Introdução
A questão envolvendo o direito de visitas é muito mais abrangente do que a simples regulamentação do contato de um menor com o seu pai ou sua mãe. Há muito tempo, a doutrina e a jurisprudência já discutiam acerca da possibilidade de fixação do direito de visitas dos avós, quando tolhida a convivência familiar com a criança (ou adolescente), por um de seus genitores, injustamente.
No intuito de encerrar o imbróglio, a lei nº 12.398/11, publicada em 29 de março de 2011, estendeu, expressamente, aos avós, o direito de visitas e guarda de seus netos.
Conceito de direito de visitas
Hoje, o direito de visitas consiste na possibilidade de um genitor ou um parente próximo, que não detém a guarda do menor, de visitá-lo e tê-lo temporariamente em sua companhia, fiscalizando a sua manutenção e educação.
Levando em consideração os princípios de solidariedade familiar e melhor interesse do menor, o conceito moderno não abarca tão somente o direito dos genitores, mas os parentes próximos (incluindo-se avós, tios, irmãos, etc).
Não subsistem quaisquer argumentos de que outros parentes não teriam direito à fixação de visitas em razão de não deterem o pátrio poder.
O direito de visitas dos avós
Até o início de 2011, a legislação pátria não regulamentava expressamente a possibilidade de delimitação do direito de visitas dos avós (bem como de quaisquer outros parentes). Muito embora já tivesse havido um grande embate na doutrina e jurisprudência, as recentes decisões judiciais privilegiavam a fixação das visitas pelos avós, fundamentando-se na solidariedade familiar, no melhor interesse do menor e na busca pela preservação da comunidade familiar.
Explica-nos Euclides Benedito de Oliveira (2010):
"A consideração primeira é de que se busque a preservação da comunidade familiar em que se integra o menor, como parte do seu contexto de vida em sociedade. A esse respeito, determina a Constituição Federal de 1988, no artigo 227, que constitui dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros direitos básicos, o direito à "convivência familiar e comunitária". Na mesma toada dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, no artigo 16, inciso V, com repetição no capítulo III, sob a rubrica "Do direito à convivência familiar e comunitária". Também serve de suporte o conceito de "família natural", inscrito na Constituição, artigo 226, § 4o, e no ECA, artigo 25, em resguardo à comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes".
A ausência de previsão legal não poderia afastar o direito de visitas dos avós, por uma própria interpretação lógica, teleológica e sistemática de nosso ordenamento jurídico, que, após a edição da Magna Carta, privilegia o afeto.
A criança e o adolescente têm o direito a conviver e sentir o afeto de seus avós paternos e maternos. Assim, sempre que não subsistisse qualquer justa causa para o distanciamento (maus tratos, doenças, comportamentos reprováveis e inidôneos, etc), seria imperiosa a manutenção da família.
Nas palavras de Marco Túlio (2007):
"Juridicamente, ainda que não regulamentado, o direito de visita pelos avós pode também ser exigido, uma vez que não é defeso em lei tal possibilidade. Logo, basta ao interessado comprovar que não há motivo justo que justifique seu distanciamento daqueles que integram sua família para ter esse direito garantido. (...) Ao resguardar essa garantia de base constitucional, o ordenamento atende a múltiplos interesses envolvidos. O jovem ganha experiência e maturidade quando em contato com pessoas com as quais pode se identificar e aprender. Os avós acumulam sabedoria e um sentimento de puro amor pela família que construíram, repassando experiências e recebendo o justo e merecido reconhecimento pela sua contribuição, por meio de um sentimento de respeito e admiração de todas as gerações subseqüentes".
A interferência injustificada dos pais no contato do menor com os seus avós, em última análise, pode ser considerada como abuso do poder familiar, pois os avós e netos têm o direito de compactuar afeição e carinho.
Nossos Tribunais já haviam se manifestado da seguinte maneira:
"Regulamentação de visitas. Direito dos avós paternos de visita aos netos Medida que decorre antes de tudo, do direito dos menores à convivência familiar Artigo 227, da Constituição Federal e artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da tutela mantida. Recurso não provido". (Agravo de Instrumento n. 251 818-4, Primeira Câmara de Direito Privado. Relator Elliot Akel J. 15.10.02).
"REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. (...) O direito de visita dos avós para com os netos não está expressamente consignado em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, tanto a doutrina como a jurisprudência confirmam ou aplaudem esse ponto de vista, fundado na solidariedade familiar e nas obrigações resultantes do parentesco (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 237; Revista Forense, 153/250)". (TJRS – Agravo de Instrumento nº 590007191 – 3ª Câmara Cível – Rel. Des. Flávio Pâncaro da Silva).
O próprio Supremo Tribunal Federal também já ponderara como importantíssima a convivência entre avós e netos:
"(...) O contato com pessoas, a que são tão intimamente ligados por laços de sangue, fortíssimos, é de grande benefício para os menores, na sua formação moral e afetiva, além de satisfazer a legítimos anseios de quem tão legitimamente se interessa pela vida, pela educação, pelas condições de seus netos." (RE 18854 / Rel.: Min. HAHNEMANN GUIMARAES Julgamento: 11/11/1952)
O direito de visitas dos avós deveria ser garantido ainda que um dos pais tivesse tolhido o pátrio poder:
"DIREITO DE VISITA REQUERIDO PELOS AVÓS. PEDIDO PELA GENITORA DE SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE OCUPAÇÃO DE TODOS OS FINAIS DE SEMANDA DA INFANTE – INCORRETA – DENÚNCIA CONTRA O GENITOR DA CRIANÇA DE ABUSO SEXUAL – SUSPENSÃO DOS DIREITOS DESTE DE VISITAR A MENINA. (...) EXTENSÃO AOS AVÓS – IMPOSSIBILIDADE. Ausência de qualquer fato que justifique o afastamento da infante destes – Direito da criança de convivência familiar – estabelecimento de visitas assistidas – proteção aos interesses da infante. Recurso parcialmente provido." (TJ-PR – Agravo de Instrumento nº 575374-6 – Comarca de Maringá – Rel. Des. Costa Barros)
O direito de visitas dos avós e a lei nº 12.398/11
A lei 12.398/11, publicada em 29 de março de 2011 e que entrou em vigor na mesma data, estendeu, expressamente, aos avós, o direito de visitas e a guarda dos netos.
Consoante o novel diploma, foi acrescentado um parágrafo único ao artigo 1.589 do Código Civil e dada nova redação ao inciso VII do artigo 888 do Código de Processo Civil.
In verbis, respectivamente:
"Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.""Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
(...)
VII — a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;"
Foi suprimida a omissão legal, definitivamente.
Neste contexto, sempre que for obstaculizado o contato de menor com seus avós e houver discórdia sobre o melhor interesse do infante, pode ser pedida judicialmente a fixação de dias e horários para visitas. O juiz decidirá de acordo com os interesses e as necessidades da criança (ou do adolescente) e, em sendo indispensável, requererá a realização de estudo psicossocial, buscando a preservação da comunidade familiar em que se integra o menor.
Os avós, inclusive, podem requerer seja fixado o direito de visitas liminarmente, uma vez demonstrando a existência de fortes vínculos com a criança e evidenciado que o convívio estreito não merece ser rompido inesperadamente.
Conclusões
O novo diploma legal tão somente ratificou o entendimento de que o menor tem direito a uma convivência sadia e harmônica com os seus familiares. Ainda que os pais de uma criança ou adolescente possam se separar, o convívio com os avós não pode ser tolhido, pois não deixam de ser parentes próximos nem cessa o afeto existente. O supremo interesse da criança deve ser respeitado.
Bibliografia
CHAMMA, Gladys Maluf. Proibir visita dos avós fere direitos dos netos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2010-abr-28/proibir-visita-avos-aos-netos-fere-direito-conviver-familia Acesso em 01.jun.2011.
MORAIS, Caio Franklin de Sousa. A questão da regulamentação de visitas avoengas. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5059/A-questao-da-regulamentacao-de-visitas-avoengas Acesso em 01.jun.2011.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de visitas dos avós aos netos. Disponível em http://www.pailegal.net/ser-pai/255 Acesso em 01.jun.2011.
TÚLIO, Marco. Direito de visitas pelos avós. Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=308 Acesso em 01.jun.2011.