3. Noção de relatividade dos direitos individuais diante do interesse público
Tal como os demais instrumentos internacionais de proteção aos direitos individuais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos não prescreve direitos absolutos. Enquanto, por exemplo, em seu artigo V, declara que "ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante", o item 2, do seu artigo XXIX estabelece que:
No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas as limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem, e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. [15]
A Constituição Federal de 1988, no Brasil, foi fortemente influenciada pelos instrumentos internacionais de proteção aos direitos individuais, particularmente no seu art. 5º, em que se verificam garantias da inviolabilidade domiciliar (inciso XI) e da inviolabilidade pessoal, impondo o devido respeito à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo (incisos III, X e XLIX).
Todavia, no exercício de missão também de dimensão constitucional, e no âmbito de suas atribuições, o policial pratica atos que naturalmente restringem liberdades individuais, na esfera administrativa de ação do Poder Público, particularmente no caso da comum abordagem policial com busca pessoal, exercendo o poder de polícia com requisitos e limitações próprias [16]. Nesse ponto, é importante lembrar a lição de Álvaro Lazzarini:
O ato de polícia administrativa ou ato de polícia preventiva, como exteriorização do Poder de Polícia da Administração Pública, tem a mesma infra-estrutura de qualquer outro ato administrativo. Nele se encerra a manifestação do "Poder de Polícia" e, assim, para ser válido, o ato de polícia deve partir de órgão competente, tendo em vista a realização do bem comum, observando a forma que lhe for peculiar e que poderá ser a escrita, verbal ou simbólica, tudo diante de uma situação de fato e de direito que diga respeito à atividade policiada, devendo, finalmente, ser lícito o seu objeto. Em outras palavras, como qualquer outro ato administrativo, o de polícia deve conter os requisitos da competência, finalidade, forma, motivo e objeto. [17]
A noção de limitação de direito, interesse ou liberdade é integrante exatamente do conceito de "poder de polícia", apresentado na sua forma genérica, no art. 78 do Código Tributário Nacional, nos seguintes termos:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. [18]
De acordo com Hely Lopes Meirelles, o ato de polícia possui três atributos básicos: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade [19], ou seja, caracteriza-se pela livre escolha da oportunidade e da conveniência do exercício do poder de polícia, além dos meios necessários à sua consecução, pela execução direta e imediata da decisão, sem necessidade de participação do Poder Judiciário, bem como, pela imposição de medidas de modo coativo.
Para que o policial não pratique ato arbitrário, que consiste em posicionamento antagônico à prática de ato discricionário, deve ter a noção exata dos contornos legais da discricionariedade. Ainda que a Administração disponha de certa margem de discricionariedade no seu exercício, os fins, a competência do agente, o procedimento (sua forma) e também os motivos e o objeto são limites impostos ao ato de polícia, conforme adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em elucidativa exposição:
Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender o interesse público. Se o seu fundamento é precisamente o princípio da predominância do direito público sobre o particular, o exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa. A competência e o procedimento devem observar as normas legais pertinentes. Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais. [20]
Portanto, a busca pessoal e a veicular, como seu desdobramento, constitui ato administrativo, enquanto ato próprio de polícia. No campo da polícia preventiva é fundamentada na competência constitucional para iniciativas que garantam a preservação da ordem pública. Também o policial competente pode - e deve por questão lógica - realizá-la em face do autor de um delito, ou durante sua prisão em flagrante, no contexto da repressão imediata, nesse caso caracterizada como busca pessoal processual.
Ainda, tratando-se de busca preventiva individual, ou seja, aquela realizada antes da constatação da prática de infração penal e mediante seleção de quem será revistado, existe o fundamento do art. 244 do Código de Processo Penal, para a ação policial com base em "fundada suspeita", sem mandado judicial [21].
Mesmo considerando que as garantias individuais representam também limitação ao poder do Estado, o que é fundamento histórico das Constituições, pode-se concluir que não são elas (as garantias individuais) absolutas quando se trata da realização da busca pessoal e de outros procedimentos imprescindíveis para a ordem pública e o bem-estar social, previstos em lei. Deve ocorrer, naturalmente, que alguns direitos individuais cedam espaço ao interesse maior da sociedade, no limite do que seja necessário e razoável à realização do bem comum.
Trata-se, na realidade, de equilibrar e garantir direitos individuais de mesmo nível e dignidade constitucional, no caso, a inviolabilidade domiciliar e a pessoal e a segurança devida a todo cidadão (caput do art. 5º, da CF). É este o sentido do artigo XXVIII, da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, quando estabelece que: "Os direitos do homem estão limitados pelos direitos do próximo, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem-estar geral e do desenvolvimento democrático". [22]
4. A questão do respeito à intimidade
A invasão da intimidade e da vida particular, que também é um dos aspectos da intimidade em sentido amplo, traz prejuízo moral objetivo (como o indivíduo é visto por seus pares) e moral subjetivo (como o próprio indivíduo se vê, no convívio social).
A intimidade foi objeto de análise por Paulo José da Costa Júnior, que defendeu a necessidade de tutela penal desse direito individual garantido pelo inciso X, do art. 5º, da CF, conforme registrou em sua obra "O Direito de Estar Só". O penalista apresentou o seguinte conceito para o que denominou intimidade exterior:
é aquela de natureza psíquica. O homem a estabelece no burburinho da multidão. Ensimesmando-se em pleno tumulto coletivo. Decretando-se alheio, impenetrável às solicitações dos que o rodeiam. Presente e ausente. Rodeado e só. [23]
Nessa linha de raciocínio, a abordagem policial invadiria primeiramente a intimidade exterior do indivíduo que, apesar de se encontrar em público, não se vê normalmente obrigado a travar relações interpessoais além do que lhe seja necessário ou oportuno. Quem nunca foi abordado em público, não necessariamente pela polícia, e não se sentiu invadido em sua intimidade ou privacidade?
Identificando as esferas individual e privada, relacionadas à intimidade, ainda o autor observa que:
Em correspondência com sua natural divisão em ser individual e ser social, o homem vive como personalidade em esferas diversas: numa esfera individual e noutra esfera privada.
Assim, o homem, como pessoa, procura satisfazer dois interesses fundamentais: enquanto indivíduo, o interesse por uma livre existência; enquanto co-partícipe do consórcio humano, o interesse por um livre desenvolvimento na vida de relação.
Os direitos que se destinam à proteção da ‘esfera individual’ servem à proteção da personalidade, dentro da vida pública. Na proteção da ‘vida privada’, ao contrário, cogita-se da inviolabilidade da personalidade dentro do seu retiro necessário ao seu desenvolvimento e evolução, em seu mundo particular, à margem da vida exterior.
Estabelece-se, dessarte, a diferença entre a ‘esfera individual’ (proteção à honra) e a ‘esfera privada’ (proteção contra a indiscrição). [24]
Por esse entendimento, a violabilidade pessoal verificada na busca pessoal pode atingir a esfera individual e a esfera privada daquele que é submetido à revista.
A garantia constitucional prevista no inciso X, do art. 5º, da CF, estabeleceu proteção à "intimidade" e à "vida privada". Entendemos que a primeira é dirigida às informações pessoais que cada um pode resguardar como expressão da sua personalidade, inclusive quanto à revelação da imagem do próprio corpo e da sua tangibilidade (física); já a segunda, a inviolabilidade da vida privada, defende a reserva dos aspectos íntimos da vida particular, que pressupõe o envolvimento restrito de algumas pessoas, primeiramente quanto ao seu conhecimento e, em segundo momento, contra a indiscrição, ou seja, a divulgação dessas informações. Ocorre que algumas informações dizem respeito tanto à intimidade quanto à vida privada (em sentido estrito) do indivíduo, não sendo possível, por vezes, dissociar esses dois enfoques, razão pela qual é verificada a tendência de utilização comum da expressão: "intimidade e privacidade", tendo a privacidade, nesse caso, o mesmo sentido de "vida privada".
Portanto, a busca pessoal restringe o direito de intimidade e também da vida privada, em diversos níveis, além da honra do revistado, como aspectos pessoais de complexa análise para efeito de mensuração. Caso o procedimento policial seja fotografado, filmado ou registrado em imagem por qualquer outro meio, sem a autorização do revistado, de modo a possibilitar a sua identificação, ocorrerá, também, violação da imagem dessa pessoa, dependendo do uso a que for destinado esse registro, ainda na interpretação do mesmo dispositivo constitucional.
Não significa, absolutamente, impossibilidade legal de se proceder a busca pessoal. Assim como se dá com as demais garantias constitucionais, o que ocorre é uma harmonização entre os direitos individuais e o interesse geral, representado pelo almejado bem comum, lembrando que todos têm também direito à segurança.
Nessa mesma avaliação e linha de raciocínio, quanto à necessária conciliação dos direitos estabelecidos na Constituição, registra-se a preciosa conclusão de José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, nos seguintes termos:
Os direitos fundamentais só podem ser restringidos quando tal se torne indispensável, e no mínimo necessário, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais, a saber entre um norma consagradora de certo direito fundamental e outra norma consagradora de outro direito ou de diferente interesse constitucional. A regra de solução do conflito é a da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos e da sua mínima restrição compatível com a salvaguarda adequada do outro direito fundamental ou outro interesse constitucional em causa.
Por conseguinte, a restrição de direitos fundamentais implica necessariamente uma relação de conciliação com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderação ou de concordância prática dos direitos ou interesses em conflito. Não pode falar-se em restrição de um determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relação com um concreto direito fundamental ou interesse constitucional diverso. [25]
5. Conclusões sobre possíveis casos de abuso de autoridade.
Respeitando o princípio da legalidade, o policial desenvolve ações próprias para alcançar o fim da preservação da ordem pública, podendo optar entre intervenções e soluções (decisões) diferentes, posto que o ato de polícia possui como atributo a discricionariedade.
Deve observar, no entanto, os limites do ato discricionário que são: os fins a que se destina o ato, a competência, o procedimento (sua forma) e também os motivos e o objeto. Ato arbitrário representa o contrário do sentido de ato discricionário, pela não observância dessas limitações.
As buscas pessoais devem ser realizadas, ainda que causem eventuais prejuízos de caráter individual, sempre sob o prisma da razoabilidade. Exigível, para tanto, que a restrição de direitos individuais se dê na mínima medida possível, ou seja, no limite do que possa ser considerado necessário e razoável, para alcançar o interesse público.
Para a realização de buscas pessoais, o policial militar possui hoje como instrumento o "Procedimento Operacional Padrão" (POP), amplamente difundido, que prevê a seqüência de ações, a fundamentação legal da intervenção e preciosas orientações que o auxiliam a agir dentro dos limites do ato policial discricionário. Esse padrão institucional de procedimentos, além de garantir uma possível uniformidade de ações, também representa segurança ao agente, como garantia de que ele estará alinhado à doutrina operacional da Instituição.
As próprias limitações impostas pela observância dos direitos e garantias constitucionais encontram-se especificadas no art. 3º e 4º da Lei 4.898/65 ("Lei de Abuso de Autoridade"). Consistem em verdadeiros freios à atuação policial, aplicáveis ao procedimento de busca, sob pena de incorrer o agente em crime de abuso de autoridade, de competência da Justiça Comum (estadual).
De acordo com Fábio Bellote Gomes: "Assim, ocorre o abuso de poder ou abuso de autoridade quando o agente público, embora competente, ao executar ato administrativo excede os limites de suas atribuições legais na prática do ato". [26]
Quanto à busca veicular, que é considerada desdobramento da busca pessoal, observa-se que a doutrina e a jurisprudência reconhecem a sua legitimidade como ação preventiva da Polícias Militares, a partir de abordagens em veículos de transporte individual ou coletivo, justificável pelo desempenho da missão constitucional de preservação da ordem pública, razão pela qual o abuso de autoridade constitui exceção e não a regra nesses casos:
ABUSO DE AUTORIDADE. Vistoria em veículos. Apreensão de mercadoria descaminhada. Não constitui atentado à liberdade de locomoção e nem ofensa à honra e ao patrimônio de pessoa, definidas como crimes de abuso de autoridade, a ação de policiais destacados por seus superiores para, em barreiras em rodovias, efetuarem vistorias em veículos, de transporte individual ou coletivo, em função de prevenção e repressão de delitos, até por exercida no estrito cumprimento de dever legal. (Rec. Crim. n.º 1.456-PR. TRF, 1ª T., Rel. Min. Dias Trindade, j. 8.11.88. DJU 5.12.88, p. 32.075).
Com base na citada legislação especial, praticaria em tese abuso de autoridade o agente que procede à busca e, sem razoável motivo, atenta primeiramente contra a liberdade de locomoção do revistado (inciso XV, do art. 5º e alínea "a", do art. 3º). Considera-se que o procedimento impõe necessária restrição ao direito de locomoção, mormente quando enseja a condução ao Distrito Policial a pretexto de "averiguação", o que, nesse caso, também configuraria indevida privação de liberdade (inciso LIV, do art. 5º da CF).
Atualmente o efetivo policial-militar dispõe de mecanismo eficiente para verificação imediata de eventual situação criminal do sujeito da busca, a partir dos dados de simples documento de identidade ou mesmo de declaração verbal, utilizando-se dos denominados sistemas inteligentes e de pesquisa on line. Portanto, o revistado somente será conduzido do local original da busca se com ele for encontrado - ou em sua bagagem - algum objeto de ilícito, nesse caso na condição de preso em flagrante, ou se for verificada alguma pendência em pesquisa preliminar, tal como um mandado de prisão a ser cumprido, ou na hipótese de se encontrar na situação de foragido de estabelecimento prisional.
Pratica abuso de autoridade também o agente que procede à busca pessoal atentando contra a incolumidade física do revistado (incisos III e XLIX, do art. 5º e alínea "i", do art. 3º da Lei 4.898/65), em razão de que o procedimento deve ser desenvolvido, em princípio, de forma a não causar qualquer prejuízo físico em quem a ele for submetido. Imagine-se, por exemplo, uma busca pessoal em que o agente, a pretexto de impor respeito ao revistado, lhe atinja um golpe, ou, então, uma busca pessoal procedida mediante auxílio de cães farejadores, incitados pelo buscador a agir de modo agressivo contra o revistado.
Ainda, pratica abuso o agente que realiza a busca pessoal submetendo pessoa a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei, indevidamente causando-lhe prejuízo moral (incisos III, X e XLIX, do art. 5º, da CF e alíneas "b" e "h" do art. 4º da Lei 4.898/65). O ato da busca pode provocar certa restrição à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, em razão da sujeição à interferência alheia na esfera da individualidade e da tangibilidade corporal; no entanto, somente tolerável na medida do que seja necessário e razoável, observado o estrito cumprimento do dever legal.
Assim, por exemplo, a revista minuciosa (em que é necessário tirar as roupas do revistado) deve ser realizada em local reservado e somente em situações específicas que justifiquem uma maior restrição de direitos individuais. Já a revista em mulher deve ser realizada por outra mulher, se tal providência não importar retardamento ou prejuízo da diligência, nos termos do art. 249, do CPP e, pelo princípio da igualdade estabelecida entre homens e mulheres, com base no inciso I, do art. 5º, da CF, também a revista em homem deve ser realizada por outro homem, sempre que possível.
Conhecendo os limites de imposição de restrição, o agente público aplicará na atividade policial o conjunto de normas que caracterizam o máximo respeito possível aos direitos individuais do cidadão revistado. Ao mesmo tempo, não incorrerá na prática de abuso de autoridade por excessos passíveis de responsabilização penal, cível e administrativo-disciplinar.