Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos da proteção do fundo de comércio. 3. A ação renovatória. 4. Da falta de justificativa sistemática para a exigência de contrato escrito para a renovação. 5. Comparações com o modelo Francês. 6. Sugestão de alteração legislativa. 7. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A proteção do fundo de comércio tem origens medievais e desenvolveu-se em vários países do mundo antes de ser estabelecida no ordenamento pátrio, com a publicação do decreto no. 24.150. de 19341, conhecido como Lei de Luvas.
O mencionado decreto representou verdadeira limitação do direito de propriedade do locador, instituindo a compulsoriedade de renovação dos contratos de locação de imóveis comerciais em favor do inquilino comerciante, mediante o preenchimento de alguns requisitos legais por parte deste. Passou a assistir ao locatário, o direito à propositura de ação renovatória.
O que inicialmente foi equivocadamente interpretado como simples favorecimento à classe comerciária por sua influencia e riqueza2, na verdade tratava-se da reprodução de um instituto que já existia em várias legislações europeias. Ao longo do tempo, contudo, pode se vislumbrar na evolução da proteção do fundo de comércio um incipiente sinal de superação do marcante individualismo do século anterior, e a difusão da função social da propriedade e do contrato.
É bom que se esclareça que o termo "comerciante" é apenas figurativo, pois a atual lei do inquilinato, no que toca ao direito à estabilidade na locação, estendeu o benefício a toda e qualquer atividade com fins lucrativos, legalmente constituída.
A atual Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91) foi sábia ao introduzir no § 4.° do seu art. 51. as sociedades civis com fins lucrativos, não só porque, assim o fazendo, consagrou uma tendência que já vinha se delineando expressivamente na doutrina e na jurisprudência, como também espancou as sérias dúvidas que o diploma revogado (Dec. 24.150/34, art. 1.°) gerava.3
Além de refletir a evolução doutrinária e jurisprudencial, a opção legislativa demonstra que, com o passar do tempo, a atividade econômica empreendedora tornou-se plural, já sendo insuficiente a atenção exclusiva à classe genuinamente comerciária. Deve se reconhecer a extensão de iguais direitos aos prestadores de serviços, industriários e outros, de acordo com texto legal. Abstrai-se, contudo, no presente trabalho, a limitação linguística do termo comerciante, para que este possa continuar servindo de ilustração do sujeito titular do direito à proteção do fundo de comércio.
Os estudos acerca dos fundamentos jurídicos da proteção do fundo de comércio já foram consideravelmente mais ricos. Desde a entrada em vigor da citada Lei do Inquilinato, que consolidou em texto normativo alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, pouco se tem volvido ao tema. O que ora se pretende, é demonstrar que a matéria permanece campo fértil para elucidações em vários aspectos controversos, que não foram satisfatoriamente resolvidos até a presente data, e que merecem relevância diante da função social da proteção do fundo de comércio, justificando-se a submissão do instituto a uma releitura a luz dos princípios jurídicos que prevalecem no direito da pós-modernidade4.
2. FUNDAMENTOS PARA A PROTEÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO
A locação imobiliária comercial é sem dúvida fator promocional de desenvolvimento econômico. Não é difícil vislumbrar que caso a aquisição de um imóvel pelo comerciante fosse condição para a abertura de um estabelecimento comercial, grande parte das lojas, escritórios, restaurantes e etc. atualmente existentes, jamais teriam aberto suas portas. A locação confere dinamicidade à economia, possibilitando o sucesso de novos estabelecimentos e novos empreendedores, que muitas vezes possuem uma boa ideia, mas não capital suficiente para, ao mesmo tempo, implantar seu negócio e adquirir um bem imobiliário.
De outro lado, caso prevalecesse em absoluto o direito do locador à propriedade do imóvel locado, inviável seria o investimento do comerciante, pois, diante da inexistência de qualquer estabilidade no imóvel, o próprio sucesso da atividade poderia trabalhar em seu desfavor, uma vez que a valorização conferida ao ponto comercial atrairia o interesse de terceiros, intencionados em assumir a atividade ali estabelecida, pagando um maior valor de locação, aproveitando-se do fundo de comércio já previamente constituído. Como resultado o locatário "ficava sujeito aos azares de uma especulação, especulação esta que se retratava na exigência de um pagamento não estipulado no contrato e denominado "luvas", quantia, às vezes, extorsiva"5.
Logo, o fundo de comércio, que "pode ser definido como o conjunto de bens materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos, que constituem o estabelecimento comercial"6, engloba um conjunto de fatores que ao longo do tempo desenvolve uma inegável ligação com o local físico onde foi estabelecido. Como consequência do sucesso do negócio, o próprio imóvel é valorizado para atividades comerciais, e inexistindo proteção, atraente seria, para o proprietário, valer-se dessa mesma valorização para obter vantagem financeira submetendo o ponto, tão cedo quanto possível, à lei da oferta e da procura. Como dito, tudo isso em patente prejuízo à situação daquele que verdadeiramente propiciou a valorização do imóvel, o comerciante.
Nesse sentido, é possível deduzir a vedação do enriquecimento sem causa como um dos fundamentos da proteção do fundo de comércio. Contudo, nos parece que o fundamento de maior influência há mesmo de ser a funcionalização social da propriedade e do contrato, objetivando, pelos motivos já destacados, a promoção do melhor desenvolvimento econômico para a sociedade, valorizando e protegendo uma atividade que promove maximização da geração de empregos, riquezas7 e, em última instância, desenvolvimento humano. Logo, as normas que estabelecem o direito do locatário à renovação uma vez preenchidos certos requisitos, possuem confluências com as técnicas legislativas facilitadoras8, visando encorajar o desenvolvimento de atividades produtivas benéficas à coletividade.
Há mais de setenta anos se introduziu a proteção ao fundo de comércio no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje, como ressaltado, mais do que nunca, se vislumbra que tal proteção é a compreensão de que a atividade produtiva, pautada no trabalho e na geração e circulação de riquezas, não pode ser oprimida pelo antes intangível poder individualista do proprietário9.
A locação comercial, normalmente, tem como o objetivo proporcionar lucro aos respectivos proprietários locadores, e é patente que estes se aproveitam da ordem econômica para tal fim, assim constitui-se um ciclo caracterizado pela impessoalidade, ou seja, o interesse em jogo é, via de regra, exclusivamente econômico, e cabe à ordem jurídica estabelecer regras de equidade que garantam que não apenas o interesse econômico do locador prevaleça, mas que todas as partes que da relação locatícia participam tenham condições favoráveis ao exercício das funções sociais das suas titularidades.
Desta forma, não pode o imóvel submetido à locação, especialmente o imóvel exclusivamente comercial, revestir o proprietário de liberdade ilimitada com relação à sua destinação. Não cabe ao proprietário reclamar pelo direito de dispor sob o seu patrimônio da forma que lhe convier, se como dito, a noção de supremacia do direito individualista do proprietário encontra-se superada, importando saber se no exercício dos direitos subjetivos inerentes à propriedade se pode vislumbrar a consecução de uma função social.
Sob o prisma ora realçado, perfeitamente justificável que, os imóveis comerciais, ao serem colocados no mercado, repita-se, com o objetivo primordial de dele extrair lucro, se submetam a determinadas regras que limitem o campo de liberalidade do proprietário, em benefício das demais partes que sustentam a ordem econômica, no presente caso, o locatário.
No direito da pós-modernidade, a tônica é o temperamento dos direitos através do equilíbrio dos princípios norteadores do sistema jurídico. A solidariedade é valor fundamental, da qual deriva a preocupação em proteger a parte mais fraca da relação jurídica, até como forma de evitar que a busca desenfreada pelos lucros acabe por prejudicar a sustentabilidade do crescimento econômico. Ainda mais importante é que a distribuição dos dividendos deste almejado e exaustivamente perseguido crescimento econômico seja realizada equitativamente perante todos os membros da sociedade, de forma a construir um ambiente propício ao desenvolvimento e preservação da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a proteção ao fundo de comércio se justifica com nitidez.
3. AÇÃO RENOVATÓRIA E ALGUMAS DE SUAS QUESTÕES INTRINCADAS
No direito pátrio, a proteção do fundo do comércio se operacionaliza, principalmente, em torno da Ação Renovatória. O comerciante, uma vez preenchidos os requisitos legais, como a exploração do mesmo ramo de atividade pelo período mínimo de três anos, a existência de contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos, e a pontualidade com os alugueis e encargos da locação, passa a ter direito à propositura da dita ação.
O direito à renovação não pode ser exercido a qualquer momento: a Ação Renovatória deve ser ajuizada no interregno de não mais que um ano e não menos que seis meses antes do escoamento do prazo contratual.
Analisando-se a revogada Lei de Luvas, se percebe que os contornos da Ação Renovatória se mantém inalterados desde a sua publicação, tendo as leis posteriores apenas reproduzido o seu conteúdo.
Merece destaque, contudo, o reconhecimento do acessio temporis. Inicialmente uma construção doutrinária, que ganhou força nos tribunais à época da Lei de Luvas, a acessio temporis era entendida como a consideração, para fins de preenchimento dos requisitos para a propositura de Ação Renovatória, da soma de vários contratos escritos, desde que o resultado da soma fosse de no mínimo cinco anos e estes contratos tivessem sido celebrados consecutivamente, sem interrupção.
O entendimento, até então não pacificado nos tribunais, era o de que a prática da renovação reiterada dos contratos comerciais por prazos inferiores a cinco anos visava justamente burlar a lei, impedindo que o inquilino alcançasse o quinquídio legal. 10
Após a entrada em vigor da atual Lei do Inquilinato (8.245/91), a acessio temporis foi incorporada ao texto legal, que expressamente considerou válido o acumulo de contratos escritos para fins de completar o quinquídio legal.
A lei, contudo, faz menção a renovação do contrato por igual prazo. A primeira dúvida que se impõe é: no caso de soma de contratos, por qual prazo deverá ser renovada a locação?
Tendo em vista a ratio legis, e todo o escorço histórico da jurisprudência predecessora da elaboração do texto legal relativo à acessio temporis, entendemos que no caso de soma de contratos, o prazo de renovação deva ser sempre cinco anos. Isso porque o contrato com prazo inferior a cinco anos não é levado em consideração 11. Apenas a consideração do conjunto de contratos consecutivos, cuja soma é de cinco anos corresponde à lógica do instituto, que é justamente evitar a burla à configuração do quinquídio. "Com absoluta clareza dispõe-se, desta feita, que, fundada em contrato único, ou em soma de prazos, a renovação se dará por igual tempo, ou seja, cinco anos." 12
Não se pode deixar de mencionar que o entendimento acerca do prazo de renovação no caso de acessio temporis tem sido objeto de divergência da jurisprudência. Majoritário é o entendimento de que a renovação por prazo igual ao último contrato escrito, ainda que este seja inferior a cinco anos, é o que melhor coaduna com a vontade das partes, que seria pautada pelo menor prazo de vigência contratual possível, em conformidade com o último contrato.
Com a devida vênia aos egrégios tribunais pátrios, mas a vontade das partes não pode servir de embasamento para a solução da questão. Fosse esta realmente atendida, jamais seria necessária a intromissão judicial, renovando forçosamente o contrato, em detrimento do desejo do proprietário. A solução do problema, como já ventilado, encontra-se na seara da função social da propriedade e do contrato. Ao se identificar um beneficio à ordem econômica e social com uma maior estabilização das locações comerciais e a proteção do fundo de comércio, plenamente cabível a intervenção jurisdicional que imponha a renovação, ficando a vontade das partes em segundo plano de importância. A submissão da vontade das partes à função social dos bens jurídicos é incontestável, falta agora que isso seja abertamente admitido pela jurisprudência, merecendo cada vez menos espaço, as restrições e desconfianças que ainda enaltecem e colocam em evidência concepções de direito individualistas em favor do proprietário.
A renovação não é direito que deva ser exercido apenas uma vez. A ausência de limitação no texto legal denota que o direito do comerciante pode ser exercido enquanto este preencher os requisitos legais. Assim, pode existir uma ação renovatória que vise renovar um contrato já renovado por sentença judicial.
Diante de tal consideração, verifica-se que existe ainda um motivo de ordem prática para excluir a renovação por prazo inferior a cinco anos. Admitindo-se, por exemplo, que a locação deva ser renovada em todos os casos pelo prazo do último contrato, e este último contrato seja de apenas um ano, estaria o comerciante compelido à, logo no início da vigência do contrato renovado, propor uma nova ação renovatória, observando o prazo previsto no artigo 51, §5º da Lei do inquilinato: "Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor".
Nesse contexto, levando em consideração que a ação renovatória, uma vez contestada, pode se prolongar por anos antes de transitar em julgado, não é difícil imaginar a sobreposição de ações renovatórias no tempo, obrigando o autor a, anualmente, ajuizar nova demanda, independentemente do desfecho da anterior, apenas para evitar o decaimento do seu direito. A situação imaginada é terreno fértil para várias complicações processuais, e está longe de ser apenas hipotética 13.
Existem, ainda, situações onde há reforma da decisão que renova o contrato, diminuindo o prazo do contrato renovado. Analisando-se um caso julgado pelo Tribunal de Minas Gerais 14, percebe-se que o locatário obteve, através da soma de contratos escritos, a renovação do contrato por cinco anos. O processo foi objeto de recurso por parte do locador, e encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, que reformou a decisão, entendendo que a renovação deveria se limitar ao prazo apenas do último contrato escrito, que no caso era de dois anos.
Ocorre que quando da reforma, já haviam se passado mais de dois anos, e no caso, foi declarado decaído o direito do locatário em propor uma nova ação renovatória, sob o argumento de que o ajuizamento deveria ter ocorrido seis meses antes do decurso do prazo de dois anos, que acabou sendo o prazo de renovação consolidado, ainda que de forma retroativa. Interessante notar, que, no citado caso, o locatário não poderia ter proposto a ação renovatória, pois anteriormente à reforma da sentença levada a efeito pelo STJ, que reduziu o prazo da renovação, seria carecedor de interesse processual ao propor uma ação tendo como parâmetro um contrato de dois anos, quando naquele momento, o contrato encontrava-se sob discussão judicial, porém com prazo de cinco anos estabelecido em sentença de primeira instância.
O quadro problemático ora delineado certamente é agravado pelo seguinte: em 1934, quando foi estabelecido que a ação renovatória deveria ser ajuizada com no mínimo seis meses de antecedência ao término do contrato, o interregno entre a propositura da ação e o fim do prazo contratual (no mínimo seis meses), era, provavelmente, mais do que suficiente para a obtenção de uma decisão definitiva, e a efetivação da renovação contratual, com prazos e condições determinadas. Atualmente sabe-se que, havendo resistência por parte do locador, uma ação renovatória pode se arrastar por mais de cinco anos.
Outra questão que emerge é se, em se tratando de soma de contratos que ultrapasse cinco anos, seria possível a renovação por tempo igual. Por exemplo, no caso de cinco contratos consecutivos de dois anos, assistiria ao locatário o direito de exigir a renovação por igual prazo, ou seja, dez anos?
Na falta de melhor critério, procede-se a exegese da lei do inquilinato, que no seu artigo 51, inciso II, assevera como requisito que a "soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos". O termo "mínimo" ficou reservado ao prazo do contrato escrito, que não poderá ser inferior a cinco anos. Assim, qualquer prazo excedente é de ser desconsiderado, no caso de soma de contratos. A renovação por prazo superior a cinco anos, só poderá ser admitida caso o prazo mínimo do contrato escrito a renovar, seja, outrossim, superior a cinco anos.
Portanto, seja pela melhor interpretação da lei 15, e ate mesmo pela inviabilidade prática de entendimento diverso, entendemos que, em se tratando de soma de contratos escritos, o prazo a renovar será sempre de cinco anos.
4. DA FALTA DE JUSTIFICATIVA SISTEMÁTICA PARA A EXIGÊNCIA DE CONTRATO ESCRITO PARA A RENOVAÇÃO
Diante de tudo que foi dito acerca da utilidade social da proteção do fundo de comércio, da importância do comerciante para a geração de empregos e desenvolvimento da economia, é de se questionar se a lei tem servido a esses fins. Parece-nos que há largo espaço para evolução.
Um ponto que merece destaque é justamente falta de critério no entendimento que assenta a inexistência de proteção do fundo de comércio nos casos de contratos não escritos. Não existe qualquer diferença entre um comerciante que tenha, através de um contrato de cinco anos, ou através de contratos somados, consecutivos por cinco anos, desenvolvido o seu fundo de comércio, e aquele que possuía apenas um contrato escrito de quatro anos, contudo segue com sua atividade, ininterruptamente, por outros tantos anos, através da prorrogação por prazo indeterminado. Muito provavelmente, este último, apesar de não ter completado o requisito formal do quinquídio legal, contribuiu tanto ou mais para o desenvolvimento do fundo de comércio quanto o primeiro.
Assim, não há como ignorar a
"proporção entre fattispecie concreta e disciplina jurídica, da razoabilidade, a qual não, somente proíbe o tratamento diferenciado de fattispecie iguais e o tratamento igual de fattispecie diferentes, mas impõe também a verificação da coerência da norma em relação ao seu fim e às "razões" do ordenamento globalmente considerado" 16.
Como já mencionado, a jurisprudência, no passado, entendeu que a renovação ofertada pelo locador, por escrito por prazos inferiores a cinco anos representava burla à lei, ocultando o objetivo de impedir o direito do locatário à renovação do contrato. Com a predominância desse entendimento, superada foi a exegese do texto legal (que não acolhia a soma dos contratos). A jurisprudência consolidou, em um primeiro momento, a possibilidade soma dos contratos escritos, entendimento que mais tarde viria a ser abarcado pela lei do inquilinato de forma expressa.
A conduta acima descrita (no sentido do locador eludir-se de firmar contrato com prazo de cinco anos), e que foi considerada antijurídica, primeiro através da posição da jurisprudência e depois pela própria lei do inquilinato. Não se pode negar a identidade da aludida conduta com aquela do locador que, após o vencimento do contrato inicial de prazo determinado, inferior a cinco anos, se recusa a renovar a locação por escrito, porém, confortavelmente, a mantém por vários anos, na modalidade de prazo indeterminado.
Nas duas hipóteses, o que o locador busca é uma forma de não ser obrigado a respeitar o fundo de comercio existente. Mas o fundo de comércio existe, da mesma forma, e dele se aproveita o locador, seja por contrato escrito ou verbal, seja por prazo determinado ou indeterminado. O que se tem é uma proteção caolha do fundo de comércio de titularidade do locatário, que, muitas vezes, continua ocorrendo apenas quando o locador assim permite.
A perspectiva ora apresentada, não é de nenhuma forma, inédita. Na verdade, anteriormente à vigente lei do inquilinato, vários juristas, como por exemplo Antonio Carlos Amaral Leão, entendiam com acerto, que o simples fato do locador firmar contrato de locação comercial inferior a cinco anos já configuraria burla a lei 17 (lei de luvas vigente naquela época), devendo ser considerado como cláusula contratual violadora de norma cogente, ao impedir o locatário gozar dos direitos inerentes à proteção do fundo de comércio.
O entendimento apregoado era o de que "onde quer que haja um estabelecimento mercantil, haverá, por via de consequência, um fundo de comércio a ser protegido, não se justificando a exclusão da proteção legal tão-somente por não contar a locação com um prazo originário de cinco anos!" 18
Como dito, após a entrada em vigor da lei do inquilinato, curiosamente, a discussão adormeceu, outorgando a uma interpretação exegética da lei a solução de todos os casos, o que até a atualidade redunda na exclusão do direito à proteção do fundo de comércio nos casos onde o inquilino não obteve o contrato escrito pelo prazo mínimo de cinco anos. É como se Kirchmann estivesse correto quando, em célebre conferência proferida em 1848 sobre "a falta de valor da jurisprudência como ciência", asseverou que, "três palavras de retificação do legislador, e bibliotecas inteiras tornam-se papel de embrulho". Ao nosso sentir, esta é a realidade que se destacada das recentes decisões jurisprudenciais acerca do tema, mas não nos aquietamos com ela.
Resta demonstrada, portanto, incompatibilidade da aplicação da mais acolhida interpretação da atual legislação que rege a proteção do fundo de comércio, em relação a uma interpretação sistemática, pautada em ponderação das normas conforme os princípios valorativos que a encerram.
Quanto à aparente "clareza" do texto legal, argumente-se que, além da interpretação linguística, é importante é proceder à análise teleológica da lei, já que o artigo em evidência é normativa integrante de um contexto sistemático, e dele depende para que seja coerente e razoável, logo, válido 19.
Não se pretende negar a existência do artigo 51 da lei do inquilinato, que é, textualmente, contrário ao reconhecimento do direito de fundo de comércio na ausência de contrato escrito. Contudo, diante da demonstração de que a própria legislação vigente resulta de um contexto histórico basicamente construído pela doutrina e jurisprudência, no sentido de uma ampliação da proteção do fundo de comércio, verificam-se os ingredientes necessários para uma interpretação criativa, no sentido de afastar a exigência do contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos, dependendo do caso concreto, ou seja, quando o locador utiliza-se de sua vantajosa posição na relação contratual para usurpar o fundo de comércio constituído pelo locatário.
As normas insculpidas na lei do inquilinato não podem ser interpretadas de forma atomizada e isolada do restante do ordenamento, consideramos que a exigência do contrato escrito com prazo mínimo de cinco anos deve ser relativizada, para que, em homenagem a uma igualdade de critérios, seja protegido o fundo comércio não pela verificação de uma formalidade, mas pelo reconhecimento de que a melhor interpretação baseia-se no esforço científico jurídico que ao longo dos entendeu que, em prol do estimulo as atividades potencialmente benéficas à coletividade, devem ser limitados os direitos do proprietário.
Aplica-se no caso, o entendimento de que "as normas contrárias ao sistema podem, por causa da contradição de valores nelas incluída, atentar contra o princípio constitucional da igualdade e, por isso serem nulas" 20. Além disso, verifica-se exatamente que o "legislador se afastou do seu próprio princípio, sem que houvesse razões bastantes e materialmente figuráveis para esta contrariedade ao sistema" 21.
De fato, nossa opinião baseia-se no fato de não haver qualquer perturbação da segurança jurídica na adoção, em alguns casos, de uma interpretação conflituosa com a regra escrita, mas em consonância com o pensamento sistemático. Como é cediço, é possível que o legislador crie normas que contradigam o restante do sistema, contudo, não poderá fazê-lo sem uma justificativa com elevado poder de convencimento. No presente caso, não se vislumbra qualquer justificativa para a diferenciação apontada.
Admita-se, contudo, que a adoção do entendimento ora colocado pode ter sua aplicação dificultada diante da estrutura de outros incisos do artigo 51 da lei do inquilinato. Quanto a isso, fique bem claro que a intenção do presente trabalho não é de substituir o trabalho do legislador, mas conferir a possibilidade do magistrado de, dependendo do caso concreto, aplicar uma interpretação sistemática do direito que proteja, ainda que parcialmente, também o fundo de comércio desenvolvido pelo comerciante que possua contrato por prazo indeterminado ou não escrito.