1. Introdução
A diferença entre o namoro e a união estável é dúvida relevante de muitas pessoas, incluindo não só os leigos nas ciências jurídicas, mas também os estudantes de direito. Poderíamos classificar a diferença dos institutos em duas partes.
A primeira parte se refere à constituição do próprio instituto. Em outras palavras, como saber se a relação configura um namoro ou uma união estável? É possível formalizar um documento para constituir um ou outro?
A segunda parte reside nas diferentes conseqüências de um e de outro. Ou seja, quais os direitos dos companheiros na união estável? E dos namorados?
O presente artigo tem por objetivo sanar as supracitadas dúvidas, com base na lei, na doutrina e nas decisões mais relevantes dos tribunais a respeito do tema.
2. A constituição do namoro e da união estável
Como saber se a relação configura um namoro ou uma união estável?
2.1 A formação do namoro
O namoro não é conceituado pela lei. Se a lei não o regula, não há requisitos a serem observados para sua formação, a não ser os requisitos morais, impostos pela própria sociedade e pelos costumes locais.
Assim, em regra, os costumes e a moral nos trazem a ideia de que para uma relação ser considerada um namoro, deve estar presente a fidelidade recíproca, a constância da relação e o conhecimento do relacionamento por parte da família e dos amigos do casal. Nada impede, no entanto, que alguns relacionamentos quebrem essas regras morais. Há namoros em que não há fidelidade, inclusive com a concordância mútua dos namorados nesse sentido. É o chamado "relacionamento aberto". Esse fato, por si só, não desconfigura a existência da relação, que na prática existe, e pode ser chamada de namoro ou um mero "caso". Da mesma forma, um namoro pode ser uma relação eventual, ou uma relação da qual nenhuma pessoa tenha conhecimento, além do próprio casal.
Em suma, não há normas legais expressamente previstas para a configuração do namoro. Para sua formação, basta que duas pessoas iniciem um relacionamento amoroso, o que abrange desde encontros casuais, até relacionamentos mais sérios, em que há publicidade, fidelidade e uma possível intenção de casamento ou constituição de união estável no futuro.
No entanto, a confusão que pode surgir entre o namoro e a união estável ocorre nas relações nas quais há observância das regras morais impostas pela sociedade. São aqueles relacionamentos duradouros, com convivência contínua do casal, em que há fidelidade mútua, pelo menos aparente, no qual ambos se apresentam na sociedade como namorados, frequentando festas, jantares e eventos entre os amigos e as famílias de cada um.
Por isso, para facilitar o entendimento, a doutrina divide o namoro em simples e qualificado. O namoro simples é facilmente diferenciado da união estável, pois não possui pelo menos algum de seus requisitos básicos. É, por exemplo, o namoro às escondidas, o namoro casual, o relacionamento aberto.
Contudo, o namoro pode ser qualificado pela maioria dos requisitos também presentes na união estável. Por esse motivo é tão difícil, na prática, encontrar as diferenças entre a união estável e esse tipo de namoro mais sério. O namoro qualificado será melhor definido ao se estudar os requisitos básicos da união estável.
2.2 A formação da união estável
Já a união estável se forma quando presentes os requisitos previstos em lei, especificamente os do artigo 1.723 do Código Civil. Preceitua o referido artigo que a união estável é relação não eventual, pública e duradoura, entre e homem e mulher, com o objetivo de constituir família. O parágrafo 1º do referido artigo complementa que a união estável não será constituída se estiver presente qualquer dos impedimentos matrimoniais, previstos no artigo 1.521 do Código Civil, com exceção das pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente.
Dessa forma, para a formação da união estável todos esses requisitos devem estar presentes na relação. Por motivos meramente didáticos, com o intuito de atingir os objetivos propostos por este artigo, passaremos a dividi-los em requisito controvertido, requisitos objetivos e requisito subjetivo.
O requisito controvertido para a formação da união estável é a diversidade de sexos. Os requisitos objetivos são a continuidade, a publicidade e a durabilidade da convivência, bem como a inexistência de impedimentos matrimoniais, com exceção das pessoas já casadas e separadas. Por fim, o requisito subjetivo, que é "divisor de águas" entre o namoro e a união estável, o objetivo de constituir família.
2.2.1 O requisito controvertido para formação da união estável
Embora expressamente previsto na Constituição Federal e no artigo 1.723 do Código Civil, o requisito da diversidade de sexos apresenta grande controvérsia entre a doutrina e jurisprudência atuais.
Muitos doutrinadores entendem que somente é possível a união estável entre homem e mulher. Há muitos julgados nesse mesmo sentido. No Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, é possível dizer que aproximadamente metade dos julgados recentes pactuam desse entendimento.
Em sentido contrário, muitos doutrinadores entendem que é possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo, desde que presentes os demais requisitos do artigo 1.723 do Código Civil. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul praticamente pacificou o entendimento nesse sentido.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) se posiciona a favor do reconhecimento da união estável homoafetiva. Por outro lado, o Congresso Nacional, até hoje, rejeitou todas as iniciativas de lei que pretendiam prever expressamente essa possibilidade.
O Superior Tribunal de Justiça ainda não pacificou o seu entendimento. Há decisões reconhecendo a união estável homoafetiva, e outras, equiparando esse tipo de união a uma sociedade de fato, sem status de entidade familiar.
Como se pode perceber, no momento histórico em que este artigo é redigido, não há consenso a respeito do tema. Há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal [1], com o objetivo de considerar inconstitucional a expressão "entre homem e mulher", prevista no artigo 1.723 do Código Civil. Ao ser julgada a referida ação, o tema deverá ser pacificado.
O presente artigo não tem por objetivo analisar esta questão. Assim, para quem entende ser possível a constituição da união estável homoafetiva, basta desconsiderar o requisito da diversidade de sexos. Por outro lado, para quem entende somente ser possível a união estável entre homem e mulher, será necessário incluir o requisito da diversidade de sexos juntamente com os demais requisitos objetivos da união estável, abordados a seguir.
2.2.2 Os requisitos objetivos para formação da união estável
Para que se forme a união estável, o relacionamento amoroso deve ser contínuo. Isso quer dizer que a convivência não pode ser eventual. Como é sabido, todo o casal tem suas brigas e suas idas e vindas. Tais desentendimentos não desconfiguram o requisito da continuidade. O importante é que a relação não seja vista como casual.
O relacionamento do casal também deve ser público. A publicidade pode estar restrita ao círculo social do casal, entre parentes e amigos. A discrição não desconstitui a união estável. O que não se admite é a união secreta. Por isso, a relação deve ser notória.
Ainda, a convivência deve ser duradoura. Essa durabilidade, atualmente, não encontra nenhum prazo específico. A Lei nº 8.971 de 1994 previa que a convivência deveria ter duração mínima de cinco anos para a constituição da união estável. Entretanto, esta norma não está mais vigente. Este requisito deve ser observado conjuntamente com os demais, com razoabilidade e bom senso. Uma relação de apenas um mês, por exemplo, não pode ser considerada uma união estável.
Importante salientar que a coabitação não é requisito para se constituir a união estável. Embora seja mais difícil de ocorrer, um casal pode conviver em união estável, mesmo que os conviventes residam em casas diferentes. Na prática, porém, a união estável só vai se configurar nestes casos quando a residência em casas separadas tiver uma causa justa, como por exemplo, por motivos profissionais.
Além disso, deve ser observado um requisito negativo para que seja formada a união estável. Trata-se da inexistência de impedimentos matrimoniais, os quais estão previstos nos incisos do artigo 1.521 do Código Civil. A união, ainda que duradoura, pública e contínua entre irmãos, por exemplo, não pode ser considerada uma união estável, pois o parentesco entre eles configura um impedimento matrimonial. O referido artigo traz outras hipóteses de impedimentos matrimoniais.
Não obstante o estado civil de casado de uma pessoa configurar impedimento matrimonial para um novo casamento, as pessoas casadas podem constituir união estável, desde que separadas de fato ou judicialmente.
Se todos os requisitos objetivos positivos (continuidade, publicidade e durabilidade) estiverem presentes, mas não estiver presente o requisito objetivo negativo (ausência de impedimento matrimonial, com exceção das pessoas casadas e separadas), a relação não constituirá uma união estável, mas sim um concubinato, o qual não traz os mesmos direitos.
Neste momento a confusão se instala. Os requisitos objetivos ora estudados para configurar uma união estável, são comumente percebidos em alguns namoros. Não são poucos os casais de namorados que mantêm convivência amorosa contínua, pública, duradoura e sem impedimentos matrimoniais, exatamente como foi definido acima.
Voltemos então a definir o namoro qualificado. Nele estão presentes todos esses requisitos objetivos da união estável. Portanto, se entende por namoro qualificado aquela relação amorosa em que há continuidade, publicidade, durabilidade e ausência de impedimentos matrimoniais, mas não chega a ser uma união estável.
O que diferencia, então, o namoro qualificado da união estável? A resposta está no requisito subjetivo: o objetivo de constituir família. Um casal de namorados não tem intuito de constituir família, enquanto o casal que vive em união estável tem essa intenção. Mas é preciso estudar com muito cuidado este requisito, pois é muito comum interpretá-lo de maneira errada.
Vejamos.
2.2.3 O requisito subjetivo para formação da união estável
O objetivo de constituir família a que se refere o artigo 1.723 do Código Civil deve ser compreendido como um objetivo consumado e não um objetivo futuro.
Carlos Roberto Gonçalves adverte que é necessária a "efetiva constituição de família, não bastando para a configuração da união estável o simples animus, o objetivo de constituí-la, pois, do contrário estaríamos novamente admitindo a equiparação do namoro ou noivado à união estável".[2]
Aliás, o objetivo de constituir a família no futuro, como ocorre no noivado, por exemplo, apenas comprova que a união estável não está configurada. Para que este requisito esteja presente, o casal deve viver como se casado fosse. Isso significa dizer que deve haver assistência moral e material recíproca irrestrita, esforço conjunto para concretizar sonhos em comum, participação real nos problemas e desejos do outro e etc.
No namoro qualificado, portanto, embora possa existir um objetivo futuro de constituir família, em que o casal planeja um casamento ou uma convivência como se casados fossem, a verdade é que não há ainda essa comunhão de vida. Apesar de se estabelecer uma convivência amorosa pública, contínua e duradoura, um dos namorados, ou os dois, ainda preservam sua vida pessoal e sua liberdade. Os seus interesses particulares não se confundem no presente e a assistência moral e material recíproca não é totalmente irrestrita.
Neste sentido, vamos analisar dois julgados da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. O primeiro deles, não reconhece a união estável por não observar a presença do requisito do objetivo de constituir família:
"UNIÃO ESTÁVEL - Convivência que pressupõe vida comum - Caracterização que exige certos requisitos, bem delineados pela doutrina • Necessidade da existência da posse de estado de casado, consistente de relacionamento público, notório, duradouro, que configure um núcleo familiar - Artigo 1.723 do novo Código Civil - Exigência de vida em comum, more uxório, não necessariamente sob o mesmo teto, mas com sinais claros e induvidosos de que aquele relacionamento é uma família, cercada de afeto e de uso comum do patrimônio - Existência de pacto concubinário, onde as partes declararam expressamente não ter intenção de estabelecer uma entidade familiar - Inexistência de provas concludentes que infirmem tal declaração, ou indicativas de vício de consentimento - Situação que se aproxima de namoro qualificado, sem o propósito de constituir família - Ação improcedente - Recurso não provido". [3]
O segundo caso, ao contrário, reconhece a união estável, por verificar a presença do requisito do objetivo de constituir família:
"UNIÃO ESTÁVEL - Requisitos - Relacionamento público, notório, duradouro, que configure núcleo familiar - Convivência estável e duradoura, por quase doze anos - Prova dos autos que demonstra características do relacionamento do casal, que ultrapassam os contornos de um simples namoro - Réu que arcava com as despesas do lar, inclusive de sustento dos filhos exclusivos da companheira, assumindo a condição de verdadeiro chefe de família - Auxilio financeiro que perdurou para além do término do relacionamento, revelando dever moral estranho a simples namoro - Partilha de bens - Desnecessidade da prova de esforço comum na aquisição dos bens - Art. 5o da Lei n. 9.278/96 - Comunicação 'ex lege' apenas dos bens adquiridos onerosamente na constância da união - Ação parcialmente procedente - Recurso provido em parte". [4]
2.2.4 O contrato como forma de constituição do namoro ou união estável
É possível formalizar um documento para constituir um namoro ou uma união estável?
Primeiramente, é importante salientar que o artigo 1.723 do Código Civil é norma de ordem pública. Assim sendo, não é possível que o casal renuncie qualquer dos requisitos de formação da união estável, mesmo se ambos estiverem de mútuo acordo. Isso significa que o "contrato de namoro" não tem validade para evitar a configuração da união estável, a qual se constituirá com ou sem contrato, desde que os seus requisitos estejam, de fato, presentes.
Isso não quer dizer que o contrato de namoro não possa ser formulado. Ele apenas não terá o condão de substituir o texto da lei, mas será útil para registrar a vontade do casal. Isso porque, em algumas situações, é muito difícil de saber e de provar se determinado indivíduo tem ou não o intuito de constituir família. Sem dúvida alguma, uma declaração escrita exterioriza e comprova a intenção dessa pessoa, sendo muito importante em eventual processo judicial. Basta verificar o pacto realizado no julgado supracitado [3], em que o documento escrito declarando a não intenção de constituir família foi fundamental para o julgamento.
Entretanto, é preciso tomar cuidado para que o casal não tente formalizar uma situação mentirosa, ao declarar que seu relacionamento constitui namoro e não união estável, quando na verdade suas atitudes configuram de fato a união estável, contradizendo a declaração escrita. Se isso ocorrer e for comprovado, o contrato será considerado nulo por simulação, nos termos do artigo 167, II do Código Civil, e a união estável será reconhecida.
Da mesma maneira, não é possível que o casal pactue viver em união estável, simulando um fato inexistente, caso os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil não estiverem realmente preenchidos. Assim, por exemplo, um contrato de união estável não terá validade para um casal que estabeleça uma relação sem o objetivo de constituir família, com a única intenção de incluir um dos namorados como dependente no plano de saúde do outro. Caso fique comprovado que o relacionamento é desprovido de qualquer dos requisitos da união estável, este contrato também será nulo.
3. As consequências do namoro e da união estável
Quais os direitos dos companheiros na união estável? E dos namorados?
Em primeiro lugar, é importante deixar claro que a união estável é considerada uma entidade familiar. Assim prevê o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal. Já o namoro não tem esse status.
Como entidade familiar, a lei estabelece diversos direitos aos companheiros, não conferidos aos namorados.
3.1 Direitos dos companheiros na união estável
Os companheiros têm direito à herança do outro nos casos previstos em lei, especificamente conforme prevê o artigo 1.791 do Código Civil.
Além disso, também têm direito aos alimentos, desde que comprovem a sua real necessidade de recebê-los e a possibilidade do outro em pagá-los. É o que estabelece o artigo 1.694 do Código Civil.
Ademais, em decorrência da dissolução da união, o ex-companheiro tem direito à meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, se o regime de bens for o da comunhão parcial de bens. Não havendo contrato estipulando outro regime de bens, vale o da comunhão parcial. Assim preceitua o artigo 1.725, combinado com os artigos 1.658 e seguintes do Código Civil.
É possível que o casal firme contrato estabelecendo regime de bens diverso, como por exemplo, o da separação total de bens ou da comunhão universal de bens. Sendo estipulado o regime da separação total, o ex-companheiro não terá direito a nenhuma parte dos bens que não estiverem em seu nome. Ao contrário, se o regime for o da comunhão universal, o ex-companheiro terá direito a metade de todos os bens que estiverem em nome do outro.
3.2 Direitos dos namorados
Os namorados não têm direito à herança nem aos alimentos. Da mesma forma, com o fim do namoro, não há qualquer direito na meação dos bens do ex-namorado. Aliás, nem há que se falar em regime de bens ou em partilha de bens entre namorados.
Há casos, entretanto, em determinada fase mais séria do relacionamento, como no noivado, por exemplo, em que a intenção de constituir família não está consumada, mas é futura e já houve aquisição de bens. Em outras palavras, não se configura ainda a união estável, mas há contribuição financeira de ambos, para um imóvel, que às vezes está em nome de um só, mas que serviria de residência para a futura união.
Com o rompimento deste namoro qualificado, se não há possibilidade de partilha de bens, como se resolve a questão? Nestes casos, a solução não será dada por uma vara de família. Será necessário um acerto de contas em vara cível. Aquele que contribuiu para a aquisição ou melhoria do bem que não é de sua propriedade, terá o direito de ser indenizado, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do proprietário. É necessário, no entanto, que cada despesa seja devidamente comprovada. E o valor da indenização ficará restrito ao ressarcimento da quantia com a qual contribuiu. Essa é exatamente a hipótese do seguinte julgado:
"INDENIZAÇÃO. Pedido de restituição de quantias pagas ao ex-namorado para reforma de imóvel de propriedade dele. Hipótese de necessidade de acerto de contas após a ruptura do relacionamento. Ausência de danos morais. Recursos desprovidos". [5]
4 Conclusão
Conclui-se que a diferença quanto à constituição entre o namoro e a união estável, reside nos requisitos de configuração desta última, previstos no artigo 1.723 do Código Civil. É possível que um namoro apresente os mesmos requisitos objetivos da união estável, quais sejam, convivência contínua, pública e duradoura, bem como a ausência de impedimentos matrimoniais (com a exceção das pessoas casadas, desde que separadas de fato ou judicialmente). A relação em que estiverem presentes tais requisitos e não configurar uma união estável é chamada de namoro qualificado.
Além destes requisitos, para aqueles que não admitem a possibilidade jurídica da união homoafetiva, ainda pode ser incluído como requisito objetivo a diversidade de sexos.
O que diferencia o namoro qualificado e a união estável é o requisito subjetivo. O intuito de constituir família. Essa intenção deve ser consumada. A família já deve estar constituída, não podendo o requisito ser mal interpretado, no sentido de que esse objetivo de constituir família seria futuro.
O contrato assinado pelo casal pode ser um eficaz meio de se comprovar a intenção dos conviventes ou namorados em relação ao requisito do objetivo de constituir família. Contudo, não serve para substituir o texto da lei e relativizar ou desconsiderar algum requisito da união estável. O pacto firmado não pode dispor de maneira diversa do contido no artigo 1.723 do Código Civil, por se tratar de norma de ordem pública.
A diferença quanto às consequências entre a união estável e o namoro são muito grandes. Pelo fato de a união estável ser considerada pela Constituição uma entidade familiar, os companheiros têm direito a herança, a alimentos e a meação dos bens do outro, dependendo, neste último caso, do regime de bens.
Os namorados, por sua vez, não têm qualquer direito, pois o namoro não é uma entidade familiar. Entretanto, caso haja contribuição financeira de um dos namorados em algum bem que seria utilizado pelo casal no futuro, e, se dessa contribuição sobrevier prejuízo comprovado com o fim do namoro, o ex-namorado prejudicado tem direito ao ressarcimento, pois o nosso ordenamento jurídico veda o enriquecimento sem causa.
Referências
[1] ADPF 178/DF, convertida em ADIN por despacho do Ministro Gilmar Mendes em 21/07/2009. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2688768> Acesso em 23 de dezembro de 2010.
[2] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil – Direito de Família, p. 542. São Paulo: Saraiva, 2006.
[3] TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 637.738-4/2-00, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 30-04-2009, v.u.
[4] TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 552.044-4/6-00, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 07-08-2008, v.u.
[5] TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 994.07.121833-0, rel. Des. Teixeira Leite, j. 09-09-2010, v.u.