1.Síntese Dogmática
O presente trabalho tem por objetivo sustentar que o princípio constitucional da impessoalidade e o direito fundamental da igualdade devem ser respeitados e ponderados com primazia na realização de concursos públicos, frente ao direito de resguardo de determinado dia da semana por força de crença religiosa. Caso contrário, a secção do certame em dias ou horários pode privilegiar determinados candidatos, ainda que por motivos religiosos. Por força da igualdade e da isonomia, todos os candidatos inscritos em dado concurso devem ser submetidos ao mesmo certame, nos horários e dias de prova previstos no edital. A excepcionalidade da situação, se for conferida, deve advir de lei, sem vício de inconstitucionalidade. Ressalta-se que em hipótese alguma se estará a questionar ou a emitir juízo de valor acerca das convicções religiosas dos candidatos; procurar-se-á de forma técnica e juridicamente fundamentada operar-se a contraposição entre os princípios constitucionalmente reconhecidos, bem assim entre interesses privado e público.
2.Fundamentação
A Constituição Federal coloca, em seu artigo 3º, como objetivo da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Para tanto, prevê em seu artigo 5º, caput, como direito e garantia fundamental, a igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
Outros incisos desse mesmo artigo constitucional marcham em favor da proibição à discriminação: inciso II, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; inciso VI, que assegura a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, o livre exercício dos cultos religiosos e, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; inciso VIII, o qual coloca que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei.
Tais dispositivos têm sido invocados por candidatos em concursos públicos para justificar o pedido de realização de provas do certame em dias ou horários alternativos ao estipulado no edital, de modo a não prestarem exames ou provas em determinados dias da semana, considerados de resguardo para sua religião.
Muito mais diante do receio de terem de enfrentar questionamentos judiciais a respeito e eventualmente atrasar, em face deles, o cronograma inicialmente previsto para todas as fases de provas, do que receio de pecha de intolerância religiosa ou discriminação, muitas comissões de concurso optam por realizar a prova em dia da semana que não coincida com os dias de resguardo religiosos mais conhecidos.
Como afirmou o Desembargador Antonio Janyr Dall’Agnol Junior, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, "a questão, pois, parece ser diferente do que à primeira vista se apresentava, porquanto não diz com a privação de direitos por motivo de crença religiosa (art. 5º, VIII, CF), mas com a de convicção de natureza estritamente pessoal que se não dobra às exigências ordinárias comumente postas aos demais cidadãos em dada sociedade" [01].
Isto porque, além do princípio da igualdade (CF, art. 5º, inciso I) há o princípio da laicidade estatal, consagrado, expressamente, no artigo 19, inciso I, da Carta Magna, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a estabelecerem cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.
Não é princípio recente. Desde a edição do Decreto nº 119-A, de 07 de janeiro de 1890, o Brasil é um Estado laico. A laicidade, prevista naquele decreto, foi alçada à condição de princípio constitucional pela Constituição de 1891, em seu artigo 11, § 2º, o qual vem sendo reproduzido, a partir daquele, nos textos constitucionais que lhe sucederam.
Conforme Daniel Sarmento [02], a laicidade estatal, que é adotada na maioria das democracias ocidentais contemporâneas, é um princípio que opera em duas direções. Por um lado, ela salvaguarda as diversas confissões religiosas do risco de intervenções abusivas do Estadonas suas questões internas, concernentes a aspectos como os valores e doutrinas professados, a forma de cultuá-los, a sua organização institucional, os seus processos de tomada de decisões, a forma e o critério de seleção dos seus sacerdotes e membros, etc. Sob esta perspectiva, a laicidade opõe-se ao regalismo [03], que se caracteriza quando há algum tipo de subordinação das confissões religiosas ao Estado no que tange a questões de natureza não-secular.
Mas, do outro lado, a laicidade também protege o Estado de influências indevidas provenientes da seara religiosa, impedindo todo o tipo de confusão entre o poder secular e democrático, em que estão investidas as autoridades públicas, e qualquer confissão religiosa, inclusive a majoritária.
A laicidade do Estado é um princípio destinado a protegê-lo das indevidas interferências de quaisquer religiões. [04] Não significa a adoção pelo Estado de uma perspectiva ateísta ou refratária à religiosidade. Na verdade, o ateísmo, na sua negativa da existência de Deus, é também uma crença religiosa, que não pode ser privilegiada pelo Estado em detrimento de qualquer outra cosmovisão. Pelo contrário, a laicidade impõe que o Estado se mantenha neutro em relação às diferentes concepções religiosas presentes na sociedade, sendo-lhe vedado tomar partido em questões de fé, bem como buscar o favorecimento ou o embaraço de qualquer crença. [05]
O princípio do Estado laico pode ser diretamente relacionado a dois direitos fundamentais que gozam de máxima importância na escala dos valores constitucionais: liberdade de religião e igualdade. Em relação ao primeiro, a laicidade caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade religiosa individual. Isto porque, a promiscuidade entre os poderes públicos e qualquer credo religioso, por ela interditada, ao sinalizar o endosso estatal de doutrinas de fé, pode representar uma coerção, ainda que de caráter psicológico, sobre os que não professam aquela religião. Nas palavras de Jonatas Mendes Machado, trazidas ao conhecimento através de Luciana Loureiro Oliveira, "a concessão estadual de uma posição de vantagem a instituições, símbolos ou ritos de uma determinada confissão religiosa é suscetível de ser interpretada, pelos não aderentes, como uma forma de pressão no sentido da conformidade com a confissão religiosa favorecida e uma mensagem de desvalorização das restantes crenças. Por outras palavras, ela é inerentemente coerciva". [06]
Também neste ponto foram esclarecedoras as palavras da Suprema Corte dos Estados Unidos, quando afirmou, pela voz da Juíza Sandra Day O’Connor, que qualquer comportamento do Estado que favoreça alguma religião "envia uma mensagem aos não-aderentes de que eles são outsiders, e não plenos membros da comunidade política, acompanhada de outra mensagem aos aderentes, de que eles são insiders, membros favorecidos da comunidade política". Ou como advertiu Martha C. Nussbaum, esta violação à igualdade coloca-se também quando o Estado favorece um grupo de religiões, e não uma igreja específica, e até mesmo quando ele apoia a religiosidade em detrimento da não religiosidade [07].
Não foi por outra razão que em decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, REO nº 0101978, em que funcionou como Relator o Juiz Hércules Quasimodo, foi ressaltado que "fazer discriminação favorecedora daqueles que professem determinada fé, (o que) é proibido pela Constituição" [08]. Osque não pertencem à confissão religiosa favorecida recebem do Poder Público a mensagem subreptícia, dotada de forte carga excludente, de que as suas crenças são menos dignas de reconhecimento. [09]
Neste contexto de pluralismo religioso, o endosso pelo Estado de qualquer posicionamento religioso implica, necessariamente, em injustificado tratamento desfavorecido em relação àqueles que não abraçam o credo privilegiado, que são levados a considerar-se como "cidadãos de segunda classe [10].
Portanto, a realização de provas em horário ou data exclusiva para determinados candidatos fere os princípios regedores da Administração Pública, notadamente da legalidade e impessoalidade.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça marca posição:
RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SÁBADO - CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - PEDIDO ADMINISTRATIVO PARA ALTERAÇÃO DA DATA DA PROVA INDEFERIDO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE - NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 5º, VI E VII, CR/88 - ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO.
1. O concurso público subordina-se aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital.
2. O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas, fora da data e horário previamente designados, não contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5º, da CR/88, pois a Administração não pode criar, depois de publicado o edital, critérios de avaliação discriminada, seja de favoritismo ou de perseguição, entre os candidatos.
3. Recurso não provido.
(RMS 16.107/PA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 31/05/2005, DJ 01/08/2005, p. 555).
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
TJ - RMS 22825-RO
(...) CONCURSO PÚBLICO - ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA – TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA – REALIZAÇÃO EM DIA DIVERSO DO PROGRAMADO - LIMINAR DEFERIDA – SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA -IMPOSSIBILIDADE - ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL -RECURSO DESPROVIDO. (...) O direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição da República, não pode almejar criar situações que importem tratamento diferenciado – seja de favoritismo seja de perseguição - em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa. (5ª Turma - Rel. Min. Félix Fischer - Publicado em 26-6-2007)
STJ - RMS 16107-PA
(...) CONCURSO PÚBLICO –PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SÁBADO - CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - (...) - NÃO VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, VI E VII , CR /88 - ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO. 1. O concurso público subordina-se aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital. 2.O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas, fora da data e horário previamente designados, não contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do artigo 5º, da CR/88, pois a Administração não pode criar, depois de publicado o edital, critérios de avaliação discriminada, seja de favoritismo ou de perseguição, entre os candidatos. (6ª Turma - Rel. Min. Paulo Medina -Publicado em 1-8-2005)
TRF-4ª Região AMS 2006.70.00.028865-6 - ACÓRDÃO COAD 123063
VESTIBULAR - HORÁRIO ALTERNATIVO - MOTIVO RELIGIOSO -IMPOSSIBILIDADE. (...) A jurisprudência é tranquila no sentido do indeferimento da pretensão dos impetrantes. O objeto do presente recurso coloca em confronto direitos assegurados constitucionalmente, ou seja, o direito a liberdade da crença religiosa em face dos princípios da legalidade, igualdade e isonomia, sendo que devem prevalecer estes últimos. (4ª Turma- Relª Juíza Marga Inge Bath Tessler - Publicado em 20-8-2007)
TRF-4ª Região AMS 2004.72.00.017119-0
LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA – ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA –DIREITO DE PRESTAR PROVA DE CONCURSO EM HORÁRIO DIVERSO DO PREVISTO -IMPOSSIBILIDADE. O direito à liberdade de crença religiosa, garantido no artigo 5º, incisos VI e VIII, da Constituição não outorga ao impetrante a prerrogativa de prestar prova de concurso em horário diverso dos demais candidatos. Prevalência dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade em face do direito de liberdade de crença. (3ª Turma - Relª Juíza Sílvia Maria Gonçalves Goraieb - Publ. em 21-9-2005)
O mesmo entendimento é esposado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CRUZ ALTA. RECORRENTES RELIGIOSAS DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. GUARDA DO SÁBADO. PRETENSÃO À REALIZAÇÃO DAS PROVAS EM HORÁRIO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DE CREDO RELIGIOSO. PREPONDERÂNCIA, NO CASO SUB JUDICE, DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA COMUNGADO COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70018634030, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 04/04/2007)
Para Daniel Sottomaior [11], laicidade significa que tanto a opção entre quaisquer formas de pensamento místico-religioso como a visão racional, como visão de mundo dos cidadãos, devem ser matéria de foro íntimo. Não cabe ao Estado propor a primazia de qualquer um deles sobre o outro. Embora, na questão dos concursos públicos não seja do Estado a iniciativa, ao deferir o requerimento de horário ou data alternativa, homologa a primazia de uma crença sobre as demais. Laico significa ser a favor do respeito pleno a todas as religiões, sem exceção, assim como à ausência delas, demonstrando neutralidade e idêntico respeito frente a todos, prossegue o autor.
Inclinou-se na esteira desse posicionamento a Cespe/UnB [12], como externado através de sua assessoria de imprensa, diante da pretensão de um grupo de cinco candidatos de alteração da data da prova para o Concurso do Ministério Público da União. Para a instituição, a solicitação de alteração de horário das provas por motivos religiosos só poderia ser aceita se não ferisse a Constituição e sempre diante de uma obrigação. "No caso em questão, o ato de inscrever-se no concurso não é obrigatório, a inscrição e participação no concurso é uma faculdade do candidato. Assim, a inscrição é uma faculdade que se vincula a uma ‘norma’ obrigatória, que é o edital", disse.
Poder-se-ia argumentar que, face à colocação topológica do artigo 5º, inciso VIII, da Constituição Federal no capítulo de Direitos e Garantias Fundamentais, a inviolabilidade da liberdade de crença prefere aos princípios regedores da Administração Pública. Porém, como visto, a igualdade e a proibição de discriminação também são direitos fundamentais. Nessa esteira, há dois valores fundamentais igualmente relevantes e de mesmo peso, a serem ponderados. Logo, o critério de desempate deve ser o interesse público. Por mais que se tenha respeito e reconheça o direito de crença religiosa, nenhuma pode ser imposta aos demais candidatos para conseguir privilégios e romper a isonomia e a impessoalidade no acesso aos cargos públicos. O sigilo da prova igualmente é mais reforçado com sua realização simultânea a todos os concorrentes.
A Desembargadora Federal Silvia Goraieb, Relatora do processoAMS 2004.72.00.017119-0/SC, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, em Porto Alegre, considerou ilegal a realização de concurso público para juiz do trabalho de Santa Catarina em horário especial. Ao analisar o recurso, a Desembargadora acolheu o pedido da União, tendo sido acompanhada pela turma. "Com o indeferimento de seu pedido não se estará intervindo em suas manifestações e convicções religiosas, que são os valores protegidos pela Constituição. O que se busca é garantir a igualdade de condições de todos os candidatos, haja vista que se estaria privilegiando, de certa forma, um candidato em decorrência de sua crença religiosa", declarou. Para ela, o princípio da igualdade deve sobrepor-se ao da liberdade de crenças, e a finalidade do concurso público é exatamente a igualdade entre os concorrentes. [13]
Pertinente trazer à colação o entendimento de Simone Mariano da Rocha, Procuradora de Justiça do Rio Grande do Sul [14]: "Todavia, necessário fazer preponderar, sobre a individualidade, o interesse público de que os candidatos que restem aprovados em concurso público como o abordado desempenhem a carreira sob as mesmas regras, disciplinas, horários, etc., dos demais, a começar pela submissão às provas do concurso público de ingresso nos mesmos moldes dos outros candidatos e nas mesmas condições de local."
Haverá de ser rebatido que a realização do concurso para determinado candidato em horário diferenciado não rompe com tais postulados. Todavia, há de se repensar tal argumento. O candidato paga uma taxa para a realização do concurso público. Nesta taxa estão embutidos os custos do certame, tais como aluguel do espaço para a realização da prova, contratação de recursos humanos para a realização e acompanhamento da prova, como seguranças, fiscais de sala, pessoal de apoio com alimentação para fiscais, equipe médica e outros. O custo da logística é calculado dentro do número igualitário de candidatos.
Ocorre que a realização do concurso fora do horário ou em nova data, para um dado grupo de candidatos, extrapola aquele valor. Os fiscais, comissão de concurso, segurança de sala, de banheiro, equipe de desidentificação de prova, entre outros que estejam a serviço do certame, permanecem no local muito além do horário previsto no edital para atender ao interesse individual de um grupo de candidatos. É evidente que o custo da taxa não pode ser o mesmo, já que provoca serviços extraordinários. A mudança gera uma necessidade da adequação da logística que acarreta, invariavelmente, a necessidade de despesas extras. O valor sobressalente, no entanto, não pode ser repassado aos demais candidatos, que se submeteram a todas as normas do edital. Dessa forma, o candidato conta com um primeiro benefício: taxa de concurso com valor inferior ao custo que ele representou para o certame. Gera ônus maior ao erário, recebe atendimento individualizado e paga tanto quanto os que são atendidos coletivamente.
Precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos são no sentido da vedação da destinação de recursos estatais para a subvenção de atividades relacionadas aos cultos religiosos. Isso se deve ao claro intuito de se preservar o caráter laico dos Estados Unidos e a liberdade religiosa de seus cidadãos, o que é garantido pela "Establishment Clause" prevista na 1ª Emenda à Constituição norte-americana [15].
Afigura-se oportuno reiterar, nesse particular, como feito por Paulo Roberto Lemgruber Ebert [16], passagem do voto proferido pelo Juiz Hugo Lafayette Black, da Suprema Corte Norte-Americana, por ocasião do julgamento do caso "Engel v. Vitale": "quando o poder, o prestígio e o apoio financeiro do governo são utilizados em suporte a uma determinada crença religiosa, a pressão coercitiva indireta sobre as minorias religiosas em vistas a conformá-las à religião pré-aprovada é evidente".
E isso ocorre: o dia do resguardo para determinada religião passa a ser indiretamente observado por todos os demais candidatos, mesmo que a ela não pertençam. Deixarão de fazer prova no dia inicialmente visualizado pela Administração Pública como o mais propício a receber o maior número de candidatos, já que essa data deixará de ser escolhida, para verter-se ao perfil religioso de determinados candidatos.
Por outro lado, o candidato a quem é autorizada a secção do certame, diferencia-se ainda dos demais no aspecto emocional. É sabido que um dos fatores do nervosismo dos candidatos é a presença de terceiros, conhecidos ou não, fazendo a mesma prova. O rumor de pessoas na sala, a impressão de que todos estão sabendo mais do que o próprio candidato, a comparação do tempo de resolução de prova com o concorrente ao lado ou na mesma sala, o barulho dos corredores com a saída de candidatos nos primeiros horários ou antes do término da prova, a própria ausência temporária dos candidatos para idas ao banheiro, a interpelação eventual ao fiscal da sala sobre o horário de término, tudo, enfim, contribui para retirar o candidato de seu estado normal de concentração ou de controle do nervosismo. No entanto, ao ser-lhe permitido que faça as provas em horário ou data diversa, sem os demais candidatos, está sendo bonificado por mais silêncio, mais concentração, menos interrupções, ambiente quase que exclusivo. Novamente, cria-se um diferenciador para tal concorrente, que não é oferecido aos demais.
Não será válido dizer que não é oferecido porque não foi requerido e que qualquer integrante de outra religião poderia, justificadamente, requerer a realização da prova em outro horário ou data. O risco de pessoas de diferentes religiões passarem a pregar o não labor em qualquer outro dia não pode ser descartado, inclusive, já foi objeto de análise judicial, na sentença trabalhista nº 0108.2006.311.05.00 - 7 RS, de Senhor do Bonfim [17]. Isto seria o mesmo que autorizar não mais concurso público, mas concurso individual a cargos públicos, no dia que fosse conveniente ao candidato.
No caso Lyng v. Northwest Cemetery Protective Association, de 1987, a Suprema Corte em Washington, modificando a decisão da Corte de São Francisco, entendeu que o poder executivo não conseguiria operar se tivesse que atender individualmente a todos os desejos dos cidadãos [18].
Como ressalta o Desembargador Nelson Antônio Monteiro Pacheco [19] "a Administração só realiza concursos nos finais de semana premida por contingências quase insuperáveis". Para garantir o maior número de acesso de interessados ao concurso público, não pode escolher datas que coincidam com os dias úteis, que implicariam em dispensa do trabalhador de suas atividades obreiras para prestar as provas. Nem sempre essa dispensa seria concedida. Porém, aos finais de semana, maior número de candidatos é reunido, os quais dispensam as suas horas de descanso, lazer, convivência familiar ou religiosidade, portanto, bens pessoais, para a submissão às normas do concurso com as quais voluntariamente concordaram, ao inscrever-se. Não há obrigação legal em prestar o concurso público. Logo, ninguém está sendo coagido a abdicar de seu dia de descanso ou de reserva religiosa. A inscrição partiu, justamente, daquele que passa a exigir direitos sob o argumento de inviolabilidade de crença.
Destaca-se que o domingo é o dia preferencial para o repouso semanal e essa preferência tem assento constitucional, no artigo 7º, inciso XV, repetido na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no artigo 67. A previsão já era encontrada na Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949, que instituiu o repouso semanal remunerado de vinte e quatro (24) horas consecutivas preferentemente aos domingos e nos feriados civis e religiosos, e no Decreto nº 27.048, de 12 de agosto de 1949, que a regulamentou, estabelecendo as atividades que estavam autorizadas a funcionar nos domingos e feriados,artigo 9º da Lei nº 11.324/06, novamente o domingo é reconhecido como dia preferencial ao descanso, inclusive para empregados domésticos.
Hely Lopes Meirelles [20] indica outro princípio que deve prevalecer nos concursos públicos, qual seja, o da universalidade. Para o autor, o concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o artigo 37, inciso II, da Constituição da República.
Por outro prisma, os reflexos da diferença por motivo de crença religiosa também se operam na execução do serviço público. A Administração Pública terá de estruturar-se de forma a dispensar o servidor nos horários de conflito com a crença religiosa. Como exemplo, pode-se mencionar, na área jurídica, a situação de um servidor recusar-se a prosseguir em um júri em dia reservado ao culto religioso. Ou de um policial militar de enfrentar a atividade de policiamento ostensivo de rua no dia indicado como de resguardo por sua religião. Em situações de necessidade de convocação excepcional de servidores, como nos recentes acontecimentos do Rio de Janeiro, em que os policiais-militares foram retirados das atividades administrativas ou internas para irem para as ruas [21], o servidor irá recusar-se, com base em suas convicções religiosas, por afirmar que tem direito constitucional a dias reservados. Ou como lembra a Procuradora de Justiça Simone Mariano da Rocha, "professores podem ter carga horária que contemple a noite de sexta-feira, os dias de sábado, para o exercício da profissão, bem como consabido ser o dia de sábado usualmentedestinado a reuniões, conselhos de classe, etc., atividades todas das quais as agravantes estariam ausentes" [22]. Não é demais lembrar, por fim, que em caso de greve na rede pública de ensino, usualmente o sábado é utilizado para a reposição das aulas, de modo a cumprir o número de dias letivos exigido pela legislação.
Assim sendo, a discriminação que começou ao contrário, no concurso público, privilegiando a alguns, poderá prosseguir no desempenho das funções públicas. Consequentemente, o candidato acaso aprovado no certame, terá dificuldades quase intransponíveis para exercer o cargo público que escolheu, uma vez que certas atividades poderão ter de ser exercidas nos fins de semana, mesmo que esporadicamente.
Em sentença prolatada no feito nº 0108.2006.311.05.00 - 7 RS [23], em que analisava o pleito de servidora pública estadual contra a Empresa Baiana de Águas e Saneamento (EMBASA), o juiz trabalhista Geovane de Assis Batista, substituindo na Vara de Senhor do Bonfim, decidiu que empregadores não são obrigados a garantir ao trabalhador Adventista do 7º Dia folga remunerada aos sábados, nem mesmo sob alegação de liberdade de culto ou mediante proposta de compensação da jornada aos domingos ou durante a semana. Lembrou que a negativa constitucional à privação do exercício de direitos por motivo de crença religiosa não é absoluta. Pode ser relativizada, como nos casos de invocação para eximir-se de obrigação legal a todos imposta.
A sentença reconheceu, ainda, que não há norma religiosa, seja fundada nos costumes, seja jurídica, que dê amparo à pretensão da dispensa do trabalho aos sábados, sobretudo quando a obrigação de trabalhar nesse dia, por força do regime de revezamento de turnos, era estendida a todos os empregados daquela empresa, salvo aos que exerciam funções administrativas. Enfatizou que, ao participar do concurso público, a funcionária sabia de antemão do revezamento semanal, e, portanto, que trabalharia aos sábados.
O magistrado conclui dizendo que o perigo maior de se conceder o benefício não reside na falta de tratamento igual aos trabalhadores, tampouco ao risco de muitos, de diferentes religiões, que possam vir a "pregar o não labor em qualquer outro dia". O prejuízo maior também não recairia sobre a empresa, mas, sim, sobre todos os adventistas do sétimo dia, já que poucos empregadores, ou quase nenhum, "que detenham atividades lucrativas aos sábados se disporiam a contratar trabalhadores, sabendo de antemão que, por entendimento jurisprudencial, não pudessem laborar naquele dia".
Pertinente trazer à colação trecho do parecer da Procuradora de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Simone Mariano da Rocha, acatado à unanimidade pelos integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento Nº 70011459534:
" Todavia, óbvio que as práticas religiosas não gozam de liberdade absoluta, visto que não há mesmo qualquer direito absoluto em nosso sistema jurídico, a liberdade religiosa encontra limite nos direitos individuais de outrem e no interesse público.(...) percebe-se que se trata de tema delicado que envolve análise técnica e, fundamentalmente, jurídica do pedido e da contraposição, pois ambos os pólos se encontram escorados em princípios constitucionalmente reconhecidos, quais sejam, o da liberdade de culto religioso, art. 5.º, inciso VI e o da isonomia, grafado no caput do mesmo artigo, além da contraprestação entre os interesses privados e o público.
Como coloca o Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, "fazendo referência a Robert Alexy, em sua obra Teoria dos Derechos Fundamentales (Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997), na hipótese de colisão entre princípios, um deles deverá ceder ao outro, não significando, porém, que o desprezado se torne inválido. Significa apenas que, diante das circunstâncias concretas, um dos princípios precede ao outro (p. 89). A técnica para obter o princípio prevalente é a da ponderação, considerando o peso de cada um deles no caso concreto (p. 157). Essa lição amolda-se perfeitamente no caso concreto, pois existe uma colisão entre os princípios constitucionais da legalidade (art. 37, "caput"), da isonomia (art. 5º, "caput") e da liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI)" [24].
A existência de lei, determinando a aplicação de provas em horário diferenciado a candidatos que aleguem motivos religiosos modifica, em parte, a questão, até que seja declarada sua inconstitucionalidade. No entanto, na inexistência de lei prevendo a prestação alternativa, prevalece a obrigação legal a todos imposta, que não ampara a escusa por convicção religiosa. É a própria regra constitucional que faz ressalva pela prevalência do interesse público sobre o particular quando determina a não privação de direitos por motivo de crença religiosa, salvo se o cidadão a invocar para eximir-se de obrigação legal comum [25].
O Rio Grande do Sul teve declarada a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 11.830, de 16 de setembro de 2002, por vício formal [26]. Normatizava a adequação das atividades do serviço público estadual e dos estabelecimentos de ensino públicos e privados aos dias de guarda das diferentes religiões professadas no estado. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que diploma com esse objetivo é de iniciativa privativa do Chefe do Executivo e não pode ser proposto por membro da Assembleia Legislativa. Quanto às entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei contrariava o poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas. No caso das escolas particulares, a lei invadia a competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, violava a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais.
Portanto, na ponderação de valores, em um estado laico, nenhuma religião pode preponderar sobre outra. Em situações em que membros de diversas fés e crenças religiosas estiverem submetidos à mesma disputa, não pode haver norma discrepante, positiva ou negativa, para alguns deles, por fundamentação religiosa. Se há preferidos, há preteridos, então a laicidade implica que o Estado não assuma nenhuma posição com relação à religião: nem o ateísmo, nem qualquer credo religioso. Buscar a tolerância de privilégios ou conviver pacificamente com eles difere do sentido constitucional de "busca à tolerância mútua e a coexistência pacífica" [27].
Em concursos públicos, a igualdade é o principal valor e garantia constitucional a ser buscada e só será conseguida com o respeito da impessoalidade, que deverá preponderar inclusive sobre a justificativa de credo, para que todos os inscritos submetam-se, em condições isonômicas, ao mesmo horário, local e data de provas, salvo disposição legal em contrário.