Noutra ocasião tive a oportunidade de dissertar acerca da polêmica existente quanto à diferença técnica e, sobremaneira, fundamental, entre as férias individuais do professor e o recesso escolar, a partir da análise jurisprudencial dos tribunais superiores no âmbito do direito do trabalho. [01] Muito embora já tenha deixado assinalado, e creio de modo bem claro, a profunda inquietação em assuntos relativos aos direitos trabalhistas dos professores, nem tanto pela qualidade especialíssima que detém no contexto da CLT, como pelo viés principiológico extrínseco da função no sentido de parte integrante e co-protagonista da educação quando ativada no sustentáculo diretivo do Estado que persegue o progresso tanto intelectual como social de seus cidadãos, acredito que a superveniência dos temas, assim correlatos, permitem dimensionar uma postura crítica, deveras necessária à obtenção de condições mais justas e conformes às premissas norteadoras do direito contemporâneo. Se for preciso aludir ao constitucionalismo contemporâneo para fazer prevalecer a filtragem interpretativa dos princípios constitucionais postos, é também verdade que não somente a lei ordinária deve ser o substrato para tanto, por outro lado, cabe, na pesquisa, o desbravar de interpretações mais congêneres à realidade dos corolários indisponíveis que alicerçam o direito do trabalho hodierno mesmo que para confrontar os atuais posicionamentos jurisprudenciais, sobre os quais compete a solução prática das incúrias e controvérsias surgidas nas relações de trabalho típicas e atípicas.
Neste diapasão, procurarei argumentar sobre a questão salarial dos professores, especificamente no que tange aos contratos de trabalho em cujas cláusulas há a previsão de remuneração proporcional ao tempo trabalhado, isto é, proporcional à jornada efetivamente trabalhada que, noutras palavras, significa o número de horas/aula efetivamente prestadas. O problema, porém, é complexo e demanda reflexão cuidadosa.
Inicialmente, há que fixar o caso normal do professor regulamentado pelo artigo 318 da CLT, acerca da sua jornada especial. Após, finalmente sobre quando nem na jornada especial o professor se encontra, mas numa onde perceba apenas a remuneração mensal inferior ao salário mínimo, correspondente às horas/aula trabalhadas – daí a análise de legitimidade desta espécie de contrato de trabalho em face do Estado Democrático de Direito e, sobretudo, do Estado Internacional de Direitos Humanos que é, com efeito, a realidade coexistente ao ordenamento pátrio hodierno. Veremos, inobstante, como as duas hipóteses coincidem no direito ao salário mínimo, independentemente da jornada trabalhada, contudo, e já adiantando, pela qualidade de ser professor.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou de modo importantíssimo, no seguinte sentido:
(TST-038966) RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. DIFERENÇAS SALARIAIS. JORNADA REDUZIDA. SALÁRIO MÍNIMO. PROPORCIONALIDADE. O artigo 318 da CLT estipula jornada especial, dispondo que ao professor é vedado ministrar, por dia, mais de quatro aulas consecutivas ou seis intercaladas em um mesmo estabelecimento de ensino. Nesse contexto, a jornada normal de professor é de quatro horas, não se aplicando a esta categoria os efeitos do regime de tempo parcial, dentre eles, o da proporcionalidade salarial. Ora, o artigo 76 da CLT dispõe que "Salário Mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, às suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte". Considerando que o artigo 76 da CLT determina que o salário mínimo é por dia normal de serviço, e levando em conta, ainda, que a jornada normal do reclamante (professor) é de quatro horas, a conclusão é que o salário-base do Reclamante seja de um salário mínimo. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial 206 da SBDI-1/TST, quando dispõe que: "Excedida a jornada máxima (art. 318 da CLT), as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50% (art. 7º, XVI, CF/88)." Logo, essa é a jornada do professor. Por ela, o professor tem direito ao salário mínimo, já considerando que o salário mínimo é o minimum minimorum, pois quando se paga menos que o salário mínimo mensal, coloca-se o trabalhador e sua família na faixa da fome. Acrescente-se que a tutela especial prevista no artigo 318 da CLT tem por finalidade evitar o desgaste físico e mental do professor, promovendo um ensino mais eficiente e promissor. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR nº 1529/2005-026-07-00.8, 6ª Turma do TST, Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires. unânime, DEJT 18.06.2009).
De imediato, fazemos as seguintes conclusões:
a)O professor tem jornada especial (julgados mais antigos ora falam em jornada limitada ora em especial. No entanto, é mais correto falar em jornada especial devido à equiparação que há desta em relação à normal, isto é, de oito horas diárias) não podendo ministrar mais do que 4 (quatro) aulas consecutivas ou 6 (seis) intercaladas num mesmo estabelecimento de ensino, de acordo com o artigo 318 da CLT.
b)A jornada normal do professor é de 4 (quatro) horas, não se aplicando a esta categoria os efeitos do regime de tempo parcial, dentre eles o da proporcionalidade salarial, o que é lógico.
c)Há equiparação entre a jornada do professor (especial) à jornada normal, portanto que percebe o salário mínimo legal. Isto é, o professor tem direito ao mínimo.
Parece relativamente tranquilo concluir que, diante do julgado supra, o professor que trabalha na sua jornada especial de no máximo quatro horas por dia num mesmo estabelecimento de ensino, deve perceber o mesmo salário em relação à jornada normal, isto porque, a jornada especial do professor é, para o efeitos salariais mínimos contidos na lei, sua própria e específica jornada normal de trabalho. Ainda, reforça o julgado alhures que: "a tutela especial prevista no artigo 318 da CLT tem por finalidade evitar o desgaste físico e mental do professor, promovendo um ensino mais eficiente e promissor". (grifamos) A necessidade da equiparação é intimamente ligada: (i) às condições físicas e psíquicas do labor docente e (ii) os efeitos danosos que podem ser verificados caso não haja respeito a tal peculiaridade, tendo como consequencia o desencadeamento em "dominó" dos prejuízos ora causados que, sobremaneira, alcançam aos alunos.
Outro julgado complementa:
(TST-038526) PROFESSOR. SALÁRIO MÍNIMO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. No império da Constituição da República de 1988, não há que se falar em pagamento de salário proporcional invocando a proporcionalidade da carga horária cumprida pelo empregado. É necessário, ainda, um pressuposto subjetivo, consistente na expressa pactuação contratual nesse sentido, por representar uma diminuição na capacidade de sobrevivência, com possibilidade de atentar contra o princípio da dignidade da pessoa humana. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. (RR nº 722985/2001, 5ª Turma do TST, Rel. Emmanoel Pereira. unânime, DEJT 10.06.2009, grifamos).
Neste caso em específico há ainda a confirmação da impossibilidade de salário proporcional para o professor em virtude de sua jornada de trabalho, pelos motivos já explicitados outrora. Por outro lado, o julgado alhures submete a regra consagradamente legal à pactuação contratual, isto é, se houver pressuposto subjetivo, que é a aceitação do professor, haverá proporcionalidade no cálculo em relação à jornada. Para esta situação, não é razoável aceitar tal posicionamento, porque confronta contra a dignidade laboral do trabalhador, contra o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e sobre a integridade da função social do salário mínimo que, como visto, corresponde à prestação básica para a sobrevivência minimante sadia. No ponto, então, há que se negar, curiosamente, a proporcionalidade da decisão!
Ainda, outro julgado:
(TST-036331) RECURSO DE REVISTA. 1. PROFESSOR. PAGAMENTO DE SALÁRIO MÍNIMO PROPORCIONAL À DURAÇÃO DO TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE. A e. SDI-1 desta Corte já fixou jurisprudência no sentido de que o salário mínimo deve ser proporcional à jornada especial do professor, fixada no art. 318 da CLT, e não à jornada prevista na Constituição Federal como garantia mínima a todo trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido. (RR nº 1281/2005-026-07-00, 3ª Turma do TST, Rel. Alberto Bresciani. j. 06.08.2008, unânime, DJ 05.09.2008).
Lembre-se que se houvesse proporcionalidade para a jornada especial do professor seria somente se esta mesma jornada especial fosse considerada como jornada reduzida, o que é situação completamente diferente, haja vista que, se a jornada é reduzida a proporção estabelecida é em relação à jornada normal de oito horas diárias, daí o cálculo proporcional a esta. Em contrapartida, como já disse, a jornada do professor é especial e, pelo fato de ser norma especialíssima que o protege, seja em virtude da natureza do seu labor, seja por política ligada à educação enquanto satisfação é, portanto, sua jornada normal a que trabalha não mais do que quatro aulas diárias consecutivas ou seis intercaladas. Para esta situação, é salário mínimo que é devido! Pelo menos, é claro, a despeito de pactuação subjetiva em contrário para a não mitigação dos princípios e direitos mencionados.
Um último julgado:
(TST-034064) RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE PERCEPÇÃO DE SALÁRIO INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. PROFESSOR. JORNADA ESPECIAL. Hipótese em que o Tribunal Regional deixou consignado que a jornada de trabalho de quatro horas equivaleria à jornada reduzida, de modo a estabelecer o cálculo do salário do professor à razão de dois terços do mínimo legal.Está equivocada a decisão do Regional, ao confundir normas de preservação da higidez física e mental do trabalhador com média aritmética de cálculo de salário. A finalidade do legislador, ao criar a regra inserta no art. 318 da CLT, foi fixar limites na jornada de trabalho, de modo a equiparar o trabalho exercido em quatro horas sucessivas àquele desenvolvido em seis horas intercaladas e, não, fixar a base de cálculo do salário mínimo ao cumprimento da jornada maior. Recurso de revista a que se dá provimento para acrescer à condenação as diferenças salariais e reflexos, calculadas com base no salário mínimo legal. (RR nº 1308/2005-026-07-00, 5ª Turma do TST, Rel. Kátia Magalhães Arruda. j. 07.05.2008, DJ 01.08.2008).
Para finalizar, o artigo 318 da CLT diz que o professor não poderá dar, por dia, mais do que quatro aulas consecutivas nem seis intercaladas no mesmo estabelecimento de ensino, mas não diz que, para ter tal benefício, o professor tem que necessariamente trabalhar nestas circunstâncias. Ou seja, se é professor devidamente registrado, pouco importa se irá ou não trabalhar aquilo que o artigo que lhe prescreve, pois que o artigo não submete o que é logicamente mínimo ao professor, que é o salário mínimo, garantido no império da Constituição da República Federativa do Brasil, ao implemento das horas legalmente previstas.
Protege-se a qualidade de ser professor e sua peculiar espécie laboral e apenas limita-se a jornada no que toca à quantidade. O direito ao salário mínimo é devido ao fato de ser professor nessa situação; a limitação de jornada é aspecto ligado diretamente ao aspecto subjetivo de ser professor que é: não poder trabalhar demais consecutivamente para não prejudicar o ensino (uma limitação pública da jornada [02]). Uma coisa é o aspecto subjetivo que é ser professor e merecer o salário mínimo; outra é o aspecto objetivo que é a limitação da jornada – uma decorrência do primeiro aspecto. Esta necessidade limitativa decorre, outrossim, dentro das classificações acerca da jornada de trabalho, quanto à profissão, especificamente a de professor, consoante já esclarecido. Substancialmente, a doutrina encontra os fundamentos para a limitação da jornada, sendo pelo menos quatro: a) biológicos, "que dizem respeito aos efeitos psicofisiológicos causados ao empregado decorrentes da fadiga" [03]; b) sociais, "o empregado deve poder conviver e relacionar-se com outras pessoas, de dedicar-se à família, de dispor de horas de lazer" [04]; c) econômicos e; d) humanos.
Sem dúvida, o professor se enquadra primeiramente na questão biológica, haja vista o desgaste real com as aulas, fato notório para os profissionais da área, e, sobretudo, também, no critério econômico, da perspectiva da empresa (instituição escolar) caso o professor não renda o seu melhor, o ensino, ou serviço oferecido ao mercado, será deficitário – e em se tratando de instituição pública a qualidade do ensino entra já diretamente na dimensão pública à luz dos princípios educacionais do artigo 206 da CRFB/88, por exemplo – e, enfim, do critério humano, sem o qual o direito perde sua validade mais intrínseca que é o respeito à dignidade da pessoa e, in casu, do profissional professor.
Sendo a jornada de trabalho "a quantidade de labor diário do empregado" [05] é lícita a normalidade da jornada especial do professor em virtude da condição subjetiva de ser professor, ou melhor, se enquadrar na categoria profissional de professor e, portanto, fazer jus ao tratamento exclusivo. Nos casos já analisados vimos que a não incidência de proporcionalidade salarial para os professores devido a cautela legal que os abriga; por outro lado, emerge, no seio da dúvida, a situação dos professores que, ainda registrados como tais, não laboram no entorno do disposto no artigo 318 da CLT. Isto é, entraria aqui a problemática dos professores com jornadas flexíveis, instituto que não é tratado na legislação brasileira propriamente. É o que nos coloca Sérgio Pinto Martins, inclusive:
"Quanto à flexibilidade, temos jornadas flexíveis e inflexíveis. Nossa legislação não trata do tema. Outras legislações fazem essa distinção; são inflexíveis as jornadas que não podem ser seccionadas. Na jornada flexível, denominada flex time, usada nos países de língua inglesa, o trabalhador faz seu horário diário, havendo um limite semanal ou anual que é obrigado a cumprir. [...] O horário flexível muitas vezes ajuda na produção, que fica mais concentrada em certo período, como também no próprio trânsito, pois as pessoas podem organizar-se no sentido de não enfrentarem a hora do rush." [06]
O texto constitucional garante nos termos do artigo 7º, IV, "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim" e, no inciso V, "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho". Uma vez que a própria constituição legitima o uso da proporcionalidade em função da formação do piso salarial ajustado à extensão e complexidade do trabalho, vê-se também legitimidade no professor, com jornada flexível, ter apenas a remuneração respectiva às aulas efetivamente prestadas. Isso, na hipótese do professor ser chamado esporadicamente para trabalhar, ou em atendimento à demanda.
Controverso é o fato de que, mesmo registrado, o professor só receber o que trabalhou efetivamente e não ter um salário fixo mensal por estar à disposição do empregador para a realização das atividades. O tempo de disposição entra em conformidade com o registro profissional de professor na carteira de trabalho, fazendo com que seja seu direito certo, a percepção de, ao menos, um piso mínimo de salário, independentemente das aulas ministradas.
Visivelmente é o mais razoável, à medida que não se deve admitir um profissional registrado em carteira de trabalho que não perceba o salário mínimo ou, sendo válida a estipulação em norma de natureza coletiva, um piso satisfatório à mera disposição profissional do professor em face do empregador. Em contrapartida, receio não ser possível identificar plenitude e certeza jurídicas no fato do empregador, diante desta hipótese, ter que pagar o salário mínimo integral ao professor de jornada flexível, haja vista que na relação de emprego, no contrato de trabalho, o elemento sinalagmático é fundamental para que se erija vínculo eivado de boa-fé e, sobretudo, de respeito aos princípios constitucionais e protetores de empregado e empregador contidos na seara do direito trabalhista.
Se tão-somente fosse prestado o salário em virtude das horas trabalhadas pelo professor, estar-se-ia mitigando flagrantemente sua dignidade, além do embate imediato para com a legislação constitucional, no que tange à substância principiológica com que seus dispositivos foram empreendidos. Diante da tessitura orgânica com que se deve analisar o direito como um todo, sequer uma norma coletiva poderia adjudicar para si a incumbência de fixar, para a classe ultra específica de professores com jornada flexível, uma remuneração variável a ponto de deixar às ondas do mercado de prestação de serviços educacionais o que minimamente é devido pelos primórdios dos direitos sociais, cuja valência histórica, diga-se de passagem, tornou-os incontestáveis.
Claro, destarte é reconhecer a dignidade da pessoa ao caso que se nos coloca à apreciação. Diante da suposta insuficiência da legislação ordinária para assegurar ao professor um piso que não as meras aulas ministradas, a hermenêutica acerca da dignidade citada é o meio pelo qual podemos buscar uma via alternativa para a consecução deste fim. Cabe ao intérprete maximizar o alcance dos direitos sociais. [07]
Independentemente do exercido, o profissional registrado como professor faz jus ao recebimento de um piso fixo, além dos adicionais como hora-atividade (5%), D.S.R. (descanso semanal remunerado à razão de 1/6), e do correspondente às horas ministradas com seus respectivos valores unitários e também de acordo com o estabelecido na lei ou convenção, desde que sempre benéfico, e demais direitos previstos. Se há disponibilidade do professor ao empregador,devida é a remuneração constante a título de segurança do trabalhador para seu sustento básico e, considero para tanto, um valor que também não mitigue a proporcionalidade em prol do empregador que se funda na correta medida entre o serviço prestado e seu correspondente pecuniário pago ao trabalhador. A proporcionalidade é corolário da situação – por um lado o fato de estar registrado e no império do Estado Constitucional de Direitos e Garantias Fundamentais o professor recebe um valor fixo independente das aulas que venha ou não a dar, é o salário-base, a partir do qual se calcula a remuneração final do mês, contudo, não como mero índice para o cálculo, mas como valor efetivamente pago, pertencente à remuneração mensal – algo de justo; em contrapartida um valor não similar ao salário mínimo integral, salvo se o professor trabalhar à razão do artigo 318 da CLT ou em duração análoga com que se possa estender facilmente o direito. A regra deve ser que o professor tenha direito a uma base, a despeito de pactuação subjetiva em contrário, além do que irá perceber com as aulas dadas. O que não pode é o professor ficar à disposição de aparecer ou não aula para ser dada e só ganhando o correspondente. Se num mês tiver trinta aulas será um dado valor, porém, no mês seguinte se tiver apenas uma aula, outro completamente inferior. A instabilidade econômica gerada em torno desta relação empregatícia afronta a inteira realização dos direitos fundamentais, por não ser, na essência, razoável!
Diante do exposto, fica mais uma vez a provocação para o debate e para a reflexão. Noutras precisas palavras talvez fosse mais correto enfatizar após de "Férias, professor, férias!" e "Salário, professor, salário!" o hino inexorável de: – "Dignidade, professor, dignidade!".
Notas
- Cf. BRAGA, Luiz Felipe Nobre. Férias, professor, férias!. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2798, 28 fev. 2011. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/18593>. Acesso em: 27 mar. 2011.
- MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 508 e ss.
- Idem, ibidem, p. 509.
- Idem, ibidem, p. 510.
- Idem, ibidem, p. 507.
- Martins, Sérgio Pinto, op. cit., p. 509, grifamos.
- Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o trabalho: principiologia dos direitos humanos aplicada ao Direito do Trabalho. In: Revista do Advogado. Ano XXVIII. N.º 97. Mai. 2008. São Paulo: AASP, p. 67-81.