3.Decisão recorrida com conteúdo "negativo": tutela antecipada recursal no bojo de recurso especial (impossibilidade de concessão de provimento cautelar)
Nem sempre uma simples tutela cautelar de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial se mostrará suficiente para salvaguardar o direito que o sucumbente da decisão recorrida diz ter. Aliás, a questão não é nem de ser suficiente ou não, mas sim de ser adequada. Expliquemos:
Quando o Tribunal profere uma decisão de conteúdo "negativo", desacolhendo uma pretensão e mantendo intocado o mundo dos fatos posto em causa, essa decisão não se sujeita a qualquer espécie de execução. Afinal, a execução serve justamente para implementar forçadamente (coercitiva ou sub-rogatoriamente) a alteração fática determinada pela decisão, e se não existe ordem alguma de alteração, não há, a rigor, o que satisfazer (implementar).
Há casos, no entanto, em que também a demora na concessão (ou reconhecimento) do direito alegado e negado pela decisão atacada no especial pode trazer danos graves de difícil ou incerta reparação, de maneira tal que a sua execução antecipada (antes do julgamento do recurso) acaba se mostrando como a única saída para salvaguardá-lo, evitando o seu perecimento.
Portanto, resta ao recorrente do especial (sucumbente na decisão recorrida) buscar uma tutela satisfativa que antecipe os efeitos executivos que se constituiriam com o provimento do recurso, e não uma tutela simplesmente acautelatória, como acontece nas situações narradas no tópico anterior, até porque não há, a rigor, o que suspender. Confira-se, a propósito, a conclusão da Primeira Turma do STF, ao julgar questão de ordem suscitada pelo Ministro Moreira Alves na Petição de n° 2541, originária do Rio Grande do Sul:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. - Não cabendo, por inócua, a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário quando as decisões das instâncias inferiores são desfavoráveis ao recorrente, o que este, no caso, com essa medida cautelar pretende é a obtenção de tutela antecipada em recurso extraordinário. - Para que o juiz conceda tutela antecipada é preciso que se convença da verossimilhança da alegação. - No caso, não ocorre esse convencimento de verossimilhança, que se traduz em muito forte probabilidade de o recorrente vir a sair vitorioso no julgamento do recurso extraordinário, e isso porque a questão é controvertida nos Tribunais Regionais Federais, e não há ainda definição desta Corte. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir-se a presente petição. (Pet 2541 QO, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 11/12/2001, DJ 14-06-2002 PP-00145 EMENT VOL-02073-02 PP-00213)
Ocorre que, e é aqui que reside o porquê de toda essa diferenciação, os Tribunais Superiores já firmaram posição no sentido de ser vedado ao Tribunal de origem conceder tutela antecipatória em sede de recurso especial, sendo-lhe apenas permitido sustar os efeitos do ato decisório recorrido. Segundo entendem, qualquer providência que vá além da simples sustação da eficácia do decisum situa-se no campo meritório, cuja análise é da exclusiva alçada do Tribunal ad quem, e, como as tutelas antecipatórias satisfativas exigem "prova inequívoca", não há como não invadir tal campo. A ementa que segue é deveras esclarecedora quanto a ponto, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA CORTE CONFIGURADA. 1. A reclamação ajuizada perante o STJ tem por finalidade a preservação da competência do Tribunal ou garantia da autoridade de suas decisões. (art. 105, I, "f", da Constituição Federal e art. 187 e seguintes do RISTJ) 2. É de sabença que compete ao Tribunal de origem a apreciação do pedido de efeito suspensivo a recurso extraordinário pendente de admissibilidade, posto que não esgotada a sua prestação jurisdicional, ante a ratio essendi das Súmulas 634 e 635, do STF. 3. É cediço que a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial implica tão-somente que o ato decisório recorrido não produza os seus efeitos antes do transcurso do prazo recursal ou do seu trânsito em julgado, vinculando a manifestação do Tribunal de origem a esse âmbito. Por isso que se aduz a efeito ex nunc. É que resta cediço caber ao Presidente do Tribunal a quo, como delegatário do STJ, aferir tão-somente a admissibilidade recursal. A tutela antecipada de mérito só pode ser conferida pelo órgão competente para decidir o próprio recurso, in casu, o E. STJ. 4. In casu, o Plenário do TRF da 5ª Região, ao referendar decisão monocrática de seu Presidente, concedeu efetiva antecipação de tutela recursal, a pretexto de agregar, mediante medida liminar proferida em ação cautelar incidental, efeito suspensivo a recursos especial e extraordinário interpostos pela União, nos autos de mandado de segurança. 5. Consectariamente, ressoa inequívoca essa usurpação de competência, mercê de a pretexto de engendrar decisão cautelar calcada em fumus boni juris, o Plenário, com o voto de desempate do prolator da decisão originária, concedeu tutela satisfativa plena em sede acautelatória, que exige prova inequívoca. 6. Deveras, em situação análoga, tanto o E. STF quanto o STJ concluíram ser vedado, a título de cautelar concessiva de efeito suspensivo à decisão de recurso submetido à irresignação especial, providência mais ampla do que a sustação da eficácia do decisum. 7. É que, além dessa fronteira, situa-se o mérito do recurso, superfície insindicável pelo Tribunal a quo, sob pena de usurpação de competência. 8. Sob esse ângulo, merece transcrição o que restou decidido em recentíssimo julgado da lavra do Ministro Ari Pargendler, na reclamação nº 2.272 (de 25/08/2006), verbis: "Nos autos de ação cautelar ajuizada por Pablo Sanhueza Trajtenberg e Outro contra Dinaldo Álvaro da Rocha e Cristina Moll da Rocha, o 3º Vice-Presidente do tribunal a quo deferiu medida liminar "para atribuir efeito suspensivo ativo ao recurso especial a ser interposto pelos Requerentes, nos exatos termos dos itens 1.1 e 1.2 do pedido, até que o dito recurso especial, repita-se, a ser interposto, seja apreciado" (fl. 14).A decisão foi atacada pela presente Reclamação, forte em que invadiu a competência do Superior Tribunal de Justiça (fl. 02/09).Aparentemente, foi o que aconteceu.Sem embargo de que se reconheça que existe entendimento segundo o qual o Presidente do tribunal a quo, ou a quem este ou o regimento interno delegar os poderes para isso, possa exercer a jurisdição cautelar enquanto não emitido o juízo de admissibilidade do recurso especial, parece que a decisão nesse âmbito jamais pode ir além da atribuição do efeito suspensivo.O chamado efeito suspensivo ativo deferido na espécie implicou a própria alteração do julgado, com eficácia imediata (desocupação do imóvel sub judice), que é da exclusiva competência do Superior Tribunal de Justiça.Ante o exposto, suspendo os efeitos da aludida decisão." 9. A interdição de antecipação de tutela recursal, em sede de cautelar, para conferir eficácia suspensiva ao recurso ainda inadmitido, é cediça na alta Corte do país como se colhe da AC 502/SE, Min. Sepúlveda Pertence; PET 2541-QO/RS, Min. Moreira Alves; e AC 1251, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.10. A exegese jurisprudencial funda-se em três premissas inafastáveis, a saber: a) o Presidente do Tribunal a quo ostenta competência adstrita à concessão de medidas acautelatórias meramente instrumentais enquanto não admitido o recurso especial, vedando-se-lhe a antecipação de tutela satisfativa da competência do Juízo para a causa principal; b) a tutela satisfativa exige verossimilhança que propende para a certeza, categorização a que não pertence o denominado fumus boni juris, circunscrito ao ângulo da plausibilidade; c) a tutela recursal antecipada é calcada em direito evidente que só pode ser aferido pelo próprio julgador da irresignação. 11. Reclamação julgada parcialmente procedente, para anular o ato impugnado, na parte em que exorbitou de sua competência, mantido o efeito suspensivo concedido ao recurso especial. Agravo regimental da Fazenda Nacional prejudicado. (Rcl 2298/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 171)
Por tudo o que foi dito, conclui-se que o Tribunal de origem, a quem compete o juízo precário da admissibilidade do recurso especial, somente detém competência para conceder tutelas cautelares instrumentais, isto é, não satisfativas, na medida em que a aferição do fumus boni iuris autorizador da concessão de tutela antecipatória – qual seja o da plausibilidade do próprio "direito" material pretendido - é da exclusiva alçada do STJ. Nessa vertente, a instância a quo somente pode determinar a sustação dos efeitos da decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo a recurso especial, e restabelecendo, por consectário, uma situação jurídica preexistente, não estando autorizada a conceder tutela que, a pretexto de medida acautelatória, acaba deferindo ao recorrente do especial uma situação jurídica que não lhe tenha sido antes conferida.
CONCLUSÕES FINAIS
Em suma:
Em casos excepcionais, é lícito ao Tribunal de origem ou ao STJ – dependendo sobre quem recai a competência - deferir tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, em atenção aos princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo, desde que ocorrentes os pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris.
No entanto, essa "ação" deve ser processada como mero incidente do recurso especial (anunciado ou interposto), e não como uma demanda autônoma de natureza cautelar. Por causa disso, se tornam de todo prescindíveis a prática de alguns atos processuais tais como a citação e a contestação, sendo ainda descabida condenação relativa às verbas sucumbenciais.
No que concerne aos seus pressupostos, o periculum in mora se configura com a probabilidade dano grave ou de difícil reparação decorrente da produção imediata (e provisória) dos efeitos da decisão recorrida no especial. A configuração do fumus boni iuris, por sua vez, depende da associação, no caso concreto, de dois fatores. Primeiramente, depende da demonstração da viabilidade da admissibilidade do apelo extremo, tendo em vista que se ele não reunir condições de admissão, ele não tem a mínima probabilidade de lograr êxito, até porque o seu mérito sequer chegará a ser apreciado. Em segundo lugar, depende da demonstração da viabilidade do próprio mérito do recurso, com a plausibilidade ou verossimilhança de sua pretensão.
A tutela cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial pode ser pleiteada em quatro momentos: (1) antes da interposição do recurso especial, (2) juntamente com a interposição do recurso especial, (3) após a sua interposição, porém na pendência da análise de sua admissibilidade e (4) por fim, após a apreciação de sua admissibilidade e a sua conseqüente subida ao STJ.
Para os pedidos de atribuição de efeito suspensivo manejados antes da interposição do recurso especial, competente é o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem, seguindo a regra geral prevista para as cautelares preparatórias (art. 800 do CPC).
Para os pedidos manejados juntamente com o recurso especial, e para os pedidos manejados posteriormente a ele, porém antes de seu juízo provisório de admissibilidade, também o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem é o competente para apreciá-lo, nos termos das Súmulas n° 634 e 635 do STF.
Caso a instância de origem já tenha feito o juízo de admissibilidade do recurso especial, todos os incidentes posteriores, incluindo-se aí o pedido de atribuição de efeito suspensivo, devem ser dirigidos diretamente ao STJ, voltando-se a aplicar normalmente a regra contida no parágrafo único do art. 800 do CPC.
A vigência da medida fica condicionada à posterior admissibilidade recursal e à revisão definitiva por parte do STJ. Isso porque a competência da presidência ou vice-presidência se esgota com a admissibilidade, devolvendo aos Tribunais Superiores o conhecimento das ações, recursos ou incidentes correlatos, ainda que, como os recursos principais, tenham iniciado naquela.
Sendo um provimento de natureza cautelar, lastreado em cognição sumária, pode ser revogado a qualquer tempo em qualquer das instâncias, haja vista não se revestir do atributo da "definitividade".
A única via recursal cabível na origem contra essa decisão é a dos embargos de declaração, via essa que, como se sabe, pode ser manejada em face de qualquer juízo decisório, dada a sua finalidade peculiar de aclarar ou integrar a decisão. No âmbito externo, ressalva-se à parte interessada a via do agravo de instrumento (art. 544 do CPC), ou até a via de alguma contra-cautela, contanto que respeitadas as regras de competência vista anteriormente.
A instância a quo somente pode determinar a sustação dos efeitos da decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo a recurso especial, e restabelecendo, por consectário, uma situação jurídica preexistente, não estando autorizada a conceder tutela que, a pretexto de medida acautelatória, acaba deferindo ao recorrente do especial uma situação jurídica que não lhe tenha sido antes conferida.
NOTAS:
[1] Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
[2] Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada ao pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) (...) § 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Acrescentado o parágrafo pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, DOU 08.05.2002, efeitos a partir de 08.08.2002)
[3] Ressalte-se, apenas a título de adendo, que o órgão de origem, competente apenas para a análise precária da admissibilidade do recurso especial, não tem competência para processar pedidos de execução, conforme inclusive restou assentado no Enunciado n° 6 da 1ª Reunião do Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do país: ENUNCIADO n° 06 - A presidência ou vice-presidência não tem competência, em juízo de admissibilidade recursal, para dar cumprimento ao julgado na pendência de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, cabendo à parte interessada requerê-lo de forma provisória no juízo ou tribunal de origem. Justificativa: É assertiva decorrente do princípio do juízo natural, porquanto a regra estabelecida no art. 475-P é aplicável também à execução provisória de sentença, que irá prevenir pedidos de cumprimento de sentença dirigidos à presidência ou vice-presidência em juízo de admissibilidade recursal. Se houver necessidade da expedição de carta de sentença para esse fim, caberá à parte requerê-la junto à secretaria da respectiva vara ou tribunal, a depender do lugar onde se encontrem os respectivos autos, na forma prevista no § 3° do art. 475-O do Código de Processo Civil.
[4] Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.[5] Tereza Arruda Alvim Wambier entende que, a rigor, não é caso de execução provisória, senão vejamos: "Não nos parece correto afirmar-se que tal execução seria ‘provisória (...). Mais adequado talvez seja afirmar que, no caso, está-se diante de execução integral de decisão provisória. Com efeito, a execução realizada na pendência de recurso destituído de efeito suspensivo permite a alienação de bens do executado, mediante caução (CPC, art. 475-O, II e III), e tal alienação não poderá ser desfeita, ainda que, posteriormente, se acolha a defesa do executado quanto à inexistência da dívida (CPC, art. 694), tendo este, contudo, direito à indenização contra o exeqüente (CPC, arts. 475-O, II e 574). Mesmo a caução, aliás, poderá ser dispensada no caso de execução ‘em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação’ (CPC, art. 475-O, §2°, II)". (WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória, pp. 329-330)
[6] Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005) I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1º No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2º A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. § 3º Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º: I – sentença ou acórdão exeqüendo; II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III – procurações outorgadas pelas partes; IV – decisão de habilitação, se for o caso; V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias.[7] Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.
[8] Tão pacífico, aliás, que acabou sumulado pelo Superior Tribunal em seu enunciado de n° 267: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.
[9] Aliás: "Processo no STJ. Acórdão original não publicado. Medida cautelar (admissão). É salutar, benfazeja e eminentemente jurídica a orientação que, excepcionalmente, admite a medida cautelar ainda que, na origem, não publicado o acórdão." (MC 2427/DF, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2000, DJ 03/04/2000 p. 144)
[10] cf. AgRg na MC 7.731/RJ, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2004, DJ 03/05/2004 p. 93.
[11] Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
[12] É esse o teor do Enunciado n° 2 da 1ª Reunião do Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça do país: ENUNCIADO n° 02 - A competência da presidência ou vice-presidência dos tribunais ou turmas recursais, no âmbito do juízo de admissibilidade recursal, é absoluta e transitória: inicia-se com o exaurimento da via recursal ordinária e termina com a decisão em juízo de admissibilidade. As eventuais medidas e incidentes posteriores a essa fase devem ser intentados perante o tribunal superior competente. Justificativa: Faz-se necessário, de forma objetiva, definir o início e o término da competência excepcional da presidência ou vice-presidência dos tribunais ou turmas recursais em juízo de admissibilidade recursal, a fim de dirimir dúvidas sobre a quem se dirigir na ocorrência de incidentes recursais e interposição de medidas cautelares. (Precedentes: Súmulas 634 e 635 do STF).
[13] No âmbito do STJ, têm-se os seguintes julgados versando exatamente sobre essa discussão: AgRg na MC 2609/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2000, DJ 21/08/2000 p. 105; MC 1410/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 20/11/2000 p. 305; MC 2134/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/02/2001, DJ 12/03/2001 p. 151; AgRg na MC 2118/PI, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2000, DJ 05/06/2000 p. 181.
[14] Foi exatamente isso que ficou acordado no Enunciado n° 9 da 1ª Reunião de Vice-Presidentes dos Tribunais de Justiça brasileiros: ENUNCIADO n° 09 - A concessão de medida cautelar, ainda pendente o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, é uma excepcionalidade que só se justifica para lhes dar efeito suspensivo, diante da provável e iminente remessa aos tribunais superiores, atendidos os demais requisitos para a concessão de qualquer providência acautelatória. Justificativa: A concessão de medida cautelar, em sede de juízo de admissibilidade recursal, é uma excepcionalidade que só se justifica provisoriamente enquanto não é admitido o recurso extraordinário ou especial, especialmente quando é divergente de acórdão proferido por órgão colegiado do segundo grau de jurisdição. Admitir o uso indiscriminado de medidas cautelares em juízo de admissibilidade é desprestigiar os órgãos jurisdicionais do primeiro e do segundo graus; é violar o princípio do juiz natural. Portanto, só se deve conceder medida cautelar diante da probabilidade de se admitir o recurso extraordinário ou especial, porquanto a sua inadmissibilidade importa em extinção do provimento cautelar em face da perda do objeto (causa principal).
[15] SÚMULA Nº 634 – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. SÚMULA Nº 635 – Cabe ao Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.
[16] Enunciados esses que são diuturnamente invocados pelo STJ: AgRg na MC 14.623/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 28/10/2008; AgRg na MC 9.442/RS, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 01/09/2008.
[17] "Não existe óbice para que o Presidente do Tribunal, competente para o juízo de admissibilidade, possa tutelar direito supostamente ameaçado, visto ainda não aberta a via do especial." (AgRg na MC 2.609/RJ, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2000, DJ 21/08/2000 p. 105). Vale registrar, contudo, que o STJ tem excepcionalmente flexibilizado a regra da competência, aceitando analisar diretamente os pedidos cautelares nas circunstâncias acima esquematizadas, "desde que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação esteja acompanhado de teratologia ou de manifesta contrariedade à orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e o acórdão hostilizado não tenha sido impugnado por outro recurso da alçada da Corte a quo (como os embargos de declaração)" (MC 13.662/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 17/12/2008.). Obviamente, "nos casos em que ainda não há sequer a interposição do recurso na origem, maior rigor ainda deve pautar a concessão de efeito suspensivo. Isso porque nessas hipóteses, além de se usurpar a competência do Tribunal a quo para conhecer da medida cautelar, esta Corte ainda estaria adiantando, se não um posicionamento, ao menos uma tendência quanto às questões que reputa relevantes para o julgamento da causa. Esse adiantamento representaria valiosa orientação para a parte que ainda redigirá o recurso especial, em prejuízo da paridade de armas que deve informar o processo civil" (AgRg na MC 13123/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 08/10/2007 p. 259.).
[18] Art. 34. São atribuições do relator: (...) V - submeter à Corte Especial, à Seção ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
[19] Art. 288. Admitir-se-ão medidas cautelares nas hipóteses e na forma da lei processual. § 1º. O pedido será autuado em apenso e processado sem interrupção do processo principal. § 2º. O relator poderá apreciar a liminar e a própria medida cautelar, ou submetê-las ao órgão julgador competente.
[20] Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995) Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)[21] MC 13468/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 11/04/2008. O entendimento aplicado no âmbito do recurso extraordinário é o mesmo: Pet 865, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/02/1996, DJ 19-04-1996 PP- EMENT VOL-01824-01 PP-00091.
[22] MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL. LIMINAR CONCEDIDA. POSTERIOR JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PERDA DE OBJETO. REVOGAÇÃO DA LIMINAR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A negativa de seguimento ao apelo excepcional, proferida pelo e.Tribunal a quo, enseja a revogação da liminar anteriormente concedida, ainda que a agravante tenha interposto o agravo de instrumento, previsto no art. 544 do Código de Processo Civil.2. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, por intermédio de medida cautelar, além da satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, depende do juízo positivo de admissibilidade emanado do Tribunal de origem, o que não se verificou, na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg na MC 5147/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 14/03/2005 p. 192)
[24] Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado do STF: Pet 2961 QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 17/06/2003, DJ 01-08-2003 PP-00142 EMENT VOL-02117-35 PP-07537 RTJ VOL-00191-01 PP-00123. E do STJ: AgRg na MC 11282/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 05/06/2006 p. 254.
[25] Julgados: AgRg nos EDcl na MC 9192/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2007, DJ 29/06/2007 p. 576; EDcl na MC 6134/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 31/05/2004 p. 172.
[26] Isso também restou acordado pelo Colégio Permanente de Vice-Presidentes de Tribunais de Justiça pátrios, que editou o seu Enunciado n° 10, assim redigido: ENUNCIADO n° 10 - A vigência de medida cautelar que concede efeito suspensivo a recurso especial ou extraordinário, em face da dependência que vincula os procedimentos cautelar e principal, fica condicionada à posterior admissibilidade recursal. Justificativa: A medida cautelar interposta, ainda que, na sua origem, tenha sido concedida em juízo de admissibilidade recursal, deve seguir o destino do processo principal, isto é, do recurso especial ou extraordinário, a fim de que, na Instância Superior, conjuntamente com aquele, tenha a sua decisão liminar confirmada ou reformada. É que a competência do juízo de admissibilidade de RE ou RESP, no âmbito da presidência ou vice-presidência, se esgota com a admissibilidade, devolvendo aos Tribunais Superiores o conhecimento das ações, recursos ou incidentes correlatos, ainda que, como os recursos principais, tenham iniciado naquela.
[27] Pet 2498 AgRg, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 18/06/2002, DJ 02-08-2002 PP-00096 EMENT VOL-02076-03 PP-00515
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Malheiros, 1992.
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.