2. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA
A Carta Magna previu a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária quando a propriedade não estivesse cumprindo sua função social (artigo 184), tendo estabelecido quais os requisitos a serem obedecidos para a identificação do cumprimento de tal função (artigo 186).
Entretanto, também determinou tratamento especial à propriedade produtiva, esta, a priori, insuscetível de desapropriação (artigo 185 caput c/c com seu inciso II) tendo direcionado responsabilidade ao legislador ordinário à edição de lei reguladora que deveria fixar parâmetros para aferição do cumprimento dos requisitos da função social (parágrafo único do artigo 185).
Ora, se a própria norma constitucional determina a necessidade de complemento, indubitável que sua eficácia é limitada.
A lei nº 8.629, de 25 de Fevereiro de 1993, que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, previstos no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal, foi resposta do Congresso Nacional à ordem constitucional de complementação.
Em especial, para a facilidade da exposição, destacam-se os seguintes artigos:
Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.
§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.
§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:
(omissis)
Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente
;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
§ 1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta lei.
§ 2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade
.§ 3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas
.§ 4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais.
§ 5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel.
§ 6º (Vetado.)
Art. 11. Os parâmetros, índices e indicadores que informam o conceito de produtividade serão ajustados, periodicamente, de modo a levar em conta o progresso científico e tecnológico da agricultura e o desenvolvimento regional, pelos Ministros de Estado do Desenvolvimento Agrário e da Agricultura e do Abastecimento, ouvido o Conselho Nacional de Política Agrícola. (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
Apesar de não ser objeto do presente estudo, a questão da produtividade foi destacada nos dispositivos em comento para demonstrar, por intermédio de contraste, o que se pretende comprovar, ou seja, de que a norma regulamentadora é incompleta no que tange ao tratamento de desapropriação por descumprimento social ambiental, apesar de minucioso quanto ao aspecto econômico.
Como se vê, a norma infraconstitucional quando regulou o aproveitamento racional ou adequado da terra (quanto ao aspecto econômico), o fez por intermédio de parâmetros objetivos, estabelecendo desde já os índices que deveriam ser obedecidos de GUT – Grau de Utilização da Terra e GEE – Grau de Eficiência na Exploração, além de indicar os órgãos competentes e as formas de atualização dos índices e indicadores de produtividade. A legislação é pródiga em detalhes quando se refere a esse aspecto da função social da propriedade rural.
Simples operações aritméticas são capazes de aferir se uma propriedade cumpre ou não os requisitos ali elencados.
O mesmo não acontece, entretanto, quando se adentra na questão ambiental, pois, as expressões "respeitando a vocação natural da terra" e "manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico", são imprecisas e dependem de esclarecimentos adicionais trazidos por uma interpretação sistemática da legislação ambiental, em especial, além da Constituição Federal, a Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) e Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA.
Certamente a utilização de uma linguagem mais vaga e abstrata é uma nova tendência legislativa, concebendo-se legislações como um sistema aberto de regras e princípios que permite uma espécie de oxigenação com as esferas sociais, políticas e econômicas, abrindo-as para um aprendizado. Esses casos, porém, exigem que o contexto material integre a própria norma, fazendo com que o judiciário tenha um papel de especial relevo na integração da intenção legislativa aos ditames constitucionais (DANTAS ROCHA, 2008).
No caso específico de desapropriações de glebas rurais, não se pode descurar, inclusive, pois assim já o é considerado com relação ao aspecto quantitativo da produtividade, das características regionais, microrregionais e até mesmo daquela fazenda especificamente, além das hipóteses de caso fortuito e força maior.
Acontece que esse cotejo entre as diferentes normas não se consegue fazer de forma imediata, pois, quais seriam os "graus e critérios" estabelecidos para verificar se uma propriedade não cumpre sua função social ambiental?
Indubitavelmente é uma questão técnica que depende de análise pericial, mas, defende-se, que somente esta ainda não se mostra suficiente, pois, há uma incompletude carente de decisão política por parte do legislador.
Como verificar se uma propriedade cumpre ou não a sua função social ambiental, diante da ausência de norma específica? Uma queimada culposa seria o bastante para ensejar a desapropriação? 1% de desmatamento? 99%? A criação de uma maritaca ou papagaio em cativeiro sem licença do órgão ambiental? A ausência de licença para determinada atividade?
Há diferentes graus de afetação à natureza, mas, quando considerar uma lesão de tal monta a ponto de ser necessário retirar uma propriedade produtiva e que respeita as relações de trabalho das mãos de seu dono?
Como se percebe, diante da lacuna jurídica, até mesmo para os órgãos componentes do SISNAMA, não haveria como objetivamente aferir se uma propriedade cumpre ou não sua função social sob o aspecto ambiental.
A possibilidade de desapropriação, com o atual nível de regulação, somente seria possível mediante a submissão ao judiciário de cada caso em concreto, como já foi exposto, buscando a integração da intenção legislativa:
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim, (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontram no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis (BARROSO, 2007, p. 213-214).
Com isso, alguém até poderia questionar a legitimidade de tais decisões, uma vez que o juiz não é um elemento eleito pela população. Entretanto, mister ressaltar que esta decorre da sua conformidade com a ordem jurídica e não da aprovação popular (SARMENTO, 2007).
Nesse quadro, é natural que o Poder Judiciário tenha vindo a desempenhar um papel bem mais ativo na esfera social, desafiando certar concepções mais ortodoxas sobre o princípio da separação de poderes [...] partícipes, em alguma medida, no próprio processo de criação do direito [...] (SARMENTO, 2007, p. 121)
Outros poderiam dizer que tal atuação judicial prescinde de intermediação legislativa, gerando, dessa forma, uma fonte de incerteza e insegurança, em virtude da redução da função da lei e que o processo democrático seria atropelado pelo judiciário.
Em contraposição a esse argumento, apresenta-se, além daqueles já consignados, que a segurança jurídica é um valor a "ser construído muito mais pela prática social do que pela técnica legislativa". As noções de segurança/insegurança são relativas, por exemplo: o apego ao formalismo é segurança para quem quer manter o status quo e insegurança para quem almeja mudanças. A atuação judicial, nesses moldes, no Brasil ainda é muito recente e pode ser "fonte de segurança e de insegurança, simultaneamente, a depender do ponto de vista" (NEGREIROS, 2006, p. 86-87).
Por fim, o alegado esvaziamento do processo democrático pelo fato de o judiciário fixar o conteúdo da norma, também não deve prosperar, haja vista que houve uma opção clara do constituinte em "[...] reordenar valorativamente o sistema jurídico em prol dos valores [...]" e resistir a "[...] essa mudança é uma opção igualmente ideológica [...]". Ademais, essa característica de abertura também está presente na legislação ordinária (NEGREIROS, 2006). Dessa forma, como poderia ser antidemocrático?
Vencido este ponto, pergunta-se: o Laudo Agronômico de Fiscalização – LAF, instrumento utilizado pelo INCRA para levantar o cumprimento das condicionantes da propriedade rural que está sendo vistoriada para aferição de uma possível desapropriação, considerando-se somente o aspecto ambiental, seria suficiente para dar impulso ao procedimento administrativo para tanto? Tem legitimidade o INCRA para aferir agressões ambientais?
O tema será desenvolvido no capítulo que se segue.
3 – DA FALTA DE LEGITIMIDADE DO INCRA PARA AFERIR O DESCUMPRIMENTO AMBIENTAL
Antes de esclarecer a pergunta que encerrou o capítulo anterior, cumpre esclarecer que não há dúvidas que o INCRA é a longa manus da União para proceder as desapropriações reguladas pela Lei 8.629/93, inclusive as que se referem ao descumprimento da função social da propriedade rural em qualquer das suas modalidades.
A dúvida consiste em saber, ante já demonstrada insuficiência legislativa sobre o tema, se a autarquia fundiária tem legitimidade para aferir transgressões à natureza com o fito de se desapropriar o imóvel pelo descumprimento da sua função ambiental.
O problema se propõe ante o fato de que o INCRA vem promovendo algumas ações desapropriatórias com o escopo unicamente ambiental, fulcrado no parecer conjunto CPALNP-CGAPJP/CJ/MDA/Nº 011/2004, da Consultoria Jurídica do Ministério do Desenvolvimento Agrário (CJ/MDA), de autoria do Procurador Federal Valdez Adriani Farias e do Advogado da União Joaquim Modesto Pinto Júnior.
São exemplos desses tipos de ações as que tramitam na Vara Federal de Colatina/ES sob os nº 2007.50.05.000495-7, nº 2007.50.05.000577-9 e 2007.50.05.000493-3, dentre outras.
O ato enunciativo pretende encontrar guarida no Decreto nº 5.035/04, que fixa a competência da CJ/MDA, órgão setorial da Advocacia-Geral da União (LC nº 73/93), tendo sido elaborado, segundo os autores, para preencher a lacuna na orientação normativa acerca da matéria, em atendimento à recomendação do Tribunal de Contas da União – TCU, no sentido de conferir efetividade aos incisos II a IV do art. 9º da Lei nº 8629/93 (Acórdão nº 557/2004 – TCU – Plenário).
O referido acórdão encontra seu berço no processo nº 005.888/2003-0 do TCU, instaurado inicialmente com o fito de verificar a conformidade dos processos administrativos de desapropriação de imóveis para fins de reforma agrária, conduzidos pelo INCRA, diante de notícias de irregularidades da Regional, hoje Superintendência, que abrangia o Rio Grande do Norte.
Diante das inúmeras irregularidades encontradas naquela regional, principalmente na sistemática adotada para a obtenção de terras, o processo tomou novos rumos e acabou por se universalizar para abranger toda a Autarquia Fundiária.
Uma parte do relatório do referido acórdão foi totalmente dedicada ao registro das deficiências na gestão ambiental dos processos de desapropriação por parte do INCRA, pois, este não foi só omisso em se considerar o descumprimento da função social ambiental para fins de obtenção de terras, mas, também nos estudos de viabilidade, licenciamento e fiscalização ambiental dos assentamentos.
Especificamente sobre a obtenção de terras pelo descumprimento da função social ambiental, destacou o TCU:
42. Como se vê no art. 186 da Constituição Federal, para caracterizar que uma propriedade cumpre sua função social, deve-se demonstrar não só que o imóvel é produtivo, mas também que atende a preceitos ambientais e trabalhistas. Essa é mais uma inovação, contudo, conforme registrado no capítulo 2 deste relatório, não vem sendo efetivamente aplicada: na prática, só a fundamentação da improdutividade tem sido utilizada nos atos expropriatórios; em nenhum caso, até hoje, a má gestão ambiental foi motivo para desapropriação de um imóvel. A questão trabalhista foi arguída uma única vez, para desapropriar um fazendeiro que impingia aos empregados condições de trabalho análogas à de escravo. (grifou-se).
Denota-se que até o ano de 2004, nenhuma ação de desapropriação por descumprimento da função social ambiental fora proposta pelo INCRA, apesar de a Constituição Federal já ter debutado naquela época.
Diante de constatação tão grave, manifestou-se, na verdade, aquela corte:
121. A terceira deficiência encontrada pela equipe refere-se à omissão do órgão central na elaboração de norma técnica que imprima efetividade ao inciso II do art. 9º da Lei nº 8.629/93. Esse dispositivo, combinado com o art. 2º da mesma lei, estabelece que, se o proprietário rural não utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e preservar o meio ambiente, sua propriedade não atenderá à função social e poderá, por essa razão, ser desapropriada:
127. Se os incisos II a IV do art. 9º da Lei nº 8.629/93 forem regulamentados, prevendo-se, inclusive, medidas estratégicas para que, em ações conjuntas com a Procuradoria do Trabalho, o Ministério do Trabalho e Emprego e o Ibama, por exemplo, sejam identificados imóveis que não cumprem a função social de propiciar bem-estar aos trabalhadores rurais e de preservar o meio ambiente, a eficácia desses incisos poderá ser bastante aumentada, compatibilizando, de melhor modo, as políticas trabalhista, ambiental e de reforma agrária.
129. Do mesmo modo, a equipe entende oportuno propor que este Tribunal determine ao Incra que, com apoio do Ministério do Desenvolvimento Agrário e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente, elabore norma técnica e adote as demais medidas cabíveis a fim de conferir efetividade aos incisos II a IV do art. 9º, da Lei nº 8.629/93. (grifou-se).
Não há como acolher a interpretação adotada pelos subscritores do parecer, de que a corte de contas pretendia fazer com que o INCRA pudesse per si decidir quais terras cumprem ou não os aspectos ambientais, pois, a orientação do TCU era de que aquela autarquia deveria regulamentar e atuar em conjunto com os órgãos, de fato, competentes para tanto, in casu, o IBAMA.
Ora, outro não podia ser o entendimento, pois, se até mesmo o reajuste dos parâmetros, índices e indicadores que informam o conceito de produtividade a lei determinou que cabe a mais de um órgão, a saber, Ministros de Estado do Desenvolvimento Agrário e da Agricultura e do Abastecimento e o Conselho Nacional de Política Agrícola, porque assim não o seria com critérios menos objetivos?
O INCRA não pode arvorar-se das atribuições dos órgãos componentes do SISNAMA, configurando-se verdadeiro abuso do poder, por desvio de finalidade. O não cumprimento das condicionantes ambientais deve ser aferida por quem tem legitimidade para tanto.
Entretanto, os subscritores do parecer entendem, em parte, diferentemente.
A linha apologética adotada é a de que o INCRA, órgão federal executor da reforma agrária, é órgão competente para ingressar na fazenda para a realização da vistoria para aferir o cumprimento das condicionantes do cumprimento da função social, conforme determinado pelo §2º do artigo 2º da Lei 8.629/93 (PINTO JÚNIOR; FARIAS, 2005).
Entretanto, os próprios parecesistas não defendem uma legitimidade plena:
94. Para identificação das situações em que o órgão executor da política agrária federal pode incursionar em tema de um poder de polícia – em princípio – afeto a alheios (v.g., no caso, IBAMA), tenha-se em mente que entre as figuras típicas de ilícito ambiental as há de natureza objetivável de plano e as há apenas objetiváveis após prolação de juízos de mérito, a estas estando vedado ingerência do órgão executor da política e reforma agrária (porque seara exclusiva do órgão executor da política ambiental federal), mas àquelas o acesso lhe havendo sido franqueado, por expressa decorrência do sistema de tabulação de produtividade concatenado na Lei nº 8.629/93 [...]
95. Logo, em casos [...], nos quais o descumprimento legal pode ser objetivável de plano e demonstrado por simples operação de conta e conferência, pensamos que cabe unicamente ao órgão federal executor da política e reforma agrária proceder à objetivação. Exemplo de inadequação na utilização dos recursos naturais disponíveis (§ 2º do art. 9º da Lei 8.629/93), que ao nosso ver poderia ser demonstrado por simples operação acima, diz respeito ao uso ou cultivo inadequado em áreas de preservação permanente ou reserva legal, pois, posto ser muito comum os laudos agronômicos de fiscalização encontrarem uso ou cultivo dessas áreas, de forma que o GUT (Grau de Utilização da Terra) reste superior a 100%.
98. Daí dispensar aquele órgão contributo do órgão executor da política ambiental para atestar descumprimento da função ambiental a fundamento de inexistência de áreas de preservação permanente obrigatórias, e, pois, estar plenamente apto a detectar ilícito administrativo ambiental, pelo qual, embora não podendo sancionar por multa, por interdição de atividade, por cassação de alvarás etc, pode sancionar por desapropriação fulcrada no art. 184 c/c 186, II, da CF/88, mediante procedimentos técnicos de desincorporação do GUT e GEE dos ganhos de produtividade que a prática do ilícito ambiental haja a eles carreado.
99. Casos haverá, contudo, em razão da complexidade do dano causado ao meio ambiente, e especialmente em razão de suas peculiaridades, o mesmo aplicando no tocante às relações trabalhistas, em que o trabalho de fiscalização deverá ser realizado em conjunto pelo órgão federal executor da reforma agrária e pelo órgão federal executor da política específica que com ela guarde conexividade, conforme o caso, o órgão federal executor da política ambiental ou o órgão federal executor da política trabalhista. Para essas hipóteses, caberia ao órgão federal executor da reforma agrária elaborar em conjunto com aqueles órgãos norma técnica e adoção das demais medidas cabíveis, a fim de – como recomenda o TCU - conferir efetividade aos incisos II a IV do art. 9º, da Lei nº 8.629/93 e II a IV do art. 186 da CF/88.
A legitimidade que defendem, reconhecem, estaria adstrita àqueles casos em que a violação ambiental pudesse ser aferida por intermédio de simples operações aritméticas, como nos casos de desrespeito à reserva legal e áreas de proteção permanente que estariam postos de forma bem objetiva no Código Florestal Brasileiro (Lei nº 4.771/65). Para os demais casos, reconhece o parecer, em consonância com o já citado acórdão do TCU, a carência normativa sobre o assunto.
Acontece, que nem mesmos esses critérios (Áreas de Proteção Permanente e Reserva Legal) são tão objetivos assim, pois, a exemplo do artigo 18 do Código Florestal Brasileiro, caberia ao poder público, aqui indubitavelmente com mérito exclusivo de órgãos componentes do SISNAMA, a seguinte faculdade:
Nas terras de propriedade privada, onde seja necessário o florestamento ou o reflorestamento de preservação permanente, o Poder Público Federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário.
Também, para essas áreas, abrem-se as seguintes opções ao proprietário da terra detentora de passivo ambiental:
Art. 44. O proprietário ou possuidor de imóvel rural com área de floresta nativa, natural, primitiva ou regenerada ou outra forma de vegetação nativa em extensão inferior ao estabelecido nos incisos I, II, III e IV do art. 16, ressalvado o disposto nos seus §§ 5o e 6o, deve adotar as seguintes alternativas, isoladas ou conjuntamente: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
I - recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada três anos, de no mínimo 1/10 da área total necessária à sua complementação, com espécies nativas, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão ambiental estadual competente; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
II - conduzir a regeneração natural da reserva legal; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
III - compensar a reserva legal por outra área equivalente em importância ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 1o Na recomposição de que trata o inciso I, o órgão ambiental estadual competente deve apoiar tecnicamente a pequena propriedade ou posse rural familiar. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 2o A recomposição de que trata o inciso I pode ser realizada mediante o plantio temporário de espécies exóticas como pioneiras, visando a restauração do ecossistema original, de acordo com critérios técnicos gerais estabelecidos pelo CONAMA. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 3o A regeneração de que trata o inciso II será autorizada, pelo órgão ambiental estadual competente, quando sua viabilidade for comprovada por laudo técnico, podendo ser exigido o isolamento da área. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 4o Na impossibilidade de compensação da reserva legal dentro da mesma micro-bacia hidrográfica, deve o órgão ambiental estadual competente aplicar o critério de maior proximidade possível entre a propriedade desprovida de reserva legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e no mesmo Estado, atendido, quando houver, o respectivo Plano de Bacia Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 5o A compensação de que trata o inciso III deste artigo, deverá ser submetida à aprovação pelo órgão ambiental estadual competente, e pode ser implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44-B. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 2001)
§ 6o O proprietário rural poderá ser desonerado das obrigações previstas neste artigo, mediante a doação ao órgão ambiental competente de área localizada no interior de unidade de conservação de domínio público, pendente de regularização fundiária, respeitados os critérios previstos no inciso III do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.428, de 2006)
Ambos dispositivos legais demonstram que existem possibilidades legais, dependentes da óbvia análise de mérito por parte de órgãos componentes do SISNAMA, tanto à disposição do poder público, quanto à do proprietário rural em débito com o meio ambiente.
Atestam a ineficiência/ingerência do INCRA diante de tais questões, o consignado pelo perito judicial no bojo da ação cautelar nº 2007.50.05.000576-7, que tramita na Vara Federal de Colatina/ES e que pretende atacar o procedimento administrativo para o decreto expropriatório que considerou a propriedade dos autores como sendo infratora da função social ambiental por não respeitar a área de reserva legal:
A propriedade denominada Fazenda Monte Cristo [...] é classificada como uma GRANDE PROPRIEDADE PRODUTIVA [...] Não foi encontrada na propriedade, quando na vistoria, nenhuma atividade de desmatamento, exploração ou que suprimisse os fragmentos de mata naquela propriedade existentes. Também não foi detectado nenhum conflito social na propriedade.
A referida propriedade possui um projeto técnico para recomposição das áreas de reserva legal, elaborado por um profissional devidamente habilitado, tal documento possui data anterior ao laudo dos técnicos do INCRA.
Quanto ao cumprimento da função social, pode-se afirmar que, uma vez sendo desenvolvido naquela propriedade um projeto técnico de recomposição de reserva legal, a mesma passa a cumprir integralmente os requisitos dispostos na Lei nº 8.629/93 em seu artigo 9º.
Por estar sendo desenvolvido na propriedade Fazenda Monte Cristo um projeto técnico de recuperação das áreas de reserva legal, entende-se que a mesma passa a atender integralmente os requisitos dispostos no artigo 9º, da Lei nº 8.6.29/93, sendo a mesma classificada assim cumpridora da FUNÇÃO SOCIAL, afastando dessa forma a possibilidade de desapropriação, pelo não cumprimento das leis ambientais
(grifos do autor) (pp. 697/698).
O caso não foi isolado e se repete na cautelar de antecipação de provas, tombada sob o nº 2007.50.05.000494-5:
O imóvel se classifica como GRANDE PROPRIEDADE PRODUTIVA [...], ao apresentar os índices de Grau de Utilização da Terra (GUT) de 100% e Grau de Eficiência de Exploração (GEE) de 185,93% (fl. 866) [...].
É fato que o imóvel rural denominado FAZENDA IPIRANGA, não possuía, conforme determina a Lei Nº 4.771/54 em seu inciso III, Art. 16, vinte por cento da propriedade rural, com área de floresta ou outras formas de vegetação nativa. Com o intuito de reverter esse quadro, seus proprietários, na pessoa do Sr. José Augusto Simão, procederam à contratação de um engenheiro agrônomo, devidamente habilitado e registrado no conselho de classe a qual pertence, para que confeccionasse um laudo de recuperação das áreas de reserva legal, demonstrando assim que se preocupam em cumprir o disposto por lei, e que se sensibilizam com as causas ambientais. O referido projeto foi submetido ao órgão estadual ambiental competente, IDAF, ficando este órgão encarregado de desenvolver acompanhamento técnico, dando suporte e implantação do mesmo. (fl. 878)
[...]
A propriedade denominada Fazenda Ipiranga, atende a função social da terra, uma vez que vem desenvolvendo um Projeto Técnico de Recuperação Florestal, elaborado por um engenheiro agrônomo e submetido ao órgão estadual ambiental responsável (IDAF)
, que prevê a recomposição de reserva legal, até que a mesma atinja vinte por cento da propriedade, com vegetação florestal, para que se enquadre na Lei Nº 4.771/54 em seu inciso III, Art. 16. (fl. 880). (grifou-se)
Esse único argumento já seria suficiente para espancar o que os exatores do parecer pretendem:
dispensar aquele órgão contributo do órgão executor da política ambiental para atestar descumprimento da função ambiental a fundamento de inexistência de áreas de preservação permanente obrigatórias (§98)
Outro ponto que merece relevo é o fato de que o INCRA, mesmo diante dos tão objetivos critérios de produtividade, teve um histórico de interpretação tão parcial, a ponto de o TCU, no já supracitado acórdão, em especial na Parte III do relatório, quando analisava um LAF que apontou a improdutividade de uma fazenda, ter consignado o seguinte:
170. A equipe de auditoria procurou, então, técnicos da Emater/MG e do campus universitário local. Com base nas informações por eles prestadas, o indício de erro na avaliação da produtividade pôde ser confirmado.
Não se trata de caso isolado, pois, o TCU consignou:
209. Em conversas com a equipe do Incra que realizava a avaliação da Fazenda Piedade e Barreiro, ficou evidente que os peritos do Incra têm interesse em caracterizar os imóveis vistoriados como improdutivos, a fim de que as metas gerenciais possam ser cumpridas.
210. Por vezes, a idéia de ‘não perder a viagem’ induz os técnicos a conclusões que não se aproximam da verdade, fato que pode ter ocorrido na vistoria que concluiu que o imóvel era improdutivo.
Após a constatação, além da ordem para rever a desapropriação em comento, em conjunto com outra que fora analisada, recomendou-se:
9.4.5. inclua, no Manual para Obtenção de Terras, dispositivo que alerte os peritos para a busca fundamental da verdade dos fatos, a fim de evitar que a aplicação pura e simples dos passos no manual crie situações jurídicas ilegais e/ou que contrariem o interesse público, deixando claro que os técnicos têm:
9.4.5.1. autonomia para criar critérios, quando existem lacunas, e afastar parâmetros oficiais, quando esses se mostrem inadequados ao caso concreto; e
9.4.5.2. dever técnico de conferir transparência ao laudo, fazendo-se constar, de modo claro e objetivo, os fundamentos da conclusão;
Vê-se, que mesmo diante de critérios tão objetivos, o INCRA, para cumprimento de metas estabelecidas pelo Governo Federal, "força" os índices para caracterizar uma propriedade como improdutiva.
O TCU, atento à situação, entendeu a necessidade da busca real dos fatos e da flexibilização dos critérios estabelecidos, quando inaplicáveis ao caso concreto, desde que de forma fundamentada – que indubitavelmente é um aspecto de mérito, que não pode ser aplicado às questões ambientais sem extrapolar competência alheia.
O problema não é apenas histórico, ao revés, encontra-se presente, a exemplo da desapropriação tombada sob o nº 2005.50.03.000355-0 que tramita na Vara Federal de Colatina/ES, onde o laudo do perito judicial declarou produtiva a fazenda, contrariando o LAF do INCRA.
O problema consiste na aplicação indiscriminada do Manual de Obtenção de Terras, que já fora apontada pelo TCU:
211. Esse forte indício de que a Fazenda Piedade e Barreiro foi incorretamente desapropriada deve servir também, consoante o objetivo deste relatório, como mais um argumento a favor da tese de que o manual para obtenção de terras deve ser utilizado como referência técnica para avaliação dos imóveis, e não como um tratado dogmático, que estabelece rigorosamente os passos a serem seguidos pelos peritos do Incra. Pois, se encarado desta forma, o manual poderá gerar erros como o que se presume existir no caso amplamente descrito neste capítulo e nos seguintes.
Um exemplo da aplicação indiscriminada do Manual é o descortinado pelo parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Exmo. Procurador da República Paulo Augusto Guaresqui, nos supraditos autos, que apontou deficiência do INCRA ao não considerar animais ovinos e caprinos, existentes na propriedade em virtude da inexistência das Guias de Transporte de Animais – GTA, mesmo diante das unidades no pasto e da apresentação das notas de compra e venda.
A desconsideração foi justificada pelos técnicos diante do fato de a legislação estadual exigir a emissão das GTAs para o transporte de quaisquer animais no território capixaba, numa aplicação da legalidade estrita.
Entretanto, os escritórios do IDAF, órgão estadual responsável pelas respectivas guias, de fato, somente as emitiam com regularidade para animais bovinos. Para os ovinos e caprinos, só quando iam deixar as divisas da unidade federativa, ao arrepio do texto expresso da lei.
Quando instado a se manifestar, a justificativa que o órgão apresentou foi a do reduzido número de servidores e de que os rebanhos em questão não são significativos no Estado, precisando concentrar seus esforços nos bovinos.
O documento que trouxe as explicações do órgão Estadual fora juntado pelo expropriando ainda em sua defesa na esfera administrativa.
Entretanto, o INCRA manteve sua posição ante a determinação da lei Estadual e ignorou os rebanhos em sua contagem, diminuindo, dessa forma a produtividade do imóvel, dando azo ao decreto presidencial e à propositura da respectiva ação desapropriatória.
Diante dos fatos, consignou, naqueles autos, o Procurador da República:
É de se ponderar se realmente um cidadão pode responder com sua propriedade diante da inércia de um órgão estatal [(IDAF)], ainda mais quando tem outros meios hábeis de comprovar a real situação.
Em vista disso, mister averiguar com mais acuidade sobre a omissão daquele órgão [IDAF], para depois manifestar-se sobre a aplicação ou não da legalidade estrita ao caso e definitivamente sobre o quantitativo a ser considerado para o GEE.
Em resumo, como também entendeu o TCU: mesmo diante dos critérios tão objetivos de produtividade, estes não podem se analisados de forma tão inflexível pelos vistores do INCRA, ou seja, necessitam ser ponderados, o que não pode ser feito sem indubitável análise de mérito, o que, em adição ao argumento outrora apresentado, impossibilita a ingerência do INCRA na aferição das transgressões ambientais, mesmo naquelas "objetiváveis de plano".
A necessidade de ponderação dos critérios (análise de mérito) leva necessariamente a outra reflexão, a proporcionalidade da medida, uma vez que a mens legislationis de todo o arcabouço jurídico ambiental, inclusive as sanções penais, pretende a preservação do meio ou a sua recuperação e não a mera "punição" do infrator, ainda mais diante da cronicidade do problema do desmatamento no Brasil.
Os quantitativos de reserva legal e áreas de preservação permanente encontram-se em intenso debate no Congresso Nacional no âmbito do projeto de lei nº 1897/99, que pretende instituir um novo Código Florestal, de autoria do Deputado Aldo Rebello.
O projeto prevê novos parâmetros de metragens e percentuais para as APPs e RLs, bem como, moratória e prazos mais extensos para a recomposição do débito ambiental florestal.
Uma medida já vigente nesse sentido foi o Decreto nº 7029/2009 editado no dia 10/12/2009 e que institui o Programa Federal de Apoio à Regularização Ambiental de Imóveis Rurais, denominado "Programa Mais Ambiente", além de outras providências.
A principal finalidade desta norma é promover e apoiar a regularização ambiental, no prazo de até 3 (três) anos para adesão dos beneficiários, contados da sua publicação.
A recomposição do passivo ambiental e formação de reserva legal previstas no decreto em análise atestam a impossibilidade jurídica das desapropriações que quer promover o INCRA, fundada no único ponto controverso que permeia a função social da propriedade em discussão, qual seja, suposta infração ao meio ambiente.
O projeto e o decreto são tentativas de resposta à ponderação para a solução problema ambiental no campo, justificando-se, repita-se, ante o crônico problema do desmatamento no Brasil.
Por exemplo: o censo agropecuário 2006 do IBGE em que pese ter demonstrado um crescimento no número de hectares absolutos de áreas destinadas às reservas legais, também revelou que quase a totalidade das propriedades rurais possui algum problema/passivo ambiental.
Também, Emmanoel Freiras (2007), que fez análise dos LAFs emitidos pelo INCRA/RJ nos anos de 2003-2006, identificou que quase a totalidade das fazendas vistoriadas possuía problemas nas áreas de preservação permanente e reserva legal (pp. 90-91).
O problema é cultural e estrutural:
Mas, a despeito dos princípios implantados no Texto de 1988 e nas leis ordinárias, a questão do meio ambiente afigura-se como um problema cultural, porque os povos em geral ainda não incorporaram a ecologia em sua cultura. Percebe-se uma grande relutância em aceitar o meio ambiente como um dos valores postos à disposição dos seres vivos. [...]
A conexidade entre a cultura do povo e o meio ambiente torna-se ainda mais intensa na medida em que o Estado tem se mostrado impotente para prevenir e reprimir os atos de agressão ao meio em que se vive. A falta de aparato técnico e a ausência de recursos financeiros deixam a questão ambiental na mão do próprio particular [...] (MARQUESI, 2006, pp. 103-104) (grifou-se)
Então, diante da constatação de que o problema é cultural, estrutural e generalizado no campo, percebe-se que quase a totalidade das fazendas seriam candidatas à desapropriação, nos moldes que pretende o INCRA, o que não é nada razoável.
Ora, se a grande maioria das propriedades – produtivas e improdutivas - não conserva as áreas de preservação permanente e não respeita a reserva legal, qual a racionalidade em se desapropriar um imóvel produtivo e que guarda a legislação trabalhista, pelo só fato de descumprir a legislação ambiental?
Há, por fim, um derradeiro argumento: a do comportamento contraditório por parte do INCRA na questão ambiental.
O já citado acórdão do TCU indicou que 98% dos assentamentos, naquela oportunidade não possuíam licenciamento ambiental, em que pese se exigência desde 2001, pela resolução CONAMA nº 289/2001.
Quanto às ausências de estudos de viabilidade, licenciamento e fiscalização ambiental dos assentamentos, TCU relatou:
80. Investigando as causas das falhas encontradas na gestão ambiental do Incra, que são descritas nos dois capítulos seguintes, constatou-se que a origem delas está na estrutura organizacional da Autarquia.
84. Além de o órgão central de meio ambiente ser, em termos organizacionais, fraco, sem poder hierárquico, há forte indício de que a Autarquia não disponibiliza os recursos necessários para a gestão ambiental.
85. Um documento disponibilizado pela chefe da Divisão de Ordenamento Territorial (fls. 133 e 134) enumera 22 dificuldades em relação à Resolução Conama nº 289/01
89. A lista de dificuldades constante do documento fornecido pelo Incra contém também 5 referências à falta de treinamento do pessoal e à cultura organizacional da Autarquia, que não valoriza as aspectos ambientais dos projetos de reforma agrária: (grifou-se).
Dentro das 22 (vinte duas) dificuldades relacionadas pelo Chefe da Divisão de Ordenamento Territorial, destaca-se: "2. O Incra não tem um corpo multidisciplinar para atender a todos os quesitos, tampouco dispõe de recursos (que seriam absurdamente gastos) para terceirização (...)".
Apesar dos esforços engendrados até o momento pela autarquia fundiária, mais uma vez, o problema não ficou adstrito ao passado, pois, Emmanoel Freitas (2007), ao fazer uma análise institucional do INCRA/RJ, a partir de entrevistas, questionários e análises de LAFs, também identificou a mesma deficiência (p. 74 ss).
Diante dos fatos, aquela Corte de Contas indaga:
116. Primeiro, deve-se registrar que o Incra continua realizando despesas no projeto de reforma agrária, mesmo após o assentamento das famílias (despesas para construção de casas e cercas, financiamento para aquisição de tratores, ou de um pequeno rebanho, etc.). Sendo assim, como se pode admitir que a Autarquia financie uma atividade que degrada o meio ambiente?
119. Por último, deve-se lembrar que a mídia tem divulgado crimes ambientais cometidos pelos próprios assentados, externalidade negativa que não se pode admitir, de modo inerte, na condução do Programa de Reforma Agrária (grifou-se)
Nítido o comportamento contraditório do INCRA, "defensor" do meio ambiente quando quer desapropriar, mas negligente quando está na gerência das propriedades que tomou; não tem técnicos para fiscalizar, mas tem para opinar!
Aqui se percebe que os aspectos culturais e estruturais ganham relevo, pois, a desapropriação das mãos de um infrator ambiental, simplesmente transferiria a propriedade a outro com o mesmo comportamento, ficando à míngua a defesa do meio ambiente.