I – Introdução
A saúde pode ser analisada partindo-se de aspectos e conceitos distintos, englobando um conjunto de termos que possuem alcances diversos. 1 Não obstante, dispõe a Constituição da Organização Mundial da Saúde, já em seu Preâmbulo, que a saúde "é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade".
No ordenamento jurídico interno, a saúde &em>é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício", conforme dispõe o art. 2º da Lei 8080/90.
A Constituição Federal, por sua vez, em seu art. 6º, estabelece que o direito à saúde é um direito social, valor este que acaba por perpassar todo seu texto. Ao tratar dos Direitos Fundamentais Sociais na CF/88, MORO observa que o constituinte fez a opção no sentido de outorgar aos direitos sociais o caráter de fundamentais, seguindo tendência no plano internacional, como se vê no Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, por exemplo. 2
Pondera PIERDONÁ, ademais, que o direito à saúde é um direito fundamental prestacional em que se exigem ações positivas dos poderes públicos, revestindo-se, por outro lado, de um dever fundamental, na medida em que se exige também a sua promoção por parte da coletividade. 3
Nesse sentido, não restam dúvidas de que a saúde é um direito social fundamental cujo valor vincula-se ao próprio direito à vida e à dignidade da pessoa humana, razões pelas quais tanto tem chamado a atenção da doutrina e do judiciário, sobretudo com a vinda do Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Com isso, temos que o CDC estabelece como direitos básicos dos consumidores a saúde, a vida e a segurança, conforme expresso em seu art. 6º, além do que também preconiza como um de seus princípios básicos, senão fundamental, a responsabilização objetiva pelo fato do produto e do serviço.
Dentro desse contexto, não podemos perder de vista a relevante função e atuação das entidades hospitalares, sem as quais, na prática, não se pode falar na efetivação da saúde em seu sentido mais amplo.
Entretanto, ultimamente, os hospitais têm sido os "protagonistas" e os "vilões" de inúmeras ações judiciais promovidas por pacientes e familiares que reclamam indenizações materiais e morais sob a alegação da prática de erro médico derivado de sua prestação de serviços.
Nesse cenário, onde, por um lado, a prestação dos serviços médico-hospitalares é uma atividade essencial e indispensável à própria efetivação da saúde e, por outro, divide espaço com o direito à vida, à incolumidade física e à própria dignidade do paciente, impõe-se uma maior reflexão quanto à responsabilidade civil decorrente do denominado "erro médico", notadamente para que se encontre um equilíbrio nessa relação jurídica, de forma a harmonizar os referidos valores sem inviabilizar a atividade hospitalar e sem negar os direitos básicos do consumidor. 4
II – Delimitação do tema
O presente trabalho não tem a mínima pretensão de abordar todas as nuances da responsabilidade civil das entidades hospitalares, mas de despertar a atenção do leitor para uma nova abordagem da responsabilidade objetiva no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente no que toca à atuação do médico como sendo a própria prestação de serviços dos hospitais, seja ele empregado, mero preposto ou profissional autônomo.
Excluímos do presente trabalho a prestação de serviços hospitalares que se confundem ou podem ser equiparadas à de "hospedaria", bem como os demais serviços conexos, tais como enfermagem, limpeza, alimentação etc. visto que, quanto a estes, não nos parece haver a mínima dúvida de que a responsabilidade da entidade hospitalar é objetiva, para tanto bastando a convergência de seus elementos essenciais: defeito na prestação do serviço, dano e nexo causal entre aquele e este (CDC, art.14, caput), sem se perquirir se houve ou não conduta culposa. 5
Por outro lado, quer pela importância do tema que envolve a saúde, conforme breve e anteriormente referido, quer pelo sensível aumento de demandas contra os nosocômios, pretendendo sua responsabilização sob a alegação de má prática médica ou em razão do denominado erro médico, a matéria se mostra extremamente atual, apaixonante e, ao mesmo tempo, permeada de divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito.
Nesse sentido, não poucos balizados autores corroboram a tese de que a responsabilidade civil das entidades hospitalares é subjetiva 6, para tanto fixando como divisor de águas a prestação de serviço por médico com ou sem vínculo empregatício; outros sustentam tratamento isonômico aos profissionais liberais, aplicando-se a exceção prevista no art. 14, § 4º, do CDC.
Por fim, a maioria dos autores consumeristas define a responsabilidade dos hospitais como sendo objetiva, 7 (CDC, art. 14, caput), notadamente repudiando qualquer análise que diga respeito à culpa.
Em nossa modesta visão, sustentamos uma posição que talvez possa ser vista como intermediária. De um lado, não se nega o avanço social e legislativo espelhado no Código de Defesa do Consumidor – que com clareza instituiu o princípio da responsabilização objetiva dos fornecedores de serviços, dentre eles as entidades hospitalares – e de outro, não se abstrai totalmente a análise da culpa – não para definir a responsabilidade civil em si do hospital, mas para averiguar e definir se houve ou não defeito na prestação dos serviços médicos.
III – Da atividade hospitalar: relação de consumo
Num primeiro momento, embora não nos pareça existir divergências a respeito, não é demais lembrar que as entidades hospitalares se caracterizam como fornecedoras na medida em que disponibilizam no mercado de consumo serviços médicos/hospitalares mediante remuneração, seja esta direta (paga pelo próprio paciente), seja indireta (paga pelas operadoras de seguro ou plano saúde), amoldando-se perfeitamente nas disposições do art. 3º, caput, do CDC.
Por sua vez, o paciente é o beneficiário ou destinatário final dos serviços hospitalares prestados, tipificando-se como consumidor padrão, nos exatos termos do art. 2º, caput, do referido código.
Com efeito, tratando-se de relação jurídica tipicamente de consumo, o próprio Código de Defesa do Consumidor deixa muito claro que veicula normas de ordem pública e, portanto, de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória e não meramente supletiva da vontade das partes, conforme dispõe o seu art. 1º, verbis: "O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias". 8
Sendo assim, segue-se que não cabe ao intérprete ou ao aplicador da lei e muito menos às partes interessadas escolher quais disposições legais deverão ser aplicadas ao caso concreto, sendo inegável a atração das disposições do Código de Defesa do Consumidor. 9
Fixadas essas premissas, quais sejam, que estamos diante de normas de ordem cogente, que as entidades hospitalares e os pacientes enquadram-se, respectivamente, nas figuras de fornecedores de serviço e de consumidores, tem-se como conclusão lógica que, em ocorrendo defeito na prestação dos serviços médico/hospitalares, a entidade hospitalar responderá civil e objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, nos termos do art. 14 do CDC, razões suficientes para afastar a incidência do Código Civil que, in casu, somente tem aplicação subsidiária.
Entretanto, o legislador não foi tão longe a ponto de erigir a responsabilidade do fornecedor de serviços como puramente objetiva, mas a condicionou à existência de defeito, de forma que este não só integra os pressupostos caracterizadores da própria responsabilidade (defeito, dano e nexo de causalidade entre um e outro), como também a sua inexistência foi erigida à condição de excludente de responsabilidade, conforme se verifica no art. 14, § 3º, inciso I do CDC.
E, é justamente nesse ponto, caracterização ou não de defeito, que se insere a análise da culpa, não da entidade hospitalar em si, mas a do facultativo, visto que o ato médico é o objeto principal do serviço hospitalar a ser prestado.
IV – Do defeito na prestação dos serviços médicos hospitalares: análise da conduta médica
Conforme já mencionado, a responsabilidade civil dos hospitais por danos causados aos consumidores na prestação de serviços é de ordem objetiva, nesse particular atraindo a aplicação do art. 14 do CDC, em correspondência à responsabilidade sem culpa pelo fato do produto prevista no art. 12 do mesmo Código.
Por sua vez, conforme preceitua a referido dispositivo legal, o legislador não chegou ao ponto de estabelecer a responsabilidade puramente objetiva (teoria do risco puro ou integral), mas a condicionou à existência de defeito, de forma que os pressupostos que dão ensejo à mesma são: serviço defeituoso, evento danoso e relação de causalidade entre o defeito e o dano.
Nesse sentido, emerge de extrema importância a aferição do defeito na prestação dos serviços hospitalares, notadamente considerando que tanto ocupa a posição de pressuposto da responsabilidade civil objetiva (CDC, art.14, caput) como sua inexistência foi elevada à categoria de excludente de responsabilidade (CDC, art. 14§ 3º, I).
E é justamente na apreciação do defeito (ou na demonstração da inexistência dele) que se fundamenta a necessidade de se apurar a conduta e o próprio trabalho do médico 10, notadamente levando-se em conta que o trabalho médico é inerente à própria atividade hospitalar, senão a prestação de serviço mais importante e realmente buscada pelo paciente.
Alias, é intuitivo que a prestação de serviços meramente hospitalares (isto é, referentes à hospedaria e toda infraestrutura correspondente) embora também importante, torne-se "secundária" frente ao trabalho médico.
RUI STOCO, embora abordando a questão sobre outro enfoque 11, nesse particular se avizinha com a nossa posição, ao preconizar verbis:
Perceba-se, porque importante, que o caput do art.14 do CDC condicionou a responsabilização do fornecedor de serviços à existência de defeitos relativos à prestação de serviços. Tal expressão, embora em contradição com o princípio adotado no próprio artigo da lei, induz culpa, máxime quando se trate de atividade médica, cuja contratação assegura meios e não resultado (salvo com relação às cirurgias estéticas e não reparadoras), de modo que, o resultado não querido não pode ser rotulado de defeito (...). 12
Assim, uma vez bem delimitada as atividades fornecidas pelo estabelecimento hospitalar (em serviços de hospedagem e os serviços médicos em si), o tema ganha novos contornos, no sentido de que a responsabilidade dos nosocômios pelos serviços médicos, embora objetiva, deve ser qualificada pelo defeito na prestação dos serviços, a ser verificado por meio da aferição da culpa de tais profissionais liberais.
Pertinente a colocação de LISBOA ao diferenciar produto de serviço, o que, no nosso sentir, justifica uma análise diferenciada quanto aos acidentes de consumo derivados do fato do produto e do serviço, verbis:
O Código de Defesa do Consumidor procurou estabelecer a distinção entre produto e serviço, contrariando a nomenclatura ordinariamente utilizada segunda a qual, no universo jurídico, tudo aquilo que não se pode enquadrar na concepção de sujeito é considerado objeto de direito, desde que economicamente apreciável.
O Código Civil não prevê a figura do produto com o alcance da definição contida no microssistema de proteção do consumidor. O legislador consumerista procurou relacionar a idéia de "produto" à de "bem"; e a noção de "serviço" à de "atividade". O critério distintivo básico entre serviço é produto é, destarte, a atividade profissional do fornecedor ser preponderante para a outorga de um bem material ou imaterial. 13
Nesse sentido, observe-se que, quando se fala em defeito no fornecimento de produto – que atrai a aplicação do art. 12 do CDC –, o mesmo pode ser objetivamente constatado, no mais das vezes havendo um vício intrínseco ou de qualidade ligado à própria concepção, projeto ou fabricação, de forma que o defeito pode ser materialmente aferido ou aferido de plano.
Diferente é a situação que envolve a verificação de defeito na prestação de serviços médicos ocorridos no interior dos hospitais, uma vez que a prestação dos serviços se confunde com a própria conduta e atuação do médico que, na sua essência, envolve a própria ciência médica, portanto inexata, dependendo da ponderação e conjugação de uma enormidade de fatores do paciente para se chegar numa hipótese diagnóstica, ou excluir tantas outras, situação essa que, de uma forma geral, situa a profissão médica como sendo uma atividade de meio e não de resultado.
Nesse ponto, comporta abrirmos um parêntese no sentido de que, em se tratando de conduta médica, também não podemos abstrair dessa análise a clássica distinção entre atividade de meio e de resultado, o que também refletirá na existência ou não de defeito. 14
Em outras palavras, pode-se dizer que, por se tratar de serviço hospitalar que se resume à própria prestação de serviços médicos, a responsabilização do médico, cuja responsabilidade depende da verificação da culpa (CDC, art.13, § 4º), será condicionante da existência ou não da responsabilidade das entidades hospitalares pelos serviços médicos prestados em seu estabelecimento, lançando-se as seguintes proposições: se o médico agiu com culpa, há defeito na prestação dos serviços médicos prestados pelos hospitais. Por outro lado, inexistindo culpa médica, não se pode falar em defeito na prestação dos serviços hospitalares, impondo-se o reconhecimento da excludente prevista no art. 14, § 3º, inciso I do CDC.
Com efeito, não haveria lógica se, na atividade de natureza contratual em que tão somente se assegura a melhor técnica para se atingir o resultado, restar comprovado que o médico não atuou com culpa e, ainda assim, "ser o hospital responsabilizado pelo dano sofrido pelo paciente, em decorrência da sua responsabilidade objetiva e do vínculo empregatício entre ambos". 15
Neste sentido, se existe a culpa na conduta médica na prestação de serviços (médicos) praticados dentro dos hospitais, então se pode dizer que os hospitais responderão objetivamente pelos atos praticados em seu interior em relação a tais serviços erroneamente prestados.
Isto se verifica, pois é a culpa do profissional liberal que condiciona e caracteriza o defeito na prestação de serviços médicos pelo hospital. Tal hipótese evita a condenação e responsabilização dos hospitais pelos atos devidamente praticados pelos médicos. Tal aspecto se torna ainda mais relevante, pois, conforme anteriormente dito, o ‘defeito’ não deve ser aferido pelo resultado, mas pela atividade médica em si, eis que a medicina não é ciência exata que comporta resultados certos e previsíveis em todos os casos.
Sendo assim, a cura não é certa na prestação dos serviços médicos e hospitalares, mas é o resultado que se busca atingir com a correta atuação dos profissionais liberais que atuam no interior dos hospitais, sendo que estes últimos devem fornecer e dispor de toda a estrutura (aparelhagem, funcionários, etc.) que possibilite o bom agir dos profissionais liberais que ali atuam.
Desta forma, as entidades hospitalares serão objetivamente responsáveis pelas atividades e serviços de hospedaria (instrumentos, transportes, funcionários, etc.) prestados, dependendo, porém, da existência e comprovação da culpa dos médicos para a aferição da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas no que concerne à prestação de serviços médicos prestados no interior da entidade hospitalar.
Isto porque, conforme mencionado anteriormente, é a culpa do médico que caracteriza o ‘defeito’ na prestação de serviços médico- hospitalares no interior da entidade hospitalar. No que concerne aos serviços de hospedaria prestados no hospital, a responsabilidade é objetiva, assemelhando-se à prestação dos serviços hoteleiros.
As decisões judiciais a seguir citadas, embora não digam respeito propriamente à tese que ora nos propomos a discorrer – visto que não avaliam a culpa como pressuposto da existência do defeito na prestação dos serviços –, dão um importante passo no sentido de admitir que, em se tratando de responsabilidade civil das entidades hospitalares, a análise da culpa médica é essencial e não contraria a sistemática adotada pelo CDC.
Nesse sentido, confira-se:
CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 - STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos- profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4 - Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. 16
No mesmo sentido da decisão anteriormente proferida no REsp. 258.389/SP, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim se manifestou:
Em caso de responsabilidade civil de hospitais e clínicas médicas em geral, por ato de seus prepostos no exercício da medicina, embora a pessoa jurídica tenha culpa objetiva, deve ser feito um exame da conduta do médico sob a ótica da responsabilidade subjetiva. Isso porque, a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. (REsp. 258389/SP). Hipótese em que a obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. Destarte, não se considera como objeto da obrigação a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, e, evidentemente, os recursos disponíveis ao profissional da medicina, o qual deve agir, sempre, da maneira mais cuidadosa e consciente possível.
(Apelação Cível Nº 70022995757, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 10/09/2008). 17