A inconstitucionalidade do art. 54 e parágrafos da Resolução TSE n.º 22.712/2008.

RESUMO

O artigo demonstra que a permissão existente no art. 54 e §§ da Resolução TSE N.º 22.712/2008 é inconstitucional. Traz um breve histórico do voto no Brasil partindo do período do Império até os dias atuais. Aborda a amplitude do conceito da expressão "portadores de necessidades especiais" e o potencial lesivo para a regularidade das eleições e liberdade de escolha, resultante da possibilidade de um indivíduo votar por outro, permitida pela referida resolução. Exemplifica fazendo uso de dados dos resultados das eleições em três municípios do Rio Grande do Norte, demonstrando que o percentual de portadores de necessidades especiais, muitas vezes, é maior que a diferença de votos entre o candidato vencedor e o derrotado. Fundamenta a tese da inconstitucionalidade fazendo uso da pirâmide kelseniana de hierarquia das normas, do caráter pétreo do voto direto e secreto e do tratamento constitucional e infraconstitucional do voto dos portadores de necessidades especiais. Finaliza afirmando que a inclusão social deve-se dar em respeito às normas constitucionais fundamentais para democracia: voto direto e secreto. A verdadeira inclusão se dá oferecendo condições para que o deficiente exerça per si seus atos e não os atribuindo a "indivíduos de sua confiança".

Palavras – Chave : Portadores de necessidades especiais. Resolução TSE N.º 22.712/2008. Inconstitucionalidade material e formal.

1 INTRODUÇÃO

O artigo jurídico tem por objeto a Resolução TSE n.º 22.712/2008, mais precisamente o que está disposto no artigo 54 e objetiva demonstrar que esta norma está eivada de inconstitucionalidade material e formal ao dispor:

Art. 54. O eleitor portador de necessidades especiais poderá contar, para votar, com o auxílio de pessoa de sua confiança, ainda que não o tenha requerido antecipadamente ao juiz eleitoral.

§ 1º O presidente da mesa receptora de votos, verificando ser imprescindível que o eleitor portador de necessidades especiais conte com o auxílio de pessoa de sua confiança para exercer o direito do voto, autorizará o ingresso dessa segunda pessoa, com o eleitor, na cabina, podendo ela, inclusive, digitar os números na urna.

§ 2º A pessoa que ajudará o eleitor portador de necessidades especiais não poderá estar a serviço da Justiça Eleitoral, de partido político ou de coligação.

O prescrito na norma acima vem sendo repetido desde as eleições de 2004, em cada ano eleitoral, quando o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) expede as resoluções que regerão cada pleito. Isso já ocorreu nas Resoluções TSE n.º 21.663/2004 e n.º 22.154/2006.

Além disso, visa a explicitar o potencial perigo para a lisura de um pleito, uma vez que permitir a um indivíduo votar por outro pode facilitar o incremento do abuso do poder econômico e da corrupção eleitoral.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO VOTO NO BRASIL

Iniciando a partir da Constituição Imperial de 1824, podem-se verificar as seguintes características em relação ao voto:

1) o sufrágio era restrito, contrapondo-se ao que existe atualmente, em que o voto é universal. Durante esse período, o que ocorria era que só gozavam de status civitatis os homens que contassem com mais de vinte e um anos e auferissem renda pessoal líquida anual de cem mil réis por bens de raiz;

2) as mulheres, os religiosos, os criados e os analfabetos não podiam exercer o voto;

3) havia eleição indireta para Deputados e Senadores, que deveriam compor a Assembléia Geral, bem como para os Membros dos Conselhos Gerais das Províncias.

Várias foram as normas editadas pelo imperador que versavam sobre direito eleitoral e exercício do voto, destacando-se o Decreto n.º 157, de 4 de março de 1842, que aboliu o voto por procuração, por meio do qual era possível a um eleitor mandar por outro sua cédula, conforme explicação de Hilda S. Braga (1990 apud CÂNDIDO, 2005, p. 27). Vê-se, portanto, já neste momento histórico, a preocupação em garantir a pessoalidade do voto.

Após o período da Monarquia, nasce a República e com ela, surge um novo ordenamento jurídico: a Constituição de 1891. Tendo o período republicano se iniciado em 15 de novembro de 1889, já completou, o Brasil, mais de 120 anos de república, de modo que, para uma melhor compreensão e síntese das características do voto, é mister dividi-lo em intervalos menores. Assim:

a) De 1891 a 1934. O exercício de sufrágio era vedado a mendigos, analfabetos e praças de pret ^[01]. A eleição dos chefes do Poder Executivo se dava pelo sufrágio direto e maioria de votos.

Após a revolução de 1930, quando os revolucionários da Coluna Prestes tomaram o poder, iniciou-se a moralização do processo eleitoral por meio da criação, através do Decreto n.º 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, do primeiro Código Eleitoral. Tal lei trouxe em seu bojo a permissão para o voto feminino, o voto secreto em cabina indevassável, o sufrágio universal e direto e eleições diretas com dois turnos.

Atente-se que, já em 1932, a norma enfatizava o voto secreto e direto em cabina indevassável, a fim de propiciar maior lisura aos pleitos.

b) De 1934 a 1937. Com a Constituição de 1934, a Justiça Eleitoral, que estava organizada em nível infraconstitucional (Código Eleitoral de 1932), foi erguida ao patamar Constitucional. No que concerne ao voto, este permaneceu direto, secreto e igual para todos, decorrência do sufrágio universal. Trataram-se ainda das possibilidades de perda e suspensão dos direitos políticos.

Em 1935, entrou em vigor o segundo Código Eleitoral, que, em matéria de voto, obrigava o alistamento as mulheres que exercessem função pública remunerada, garantindo o voto secreto.

c) De 1937 a 1946. Em 1937, nasce o Estado Novo através da Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937. Neste período, persistiu a vedação ao alistamento dos analfabetos, dos militares ativos, mendigos e dos que estivessem privados, temporária ou definitivamente, dos direitos políticos.

d) De 1946 a 1969. Entrando em vigor da Constituição de 1946, a Justiça Eleitoral retorna ao patamar constitucional. O sufrágio permanece direto e o voto secreto. Consagram-se os institutos da perda e da suspensão dos direitos políticos. Com a vigência do Código eleitoral de 1950, novamente se garantem o sufrágio universal e o voto direto, secreto e obrigatório.

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Em 1965, edita-se o Código Eleitoral que hoje está em vigor, mas já com vários dos dispositivos revogados por leis esparsas que regulam o direito e o processo eleitoral brasileiro. Nele, proibia-se o alistamento dos analfabetos, dos que não soubessem se exprimir na língua nacional e dos que estivessem privados de seus direitos políticos temporária ou definitivamente, além de se impor o voto e o alistamento obrigatórios para os brasileiros de ambos os sexos.

Quanto ao alistamento, havia a exceção no que tange à obrigatoriedade para os inválidos, os maiores de setenta anos e os que se encontrassem fora do país (art. 6º, I do Código Eleitoral de/1965).

Com relação ao voto, facultava-se este aos enfermos, aos que se encontrassem fora de seu domicílio e aos funcionários civis e militares, cujo serviço os impossibilitasse de votar.

Entra em vigor, então, a Constituição de 1967, do Regime Militar, que mantém a Justiça Eleitoral no patamar constitucional. Ressalte-se que nas eleições presidenciais, em que participaram apenas os Congressistas, proibiu-se o sigilo do voto (RAMAYNA, 2005, p. 11).

e) De 1969 a 1988. Em 1969, com a emenda à constituição n.º 1/1969 e alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de n.^os 2 a 25, houve a inclusão dos tribunais e juizes na organização judiciária eleitoral do país.

Tratou, também, de inelegibilidades, perda e suspensão de direitos políticos, irrelegibilidade, delegando-se à lei complementar, as matérias sobre direitos políticos, fruição, exercício, perda, suspensão e condições para restabelecimento. (RAMAYNA, 2005, p. 12)

Com a promulgação da Constituição Cidadã, em 5 de outubro de 1988, define-se grande parte das normas referentes ao direito eleitoral: há a regulação dos direitos políticos (artigos 14 a 16), normas sobre partidos políticos linhas mestras da organização da Justiça Eleitoral brasileira (artigos. 92, inciso V e 118 a 121).

O voto é definido na Carta Magna como sendo obrigatório (em regra), direto, secreto, universal e periódico. O Poder Constituinte originário, devido à magnitude e à importância destes quatro últimos caracteres para o voto, elegeu-os como cláusulas pétreas, de modo que tais valores não podem, sequer, ser objeto de propostas de emendas à constituição tendentes a aboli-los.

3 PIRÂMIDE DE KELSEN E HIERARQUIA DAS NORMAS

O jusfilósofo Hans Kelsen, com o objetivo de individualizar o objeto de estudo da Ciência do Direito, defendeu a teoria do Normativismo Jurídico, que reduzia o fenômeno jurídico apenas ao elemento normativo. Entendia ele que o Direito devia ocupar-se apenas com a norma jurídica. Pregava em sua obra, "Teoria Pura do Direito", que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do Estado (apud NADER, 2006, p. 99) e que uma norma sempre tem seu fundamento de validade numa outra anterior. Essa anterioridade não é apenas cronológica, mas sim uma prioridade lógica (REALE, 2005, p. 193-194).

Apesar de a idéia defendida por Kelsen estar ultrapassada, foi a partir dos ensinamentos deste jusfilósofo que nasceu a pirâmide normativa utilizada para ilustrar a hierarquia existente entre as várias normas de um ordenamento jurídico.

A pirâmide kelseniana traz no nível mais elevado as normas com status constitucional. Em seguida, tomando estas como fundamento de validade estão as normas primárias, que são aquelas capazes de inovar a ordem jurídica e cuja competência para edição é prevista na própria Lei Maior. No último nível, logo abaixo das normas primárias, estão as normas secundárias, que são todas as produzidas com base nas normas primárias, devendo servir apenas para detalhá-las e torná-las exequíveis, jamais inovando o ordenamento.

Há supremacia das normas constitucionais quando comparadas as demais espécies. Enquanto as normas primárias são alteradas por um processo legislativo simples, ordinário, o processo de alteração da Constituição possui regras complexas (votação em dois turnos, quorum qualificado de 3/5 etc.), dão rigidez à Constituição. Já as normas secundárias são produzidas por meros atos administrativos, singulares ou colegiados. Nas palavras de FERRAZ (2006, p. 11-12), é essa rigidez que dá supremacia à Carta Magna sobre as demais normas componentes do ordenamento jurídico.

O professor SILVA (2007, p.46) leciona que o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Dito isso, atente-se que, dentre as normas com status constitucional, encontram-se aquelas que a própria constituição previu para sua atualização: as emendas constitucionais. Há, também, normas constitucionais que não podem sofrer alteração tendentes a aboli-las, as chamadas cláusulas pétreas. O poder constituinte originário protegeu tais regras e princípios devido à sua relevância, dispondo no artigo 60, § 4º e seus incisos:

Art. 60. omissis

...

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico; (grifos nossos)

III – a separação dos poderes;

IV os direitos e garantias individuais;

As cláusulas pétreas são assim um núcleo imutável da Carta Maior pelo constituinte reformador e trazem a essência dos valores e princípios fundantes do sistema normativo pátrio. São fundamentos do próprio Estado brasileiro. Note-se que o voto direto e secreto está elencado entre tais valores e nem mesmo uma emenda à constituição pode aboli-los ou relativizá-los.

Feita a avaliação inicial sobre a pirâmide de Kelsen e a organização hierárquica das normas, cumpre-se verificar em que nível hierárquico estão as Resoluções do TSE.

O poder regulamentar do TSE tem como fundamento de validade o previsto na Lei n.º 4.737/1965-Código Eleitoral, artigo 23, incisos IX e XVIII, ipsis literis:

Art. 23. Compete, ainda privativamente, ao Tribunal Superior Eleitoral:

...

IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código;

...

XVIII – tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral.

Destarte, está expresso: as resoluções do TSE devem ser convenientes à execução das normas do Código Eleitoral. Ou seja, são normas secundárias, já que tem seu fundamento de validade numa lei.

4 CONCEITO DE "PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS"

Como se define precisamente quem se enquadra no conceito de portadores de necessidades especiais?

Para se tentar delimitar quem poderia fazer uso da prerrogativa garantida pelo art. 54 da Resolução 22.712/2008, ab initio, usa-se o conceito encontrado no Projeto de Lei n.º 145/2007, publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo n.º 59, Diário da Assembléia Legislativa, em 29 de março de 2007, que dispõe:

Art. 1º. Omissis

Parágrafo único - Entende-se, para efeito desta lei, portadores de necessidades especiais, o deficiente físico, auditivo, visual, portadores da chamada Síndrome de Down, entre outras pessoas que possam, com cuidados especiais, acompanhar o ensino ministrado.

Vê-se que o conceito legal citado abrange situações como eleitor com deficiência física, auditiva, visual, portadores de Síndrome de Down, e deixa ainda em aberto a possibilidade de se incluir no rol outras pessoas que necessitem de cuidados especiais.

Não existem normas federais que conceituem, precisamente, o termo "portadores de necessidades especiais". Há, apenas algumas leis e decretos que garantem condições e benefícios assistenciais a uma gama de pessoas que estão em situações especiais. Como exemplo, traz-se a Lei n.º10.048/2000, que prescreve a preferência de atendimento a pessoas mencionadas em seu artigo 1º, quais sejam: portadores de deficiência, idosos com idade igual ou superior a 60 anos, gestantes, lactantes e pessoas acompanhadas de crianças de colo.

O Decreto n.º 5.296/2004, que regulamenta as Leis n.º 10.048 e n.º 10.098, elenca, no artigo 5º , § 1º, as pessoas que devem ter atendimento prioritário, prescrevendo o direito a deficientes físicos, auditivos, visuais, mentais, deficiência múltipla, bem como a pessoas com mobilidade reduzida.

Há outra norma que, apesar de não definir claramente a expressão "portador de necessidade especial", cria um benefício para indivíduos que são portadores de deficiência e maiores de sessenta e cinco anos. É o Decreto n.º 6.214/2007, que regulamenta a Lei n.º 8.742/ 93, que garante o pagamento de um salário mínimo a tais pessoas quando elas comprovarem não possuir meios para prover sua manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Será que o legislador federal editou essas duas normas por entender que tais pessoas são portadoras de necessidades especiais e, por isso, teriam direito a tais prerrogativas? Será que a Resolução TSE n.º 22.712/2008 encampa os conceitos acima em seu artigo 54 e parágrafos? Como proibir que um cego ou um deficiente auditivo, ou mesmo um idoso de 65 anos, exija a prerrogativa dada por esta norma e requeira o auxílio ao voto, inclusive com a digitação por outrem na urna eletrônica, se, para os dois dispositivos normativos eles são considerados portadores de necessidades especiais?

Outro ponto a ressaltar é incumbir ao presidente da mesa receptora de votos a tarefa de definir quem é portador de necessidades especiais pois, em virtude da amplitude e da incerteza do conceito, torna-se difícil determinar a quem especificamente é dada essa prerrogativa.

Por todo exposto, quer-se demonstrar que o conceito de portador de necessidades especiais é muito amplo e pode englobar deficientes físicos, mentais, auditivos, visuais, idosos, gestantes e lactantes, pessoas com mobilidade reduzida, portadores de Síndrome de Down etc. Ou seja, é possível atribuir aos que estão neste rol o direito previsto no art. 54 da Resolução TSE n.º 22.712/2008.

Poder-se-ia questionar que o deficiente visual não pode ser incluído entre os detentores da prerrogativa, em vista de o artigo 55 da Resolução TSE n.º 22.712/2008 tratar especificamente deles, in verbis:

Art. 55. Para o exercício do direito do voto, ao eleitor portador de necessidade especial de caráter visual serão assegurados (Código Eleitoral, art. 150, I a III):

I – a utilização do alfabeto comum ou do sistema braile para assinar o caderno de votação e assinalar as cédulas;

II – o uso de qualquer instrumento mecânico que portar ou lhe for fornecido pela mesa receptora de votos;

III – o uso do sistema de áudio, quando disponível na urna,sem prejuízo do sigilo do voto;

IV – o uso da marca de identificação da tecla número 5 da urna.

Entretanto, mesmo com o tratamento especial dado a esse grupo de deficientes, a norma não trouxe qualquer impedimento para o exercício da prerrogativa do art. 54 e parágrafos. Em verdade, o artigo 55 visa a garantir ao cego, que conhece o Braile, o exercício do voto per si. Não se pode impedir que aquele indivíduo cego, não conhecedor da linguagem Braile, ou mesmo não habituado com o uso da tecnologia, como ocorre em vários municípios do interior do país, requeira o auxílio de pessoa de sua confiança para o exercício do voto porque, pela legislação ordinária, ele é, sim, portador de necessidade especial.

Mesmo fazendo uso do adágio lex specialis derogat generali, no que tange ao artigo 55, não houve revogação do direito ao auxílio do voto por outra pessoa para o caso de deficientes visuais. Na verdade, apenas se assegurou mais um meio para o sufrágio desse grupo.

5 PORCENTAGEM DE PESSOAS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS NO RIO GRANDE DO NORTE

O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas, conforme dados do último censo, realizado em 2000, verificou que 14,5% da população brasileira possui algum tipo de deficiência.

Pretende-se demonstrar que o percentual de eleitores portadores de alguma necessidade especial é relevante e pode atuar decisivamente num pleito.

Fazendo-se, pois, uso do conceito mais amplo de portador de necessidade especial, qual seja, aquele que engloba deficientes físicos, mentais, auditivos, visuais, idosos, pessoas com mobilidade reduzida, portadores de Síndrome de Down, excluindo-se as gestantes e lactantes, fez-se necessária uma pesquisa no Cadastro Nacional de Eleitores, a fim de se verificar qual é a porcentagem de eleitores com alguma deficiência ou necessidade especial.

Após contato com o TRE/RN e zonas do interior do Estado, verificou-se que o Cadastro Nacional de Eleitores classifica os eleitores portadores de necessidades especiais em: portadores com deficiência de locomoção, eleitores com deficiência visual, eleitores com dificuldades para o exercício do voto e outros. Lembrando que há ainda os idosos, acima de 70 anos, que com base no conceito antes elaborado, estariam insertos entre os titulares do direito de requerer auxílio para o voto.

Percebe-se, pois, que a Justiça Eleitoral faz uso de um conceito extremamente amplo para classificar os portadores de necessidades especiais, principalmente no que concerne ao grupo "outros". Assim, tem-se como resultado global do estado do RN a seguinte tabela:

Tabela 01 – Eleitores portadores de necessidades especiais no RN (Fonte: Seção de Sistemas Eleitorais do TRE/RN)

Visualiza-se na tabela que o total de portadores de necessidades especiais no estado do RN é de 133.812 eleitores. Considerando que o RN contava, no dia da geração dos dados, com 2.171.242 eleitores, vê-se que o percentual de eleitores com necessidades especiais é de aproximadamente 6,16% do eleitorado estadual. Pensamos que numa eleição de âmbito estadual ou nacional tal percentual não tem tanta relevância no resultado do pleito.

Todavia, no caso de uma eleição municipal, tal percentual tem o condão de influenciar diretamente no resultado. É grande a possibilidade de manipulação dos eleitores portadores de necessidades especiais nos municípios menores através do abuso de poder econômico ou da captação ilícita de sufrágio, visando à eleição dos "coronéis".

Isso porque, nesse caso, a diferença de votos numa disputa para prefeito ou vereador, não raro, é mínima, em razão do pequeno eleitorado. Para demostrar isso, fez-se uso dos dados obtidos em algumas zonas eleitorais do Rio Grande do Norte, no que tange ao resultado das eleições de 2008.

A zona eleitoral em que o autor gerenciou as eleições 2008, a 27ª Z.E – Jucurutu/RN, possui ao todo 1.163 eleitores que se enquadram no conceito de portador de necessidades especiais. No mencionado município, o candidato eleito para prefeito somou 6.710 votos contra 5.641 obtidos pelo segundo colocado. A diferença entre os dois foi de 1.069 votos, menor, portanto, que o número de pessoas que poderiam solicitar auxílio no momento da votação.

Situação semelhante ocorreu na 31ª Z.E – Campo Grande/RN, em que a diferença entre o candidato a vereador mais votado e o primeiro suplente foi de apenas 118 votos. Além disso, atente-se para o fato de que houve empate entre o último vereador eleito e o primeiro suplente desse município, ficando o desempate estabelecido pelo critério da idade. Na eleição para prefeito, a diferença entre o primeiro colocado e o segundo foi de 365 votos. Considerando que 632 eleitores estavam aptos a requerer auxílio para o voto em Campo Grande, fica demonstrado que se algum candidato houver "investido" na compra de votos dessa parcela da população, bastaria ao político corruptor escolher alguém de sua confiança, a fim de "auxiliar" o eleitor a não "errar" o voto e desse modo, garantir seu "investimento".

Por último, pode-se fazer alusão à situação da 23ª Z.E - Jardim do Seridó/RN, em que 889 eleitores se encaixam na definição de portadores de necessidades especiais. Nesta zona eleitoral, a diferença entre o candidato eleito prefeito e o segundo lugar foi de apenas 328 votos. Para vereador, a diferença entre o vereador mais votado e o primeiro suplente foi de 368 votos.