ser admitidos, em respeito ao princípio constitucional da igualdade ou isonomia.

Ademais, a regra geral é no sentido da impossibilidade de o adquirente desperdiçar os escassos recursos públicos existentes, não podendo pagar mais que o necessário para obter a satisfação da necessidade pública. Daí decorre que não poderão ser adquiridos gêneros alimentícios cujos preços não sejam os menores aptos a garantir o fornecimento objeto da pretendida contratação e, portanto, impõe-se a classificação dos preços oferecidos de forma crescente, para a contratação a partir dos menores valores ofertados. Este também é o entendimento indicado, às fls. 85 (no link objetivos, do "balão"), nas mencionadas instruções do Tribunal de Contas do União, ^[27] quando trata das compras em geral, mas igualmente aplicável à "compra direta de gêneros alimentícios produzidos por agricultores familiares ou empreendedores familiares rurais", enfocada no mesmo capítulo, às subsequentes fls. 87, do mesmo "Treinamento":

"Objetivos da licitação

Os objetivos da licitação são dois:

. permitir que todos os interessados possam fazer ofertas de preços em condiçõe siguais;

. conseguir a proposta mais vantajosa para a compra dos produtos da merenda escolar.(Lei 8666/1993)" (grifamos).

Cumpre lembrar, ainda, a necessidade de submissão dos certames ao princípio do julgamento objetivo, também na chamada pública aqui tratada, isto é, o julgamento das propostas deverá se dar com base nos critérios claramente fixados no edital de convocação, motivo pelo qual, do instrumento que deverá ser divulgado, conforme previsão do art. 21, da Resolução, obrigatoriamente constarão os critérios objetivos a reger o julgamento, como ensina Diógenes Gasparini:

"3.4. Princípio do julgamento objetivo

Impõe-se que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das propostas. Por esse princípio, obriga-se a Administração Pública a se ater ao critério fixado no ato de convocação e se evita o subjetivismo no julgamento das propostas. Logo, os critérios devem estar claramente estipulados no instrumento convocatório, sob pena de nulidade, conforme decisão, ainda oportuna, do extinto TFR (RDA, 157:178). Isso, no entanto, não é tudo. De fato, os critérios de julgamento devem ser objetivos, como são o preço, o desconto, os prazos de entrega, de execução e de carência. (...) Critério objetivo, reforce-se, é o que permite saber qual é a proposta vencedora mediante simples comparação entre elas, quando o tipo de julgamento é o de menor preço. (...) É critério objetivo aquele que não exige qualquer justificativa ou arrazoado de espécie alguma do julgador para indicar a proposta vencedora" ^[28] (grifamos).

Inaceitável, como constatado em editais divulgados por algumas Prefeituras Municipais na rede mundial de computadores (internet), a omissão quanto aos critérios de classificação e julgamento das propostas, remetendo-se à Comissão de Julgamento da Licitação o estabelecimento dos mesmos, o que inquina de subjetividade indiscutível o certame, ensejando sua nulidade. Diante da inexistência de indicação de critério objetivo para julgamento, merece reparo o modelo de edital para a "chamada pública" disponibilizado pelo Ministério do Desenvolvimento Agrário, por sua Secretaria da Agricultura Familiar. ^[29]

Ressalte-se que, neste aspecto ele conflita frontalmente até mesmo com o posicionamento da área técnica do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, disponível em apresentação, relativa a estudo de caso, realizada à Controladoria Geral da União – CGU, ^[30] onde consta expressamente que:

É indiscutível para os operadores da área licitatória que, na prática, eventualmente, podem acorrer participantes em número inferior que o necessário para suprir as necessidades do contratante e, neste caso, desde que todos os participantes atendam os requisitos (habilitação, preço compatível com o mercado, critérios de localização e demais fixados na Lei e Resolução), seriam todos contratados (tendo-se presente o limite individual de valor fixado no artigo 24 da Resolução – R$ 9.000,00, por DAP/ano). Entretanto, pode, ao contrário, acontecer deste número superar a necessidade de fornecimento, o que impõe sejam, a priori, já no edital, estabelecidos objetivamente os critérios de classificação e desempate, possibilitando afastar-se qualquer subjetividade no julgamento, a fim de que sejam contratados somente aqueles fornecedores necessários à satisfação do pretendido e nas melhores condições para o contratante, em consonância com o interesse público.

Em seu artigo 19, passando a normatizar especificamente a aquisição direta da Agricultura Familiar e do Empreendedor Familiar Rural, além do estabelecimento de critérios sem relação direta com os princípios licitatórios (priorização da safra do ano, respeito à sazonalidade e peculiaridades da produção agricola familiar, assim como respeito aos critérios técnicos do planejamento da nutricionista), cuidou de reafirmar alguns diretamente vinculados àqueles, como a vedação da indicação de marca e realização de ampla e documentada pesquisa de preços de mercado (varejo e atacado, local, regional, territorial, estadual ou nacional, nesta ordem). Além disso, vinculou a contratação ao modelo de instrumento de ajuste constante do seu Anexo IV, o que o torna obrigatório.

Restringiu os fornecimentos de produtos da Agricultura Familiar e Empreendedores Familiares Rurais a gêneros alimentícios, priorizando-se, sempre que possível, os alimentos orgânicos e/ou agroecológicos (art. 20).

No artigo 21, dispôs que os adquirentes publicarão as suas necessidades de gêneros alimentícios por meio de "chamada pública de compra", em jornal de circulação local, regional, estadual ou nacional, quando houver, assim como divulgarão em seu sítio na "internet" ou em mural em local de ampla circulação pública, devendo no edital ser especificados detalhadamente, posto tratar-se de elemento essencial para a formulação das propostas (projetos de venda, conforme Anexo V, da Resolução). ^[31] Importante atentar para a indispensabilidade de indicação neste instrumento, quando for o caso, da exigência de apresentação de amostas, "para avaliação e seleção do produto a ser adquirido" (§ 4º, do art. 25). Veja-se que o dispositivo fixou a oportunidade de sua submissão aos testes necessários ("imediatamente após a fase de habilitação"), silenciando quanto ao momento de sua apresentação pelos proponentes, ^[32] aspecto que, ao menos no âmbito da Corte de Contas do Estado de São Paulo, ^[33] ainda atualmente (julho de 2010), apresenta-se altamente controvertido. ^[34]

Para ilustração da complexidade da questão relacionada ao momento da apresentação das amostras, merece destaque que, no procedimento licitatório da Lei nº 8.666/93 (mas que poderia se aplicar, em tese, no caso da chamada pública ora tratada), o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sumulou a questão, ^[35] estabelecendo, não sem profundas discussões internas, que a apresentação das amostras deverá ocorrer juntamente com a entrega das propostas:

Importante inovação introduzida pelo parágrafo único, do artigo 21 referido, em relação ao regramento licitatório federal vigente, é aquela consistente na expressa previsão da possibilidade de alteração ou substituição do objeto a ser entregue, ou seja, mesmo que diferentemente tenha sido previsto no edital e contrato já firmado, "quando ocorrer a necessidade de substituição de produtos, mediante aceite do contratante e devida comprovação dos preços de referência".

A lição de Diógenes Gasparini novamente é útil para o entendimento e esclarecimento quanto à melhor solução:

"12. Recebimento do objeto

O cumprimento do contrato ocorre com a entrega e o recebimento do seu objeto, nos termos do pactuado.(...)

A Administração Pública rejeitará o objeto do contrato (obra, serviço ou fornecimento), no todo ou em parte, se estiver em desacordo com a legislação, com o edital ou com o contrato, ex vi do art. 76 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Publica, embora essa regra só mencione executado em desacordo com o contrato. A rejeição em tais termos e condições é legítima, mesmo que não prevista nos citados instrumentos jurídicos, se exercitada antes do recebimento difinitivo, dado que da essência dos contratos.(...)

Se a rejeição não lhe interessar, a contratante poderá receber o objeto do contrato com abatimento do preço fixado, como prevê, entre outras, a Lei paulista n. 6.544/89 (art. 95), o que é no mínimo estranho. A Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública nada regulou a respeito, no que andou bem. Sendo assim, cremos que sua utilização está vedada aos que se submetem às suas imposições, como é o caso da União. Com efeito, a Administração só pode agir na presença de uma lei. Ademais, nesse particular, esse Estatuto previu outra solução, isto é, a rejeição do objeto executado em desacordo com o contrato. Se o legislador, que podia, não previu o seu recebimento, nesses casos, com abatimento no preço, há de se entender que não quis facultar essa possibilidade à Administração Pública. E se essas razões não bastassem, diga-se que o recebimento com abatimento sem previsão e disciplina, ficará muito subjetivo, ensejando conluio e, por conseguinte, corrupção. Por fim, diga-se que o recebimento em desacordo com o instrumento convocatório e com o contrato caracterizaria mudança do objeto, e isso não se concebe. (...)" ^[36] (grifamos).

Percebe-se que, subjacente ao posicionamento, encontra-se o princípio constitucional da legalidade, ou seja, na hipótese em tese enfrentada pela doutrina, inexistindo previsão legal (que não está vedada ao legislador), estaria também vedado ao contratante (não regido pelo direito privado, a quem é dado fazer tudo o que a lei não proíbe) aceitar o objeto em desacordo com o edital e o contrato. No caso da novel legislação, este obstáculo foi superado pelo legislador, que dispôs acolhendo a possibilidade, certamente lastreado na especificidade da relação contratual estabelecida, que é indiscutivelmente permeada pela possibilidade de interferência de circunstâncias alheias à vontade das partes, além do primordial interesse público trazido pelo também constitucional "princípio da continuidade", que configura-se, segundo lição do mesmo mestre, pelo seguinte axioma: "serviços públicos não podem parar, porque não param os anseios da coletividade". ^[37] Portanto, diante do superior interesse da garantia de manutenção da alimentação das crianças e presente a autorização legal, poderá haver a aquiescência do contratante com a alteração ou substituição dos gêneros alimentícios. Não é demais lembrar a necessidade, como de regra, que conste do correspondente processo, a devida justificativa que venha embasar tal aceitação.

Mas, não poderá ocorrer senão após, nos termos do dispositivo, "a devida comprovação dos preços de referência", o que preencheria o requisito da adequação do valor a ser pago ao objeto a ser entregue, ou, eventualmente, no "abatimento" mencionado na mencionada doutrina. Isso porque poderá haver, ao contrário, um acréscimo desse valor, dependendo do objeto ser mais valorado que o anteriormente contratado. Como não pode a administração enriquecer em detrimento de outro, estando demonstrada a adequação do valor ao preço de referência, afigura-se justificado e aceitável o pagamento a maior, em sendo o caso. Entretanto, esse acréscimo deverá se adequar, caso o contratado se caracterize como indivíduo, ao limite previsto no artigo 24 da Lei, com a adoção das demais medidas administrativas orçamentárias/financeiras que se apresentem como necessárias.

A seguir, no artigo 22, a Resolução estabelece os requisitos relacionados aos fornecedores dos gêneros alimentícios, podendo ser utilizada, para fins de sistematização, aquela elaborada pela Secretaria da Agricultura Familiar, do Ministério do Desenvolvimento Agrícola: ^[38]

"Entenda a agricultura familiar na alimentação escolar

Fornecedores de gêneros alimentícios para alimentação escolar são os agricultores familiares e empreendedores familiares rurais com DAP ^[39] física e/ou jurídica organizados em grupos formais e/ou informais.

• Grupos formais – agricultores familiares e empreendedores familiares rurais constituídos em cooperativas e associações.

• Grupos informais – grupos de agricultores familiares organizados que deverão ser cadastrados por uma Entidade Articuladora junto à Entidade Executora.

• Entidades Executoras – secretarias estaduais de educação e redes federais de educação básica ou suas mantenedoras, que recebem recursos diretamente do FNDE.

• Entidades Articuladoras – entidades representativas da agricultura familiar, credenciadas no Sistema Brasileiro de Assistência Técnica e Extensão Rural, o Sibrater, no Sindicato de Trabalhadores Rurais e de Trabalhadores da Agricultura Familiar, ou entidades credenciadas pelo MDA para emissão da DAP. A Entidade Articuladora é a responsável técnica pela elaboração do Projeto de Venda e assessora a articulação do grupo informal juntamente com a Entidade Executora. A Entidade Articuladora não poderá: receber remuneração, proceder à venda, assinar como proponente e não terá responsabilidade jurídica".

No mesmo dispositivo, é elencada a documentação necessária para a participação na chamada pública de compra, que é objeto de resumo pela mesma Secretaria, do Ministério, em sua "Apostila Técnica de Alimentação Escolar": ^[40]

O artigo 23, ao fornecer os parâmetros de preços para a aquisição, remete aos "Preços de Referência" (cuja definição traz em seu § 1º), praticados no âmbito do Programa de Aquisição de Alimentos – PAA, criado pela Lei federal 10.969, de 2 de julho de 2003, ^[42] e regulado pelo Decreto 6.447, de 7 de maio de 2008, ^[43] com a redação dada pelo Decreto 6.959, de 15 de setembro de 2009. ^[44]

São elucidativas as orientações constantes da já mencionada "Apostila", merecendo destaque o fato de que os parâmetros incluem também os preços mínimos a serem pagos, quando os produtos integrarem o Programa de Garantia de Preços para a Agricultura Familiar – PGPA, em conformidade com o previsto no Decreto nº 5.996, de 20 de dezembro de 2006 ^[45], apontando a solução para as situações em que este não exista na localidade ou não os inclua:

"3º passo – Preços de Referência

Responsável por essa etapa: entidade executora

Os preços de referência servirão de parâmetro para os valores dos produtos a serem adquiridos, demonstrando que o gestor pagou preços justos. Os preços de referência não devem constar na Chamada Pública. Devem ser atualizados semestralmente.

O que deve fazer:

. Informar-se nas Superintendências Estaduais da CONAB ou nos outros executores do PAA, sobre os preços de referência praticados pelo programa, inclusive os preços praticados em projetos do PAA do próprio município.

. Nas localidades em que não houver PAA, os preços de referência deverão ser calculados com base em critérios definidos a partir do valor gasto no ano para compra da agricultura familiar. Assim, observar os critérios que seguem:

Compras de até R$ 100 mil por ano, calcular:

A média dos preços pagos aos agricultores familiares por três mercados varejistas, priorizando a feira do produtor da agricultura familiar; ou os preços vigentes de venda para o varejo, apurados junto aos produtores, cooperativas, associações ou agroindústrias familiares em pesquisa no mercado local ou no regional.

Compras iguais ou superiores a R$ 100 mil por ano, calcular:

A média dos preços praticados no mercado atacadista nos últimos 12 meses; ou os preços apurados nas licitações de compras de alimentos realizadas no âmbito da Entidade Executora, desde que estejam em vigor; ou os preços vigentes, apurados em orçamento, de no mínimo três mercados atacadistas locais ou regionais.

Os produtos da agricultura familiar para alimentação escolar não poderão ter preços inferiores aos pagos pelo Programa de Garantia de Preços para Agricultura Familiar (PGPAF)." (grifos no original, nossos em itálico).

Do quanto exposto, pode-se concluir que, mesmo nos casos de utilização da faculdade trazida pelo artigo 14, § 1º, da Lei (e disciplinada pelos arts. 18 a 24, da Resolução), estão presentes as fases clássicas contidas no procedimento licitatório regulado pelo Estatuto federal vigente e que, em nosso entender, deverão contar com a preocupação de seus operadores com a rigorosa observância dos princípios do artigo 37, ^[46] da Constituição Federal, e os princípios da licitação ^[47] (consideradas as ponderações mencionadas neste parecer, inclusive no que se refere ao aspecto documental/administrativo), procedendo-se aos indispensáveis registros, mesmo que com a simplicidade que a nova normatização leva à conclusão ser a intenção governamental, mas indispensáveis também para futura auditoria, controle ou prestação de contas. ^[48]

Com relação ao detalhamento das providências práticas necessárias ao atendimento da legislação aplicável, de sua sequência e fluxo, assim como do elenco dos partícipes do Programa em todos as instâncias envolvidas, é bastante elucidativo o conteúdo das instruções preparadas pela Secretaria da Agricultura Familiar, do Ministério do Desenvolvimento Agrário, assim como, complementarmente, dos manuais divulgados pelo Tribunal de Contas da União, anteriormente citados, todos acessíveis nos sítios indicados nas notas respectivas.

Merece restar consignado, ainda, que as medidas inovadoras trazidas pela legislação tratada neste estudo, em que pese paderecem de certa falta de precisão e definição, poderão trazer indiscutíveis avanços no sentido da concretização dos objetivos arrolados no artigo 2º da Lei 11.947/2009, desde que os operadores do Programa, em todos os seus estágios de desenvolvimento, tenham a preocupação em solucionar os eventuais problemas e obscuridades em consonância com o interesse público e o interesse dos destinatários finais do PNAE.

Finalizando, passemos a responder aos questionamentos apresentados na consulta, ipisis literis:

Resumidamente, o sucesso do PNAE em seus objetivos mais profundos, ao contrário de um conjunto de providências burocráticas, depende do efetivo engajamento e participação da comunidade, seus agentes políticos, os beneficiários e suas organizações sociais, as forças produtivas locais e seus sindicatos representativos, bem como dos órgãos governamentais de todas instâncias federativas envolvidas.

Portanto, se esta houver sido a opção, com base na faculdade constante do § 1º, do artigo 18, da Resolução FNDE, torna-se indispensável um amplo trabalho de conscientização, a ser iniciado e incentivado pela Administração Pública Municipal, envolvendo todos os partícipes referidos, sem o que, provavelmente, serão sensivelmente reduzidas as possibilidades de participação de produtores integrantes da Agricultura Familiar e de Empreendedores Familiares Rurais ou se suas organizações, nas chamadas públicas de compra, até por não se encontrarem conscientizados, organizados, motivados e capacitados para tanto.

Mas a Administração Pública, entendendo pelo não exercício da faculdade de utilização da dispensa, conforme exposto anteriormente, mesmo para a compra destes 30%, poderá desde logo optar pela aquisição (desde que direcionada ao mesmo grupo de fornecedores "qualificados"), valendo-se, conforme previsto no § 6º, da mesma Resolução, das modalidades de licitação: convite, tomada de preços e concorrência, previstas na Lei nº 8.666/93, ou do pregão, previsto no artigo 14, da Lei nº 11.947/2009.

Portanto, não é necessária a inexistência de interessados, aventada na pergunta, para que se realize a licitação nestas modalidades.

Entretanto, diferente é o caso de aquisição mediante a dispensa de licitação prevista no artigo 24, da Lei nº 8.666/93, aquela que concluímos tratar-se nesta pergunta. Esta efetivamente só poderá concretizar-se caso não se apresente interessado, isto é, sendo realizada a licitação, não acudiram interessados, seja mediante a chamada pública de compra ou seja em qualquer das demais modalidades acima.

Desde que efetivamente comprovada a regular tentativa de aquisição mediante procedimento licitatório válido, no qual tenham sido observadas as disposições legais e normativas aplicáveis, em se concretizando este deserto, afigura-se aplicável a disposição licitatória ^[49], conforme lição de Marçal Justen Filho ^[50]:

"Contratação em caso de ausência de interessados (inc. V)

A hipótese do inc. V se aperfeiçoa pela presença de quatro elementos:

O primeiro é a realização de licitação anterior, concluída infrutiferamente. Pressupõe-se, portanto, uma situação que originariamente comportava licitação, a qual foi regularmente processada.

O segundo é a ausência de interessados em participar da licitação anterior, o que provocou a frustração da disputa.

O terceiro é o risco de prejuízos se a licitação vier a ser repetida. A administração estaria obrigada a renovar o processo licitatório, na sua etapa externa. No entanto, verifica que a repetição dos atos acarretaria prejuízos ao interesse buscado pelo Estado. Os prejuízos a que se refere a inciso não têm natureza idêntica aos do inc. IV. Se o inc. V estabelecesse requisitos idênticos aos do inc. IV, seria inútil e desnecessário. Não se exige um prejuízo irreparável ou a periclitação da integridade ou segurança de pessoas etc. O vocábulo `prejuízo´ apresenta, naquele dispositivo, significação muito mais ampla do que possui o inc. V.

(...)

Por fim, a contratação tem que ser efetivada em condições idênticas àquelas da licitação anterior. A contratação direta é autorizada no pressuposto de inexistirem outros interessados em realizar a contratação nas condições estabelecidas no ato convocatório anterior. Portanto, a alteração das condições importaria ofensa ao princípio da isonomia. É óbvio que não serão alteradas as condições do ato convocatório anterior quando os preços forem elevados para compensar inflação.

Nesse ponto, evidencia-se a relevância da fixação de valores máximos a que a Administração se dispõe a desembolsar. Não teria cabimento estabelecer condições draconianas na primeira licitação e promover contratação direta sob regras mais benéficas. A fixação do valor máximo funciona como evidência objetiva da manutenção da identidade das condições."

Cabe lembrar, quando a este aspecto da fixação dos valores, as disposições contidas na Resolução FNDE aqui tratada e a já mencionada orientação constante da "Apostila Técnica de Alimentação Escolar", da Secretaria da Agricultura Familiar, do Ministério do Desenvolvimento Agrícola, no sentido de que:

"3º passo – Preços de Referência

Responsável por essa etapa: entidade executora

Os preços de referência servirão de parâmetro para os valores dos produtos a serem adquiridos, demonstrando que o gestor pagou preços justos. Os preços de referência não devem constar na Chamada Pública. Devem ser atualizados semestralmente."(grifamos).

Torna-se desnecessária, nesta última hipótese, estando atendidos os requisitos, a republicação da convocação licitatória.

"4 - Como chegar aos valores presumidos dos produtos ?"

Considerando já ter sido apresentada neste estudo a solução para tal dúvida, reproduzimos abaixo o nosso entendimento:

`3º passo – Preços de Referência

Responsável por essa etapa: entidade executora

Os preços de referência servirão de parâmetro para os valores dos produtos a serem adquiridos, demonstrando que o gestor pagou preços justos. Os preços de referência não devem constar na Chamada Pública. Devem ser atualizados semestralmente.

O que deve fazer:

. Informar-se nas Superintendências Estaduais da CONAB ou nos outros executores do PAA, sobre os preços de referência praticados pelo programa, inclusive os preços praticados em projetos do PAA do próprio município.

. Nas localidades em que não houver PAA, os preços de referência deverão ser calculados com base em critérios definidos a partir do valor gasto no ano para compra da agricultura familiar. Assim, observar os critérios que seguem:

Compras de até R$ 100 mil por ano, calcular:

A média dos preços pagos aos agricultores familiares por três mercados varejistas, priorizando a feira do produtor da agricultura familiar; ou os preços vigentes de venda para o varejo, apurados junto aos produtores, cooperativas, associações ou agroindústrias familiares em pesquisa no mercado local ou no regional.

Compras iguais ou superiores a R$ 100 mil por ano, calcular:

A média dos preços praticados no mercado atacadista nos últimos 12 meses; ou os preços apurados nas licitações de compras de alimentos realizadas no âmbito da Entidade Executora, desde que estejam em vigor; ou os preços vigentes, apurados em orçamento, de no mínimo três mercados atacadistas locais ou regionais.

Os produtos da agricultura familiar para alimentação escolar não poderão ter preços inferiores aos pagos pelo Programa de Garantia de Preços para Agricultura Familiar (PGPAF).´ (grifos no original, nossos em itálico)."

"5 - Se no exercício corrente não gastar os 30% do valor do PNAE esse valor acumula para o próximo exercício ?"

A normatização aplicável disciplinou a transferência, aplicação e gestão de todos os recursos financeiros recebidos do PNAE, nos seguintes termos:

(...)

§ 3º Os saldos dos recursos financeiros recebidos à conta do PNAE existentes em 31 de dezembro deverão ser reprogramados para o exercício subseqüente, com estrita observância ao objeto de sua transferência, nos termos disciplinados pelo Conselho Deliberativo do FNDE." (grifamos) ^[52].

- "Art. 9º É facultado aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios repassar os recursos financeiros recebidos à conta do PNAE, no valor per capita fixado no art. 30, inciso II, desta Resolução, diretamente às escolas de educação básica pertencentes à sua rede de ensino ou às Unidades Executoras – UEx, observado o disposto nesta Resolução.

(...)

§5º Os recursos financeiros repassados na forma deste artigo deverão ser creditados pela EE diretamente às escolas ou às UEx em conta específica, aberta pela EE para tal fim, observado, no que cabível, o disposto no art. 30.

(...)

IX - DA TRANSFERÊNCIA, OPERACIONALIZAÇÃO E MOVIMENTAÇÃO DOS RECURSOS FINANCEIROS DO PROGRAMA

Art. 30. A transferência dos recursos financeiros do orçamento do FNDE para execução do PNAE, em caráter complementar aos aportados pelas Entidades Executoras, será feita automaticamente pelo FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo, contrato ou instrumento congênere, nos termos do disposto na Lei n° 11.947/2009, de forma a garantir, no mínimo, uma refeição diária ao público-alvo do Programa, e sua operacionalização processar-se-á da seguinte forma:

(...)

V - os recursos financeiros de que trata o inciso anterior serão creditados, mantidos e geridos em contas correntes específicas, a serem abertas pelo FNDE, em agência e banco indicados pela Entidade Executora, dentre aqueles que mantêm parceria com FNDE, conforme relação divulgada na Internet, no sítio www.fnde.gov.br.

Parágrafo único - É vedado à EE transferir os recursos financeiros de que trata este inciso para conta diversa daquela aberta pelo FNDE, exceto nos casos que o FNDE abrir nova conta.

(...)

XVI - os saques de recursos da conta específica do Programa somente serão permitidos para a aquisição de gêneros alimentícios ou para a realização de aplicações financeiras e das transferências previstas nos arts. 8º, 9º e 10 desta Resolução;

XVII – a movimentação dos recursos da conta específica do Programa realizar-se-á, exclusivamente, mediante cheque nominativo ao credor ou ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil em que fique identificada sua destinação e, no caso de pagamento, o credor;

(...)

XIX - a aplicação financeira na forma prevista no inciso XV deste artigo não desobriga a EE de efetuar as movimentações financeiras do Programa exclusivamente por intermédio da conta corrente aberta pelo FNDE;

XX - no caso da Entidade Executora utilizar parcialmente os recursos repassados pelo FNDE, o saldo existente na conta do PNAE, como tal entendido a disponibilidade financeira existente na conta corrente e em aplicação financeira, apurado no dia 31 de dezembro de cada ano, será reprogramado para o exercício seguinte, e a critério do FNDE, o aceite poderá ser condicionado a análise do parecer do CAE informando se houve oferta regular de alimentos;

(...)

XI - DA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO PROGRAMA

Art. 33. A prestação de contas consiste na comprovação da execução da totalidade dos recursos recebidos em cada exercício pela EE, inclusive por transferência de rede, acrescida dos saldos reprogramados de exercícios anteriores e dos rendimentos de aplicação financeira auferidos." (grifamos) ^[53].

Este aspecto do assunto mereceu análise anterior no âmbito deste CEPAM, por intermédio do advogado Manuel Silvino Jardim ^[54], que assim esclareceu e adequadamente soluciona a questão posta:

"Segundo o artigo 5º, § 3º, da Lei federal 11.947/09, "Os saldos dos recursos financeiros recebidos à conta do PNAE existentes em 31 de dezembro deverão ser reprogramados para o exercício subseqüente, com estrita observância ao objeto de sua transferência, nos termos disciplinados pelo Conselho Deliberativo do FNDE."

Assim, eventuais saldos dos recursos do PNAE que não foram utilizados em 2009 não precisarão ser devolvidos e, portanto, poderão ser utilizados no exercício de 2010, para aquisições diretas pela Prefeitura de gêneros alimentícios junto aos produtores rurais.

Especificamente, com referência às sobras de caixa de um exercício para outro, alertamos o consulente para as orientações do Conselho Deliberativo do FNDE, constantes em seu sítio eletrônico no sentido de que: "a parcela do saldo que ultrapassar o valor de 30% do total de recursos a ser transferido no exercício em que se der a incorporação, será descontada ao longo do exercício. Esse desconto poderá ser feito em uma ou mais parcelas de acordo com o valor a ser descontado. Se o saldo for inferior a 30% do valor total de recursos repassados, não haverá desconto". (grifamos).

"6 - Se não for gasto os 30% através de pequenos produtores é permitido gastar na forma convencional e o saldo tem que permanecer na conta ?"

A questão foi abordada na segunda parte da resposta à questão 3, para a qual remetemos.

Quanto ao saldo permanecer na conta, reportamo-nos ao contido na resposta à questão 5, acima, onde restou evidenciada a obrigatoriedade de manutenção de eventual saldo na conta referida, na qual todos os recursos são "creditados, mantidos e geridos", conforme disposição expressa contida no inciso V, do artigo 30, da Resolução FNDE.

É o parecer.